Landgericht Duisburg, 8. Zivilkammer — 8 O 36/19

Der Kläger betreibt in dem Haus unter der Anschrift O.-straße in V. eine Zimmervermietung für europäische Arbeitnehmer. Der Beklagte erbrachte nach mündlicher Beauftragung durch den Kläger für dieses Objekt verschiedene, hier nicht streitgegenständliche, Werkleistungen.

Darüber hinaus ist der Kläger Eigentümer des mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstücks unter der Anschrift Z.-straße in T.. Nach der Durchführung der Arbeiten am Objekt unter der Anschrift O.-straße beauftragte der Kläger den Beklagten Anfang 2017 mündlich mit der Durchführung diverser Handwerkerleistungen im Objekt Z.-straße, woraufhin der Beklagte verschiedene Arbeiten aus den Bereichen Elektro, Sanitär und Heizung ausführte.

Mit Datumsangabe vom 10.01.2017 erstellte der Beklagte für den Kläger eine Rechnung über einen neuen Zählerschrank in Höhe von 3.000,00 Euro brutto. Unter derselben Datumsangabe erstellte der Beklagte für den Kläger eine Quittung, wonach er für den Umbau und die Erweiterung der Wohnungen im Haus Z.-straße eine A-konto Zahlung in Höhe von 1.000,00 Euro erhalten habe. Mit Datumsangabe vom 09.02.2017 erstellte der Beklagte für den Kläger eine Rechnung für die Lieferung der Unterverteilungen und Anschlusskästen für die Wohnungen im Haus Z-Straße in Höhe von 3.000,00 Euro brutto. Unter der Datumsangabe vom 07.03.2017 stellte der Beklagte dem Kläger unter der Rechnungs-Nr. N01 einen Betrag in Höhe von 3.000,00 Euro für die Lieferung von Sanitär Material in Rechnung. Ebenfalls unter dem 07.03.2017 stellte der Beklagte dem Kläger für die Lieferung von Sanitär Material einen Betrag in Höhe von 8.000,00 Euro (Rechnungs-Nr. N02) in Rechnung. Unter dem 08.04.2017 stellte der Beklagte dem Kläger einen Betrag in Höhe von 1.443,46 Euro für die Lieferung von Material für den Umbau Z.-straße in Rechnung. Unter dem 26.04.2017 stellte der Beklagte dem Kläger für die Lieferung von Material für die Heizungsinstallation in der großen Wohnung des ersten OG einen Betrag in Höhe von 9.000,00 Euro und unter dem 20.10.2017 einen weiteren Betrag in Höhe von 9.000,00 Euro für das Liefern von Material für den Umbau in Rechnung. Auf den jeweiligen Rechnungen findet sich jeweils der Firmenstempel des Beklagten sowie der handschriftliche Zusatz „ bar bezahlt “.

Der Beklagte erstellte für den Kläger ferner eine undatierte Aufstellung. Dort heißt es unter anderem:

„ […] Zuzüglich Montage (Regelsatz Material x 3) ca. 80.000 Euro

Material 21.000,00 € Lohn ohne Rechnung/MwSt 11.700,00 € 32.700,00 € A.Konto in bar 27.000,00 € 5.700,00 €

Material 21.000,00 € Lohn mit Rechnung 22.000,00 € 43.000,00 € 19 % MwSt 8.170,00 € 51.170,00 € “

Wegen des weiteren Inhalts der „Aufstellung“ wird auf Anlage K 9 verwiesen.

Zu nicht mitgeteilter Zeit zahlte der Beklagte dem Kläger einen Betrag in Höhe von 7.000,00 Euro oder 7.500,00 Euro zurück.

Mit anwaltlichen Schreiben vom 24.04.2018 und 14.05.2018 forderte der Kläger den Beklagten jeweils vergeblich auf, die Abnahme der bisher erstellten Gewerke bis spätestens zum 09.05.2018 bzw. 14.05.2018 vorzubereiten, insbesondere ein Abnahmeprotokoll zu erstellen.

Am 25.08.2018 stellte der Beklagte gegen den Kläger Strafanzeige wegen Bedrohung und Erpressung. Über den Vorgang wird ein Strafverfahren gegen den Kläger bei der Staatsanwaltschaft Duisburg zum Az.: 127 Js 133/18 geführt.

Im Auftrag des Klägers erstellte die Privatsachverständige I. am 10.09.2018 ein Gutachten, wonach die Sanitär- und Elektroarbeiten Mängel aufweisen würden. Für die Erstellung des Gutachtens stellte sie dem Kläger einen Betrag in Höhe von 3.391,50 Euro in Rechnung.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.09.2018 forderte der Kläger den Beklagten vergeblich zur Nacherfüllung auf. Mit weiterem anwaltlichem Schreiben vom 29.10.2018 erklärte der Kläger die fristlose Kündigung des Bauvertrages und forderte den Beklagten vergeblich zu einer „Abschlagszahlung“ in Höhe von 50.000,00 Euro für die Behebung der im Gutachten der Privatsachverständigen I. festgestellten Mängel auf.

Am 12.11.2018 erstellte Herr G. N. für den Kläger ein als „Mangelanzeige“ bezeichnetes Schreiben nach einer von ihm vorgenommenen Überprüfung der Elektroanlage und stellte dem Kläger hierfür einen Betrag in Höhe von 2.082,50 Euro in Rechnung.

Im Auftrag des Klägers erstellte der Privatsachverständige E. ein Gutachten über den Zustand der Heizungsanlage und bezifferte die Kosten für die technisch einwandfreie Herstellung der Gewerke Sanitär und Heizung mit 58.310,00 Euro brutto. Für seine Tätigkeit stellte er dem Kläger am 04.01.2019 und 24.01.2019 insgesamt einen Betrag in Höhe von 3.362,30 Euro in Rechnung.

Am 26.01.2019 erstellte Herr G. N. ein Angebot über die Elektroinstallation zu einem Betrag von 42.840,00 Euro brutto.

Mit Rechnungen vom 19.07.2019 stellte der Beklagte dem Kläger für Elektroarbeiten einen Betrag in Höhe von 28.893,21 Euro brutto, für Sanitärarbeiten einen Betrag in Höhe von 30.786,66 Euro brutto und für Heizungsarbeiten einen Betrag in Höhe von 36.200,20 Euro, für die Installation von KG Rohren für die Dachentwässerung einen Betrag in Höhe von 416,50 Euro brutto und für die Feininstallation im Badezimmer 1.OG einen Betrag in Höhe von 1.606,50 Euro brutto in Rechnung.

Der Kläger behauptet, er habe dem Beklagten nur allgemeine Vorgaben für die Sanierungsarbeiten gemacht, da er sich auf das Fachwissen des Beklagten verlassen habe. Die vom Beklagten vertraglich erbrachten Leistungen ergäben sich aus den Rechnungen der Anlagen K2 - K7. Durch den Inhalt dieser Rechnungen habe der Beklagte die von ihm zu erbringenden Leistungen selbst näher konkretisiert. Über weitere von dem Beklagten erbrachte Leistungen habe er ihm - dem Kläger - keine Rechnungen erteilt, obwohl er ihn immer wieder darum gebeten habe (Beweis: Zeugnis seiner Steuerberaterin C.). Die Parteien hätten sich nicht über eine Schwarzgeldabrede geeinigt. Die vom Beklagten erbrachten Arbeiten seien mangelhaft und für ihn wertlos. Er ist daher der Ansicht, er habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung des von ihm mindestens gezahlten Betrages in Höhe von 50.000,00 Euro. Für die Beseitigung der Mängel aus dem Gewerk Elektro sei ein Betrag in Höhe von 34.700,40 Euro netto (= 42.840,00 Euro brutto) und für die Beseitigung der Mängel aus den Gewerken Heizung und Sanitär ein Betrag in Höhe von 47.231,10 Euro netto (= 58.310,00 Euro brutto) erforderlich. Er ist der Ansicht, ihm stehe insgesamt ein Betrag in Höhe von 140.767,80 Euro (50.000,00 Euro + 34.700,40 Euro + 47.231,10 Euro + 3.391,50 Euro + 3.362,30 Euro + 2.082,50 Euro) zu.

Nachdem der Beklagte seine Verteidigungsbereitschaft nicht innerhalb der zweiwöchigen Erwiderungsfrist nach Zustellung der Klage am 27.02.2019 angezeigt hatte, hat das Landgericht Duisburg am 03.05.2019 im schriftlichen Vorverfahren antragsgemäß ein Versäumnisurteil erlassen, wonach (1.) der Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 140.767,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 50.000,00 Euro seit dem 07.11.2018 sowie aus einem Betrag von 90.767,80 Euro seit dem 28.02.2019 zu zahlen sowie (2.) festgestellt worden ist, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren Schäden im Zusammenhang mit der Nicht-/Schlechterfüllung des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages für Arbeiten am Objekt Z.-straße in T. zu ersetzen.

Gegen dieses, dem Beklagten am 09.05.2019 und dem Kläger am 10.05.2019 zugestellten Urteil, hat der Beklagte am 14.05.2019 Einspruch eingelegt.

Der Kläger beantragt,

das Versäumnisurteil vom 03.05.2019 aufrechtzuerhalten.

Der Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil vom 03.05.2019 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt der Beklagte,

den Kläger zu verurteilen, an ihn 74.902,67 Euro zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung.

Der Kläger beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, der Kläger habe ihn zunächst mit kleinen Arbeiten am Objekt beauftragt, die dann nach und nach ausgeweitet worden wären. Es seien sechs Zahlungen in Höhe von je 5.000,00 Euro in bar erfolgt. Im Laufe der Zeit habe der Kläger keine Zahlungen mehr geleistet, woraufhin er - der Beklagte - ihm gesagt hätte, dass er ohne Bezahlung nicht weiter arbeiten könne. Daraufhin sei er von dem Kläger bedroht worden. Bei einem Treffen im Café des Klägers habe dieser ihm erklärt, er wolle sein Geld wiederhaben, zunächst 30.000,00 Euro, dann 15.000,00 Euro. Daraufhin habe der Beklagte dem Kläger 7.500,00 Euro zurückgezahlt. Im Anschluss daran seien keine weiteren Arbeiten durchgeführt und keine weiteren Zahlungen erfolgt. Er behauptet weiter, er habe vor Ort Material im Wert von ca. 30.000,00 Euro bis 40.000,00 Euro eingebaut. Lohn für seine Arbeit habe er vom Kläger bisher überhaupt nicht erhalten. Die Baustelle habe „bar“ abgerechnet werden sollen. Die Rechnungen und Quittungen habe er erst im Nachhinein erstellt, als der Kläger ihn bedroht habe.

In Bezug auf die Widerklage behauptet er, ihm stünde ein Werklohnanspruch für die von ihm geleisteten Arbeiten und das von ihm verbaute Material zu, den er insgesamt in Höhe von 90.402,67 Euro errechnet. Abzüglich vom Kläger geleisteter Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 23.000,00 Euro und zuzüglich der von ihm an den Kläger zurückgezahlten 7.500,00 Euro stehe ihm daher ein Betrag in Höhe von insgesamt 74.902,67 Euro zu.

Die Akte der Staatsanwaltschaft Duisburg zum Az.. 127 Js 133/18 war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Das Gericht hat die Parteien persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 24.10.2019 (Bl. 144 ff. d.A.) verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Entscheidungsgründen verwiesen.

Das Versäumnisurteil war aufzuheben. Die zulässige Klage ist wie die zulässige Widerklage unbegründet.

I. Klage

1.

Der zulässige, insbesondere fristgerechte Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil hat das Verfahren gemäß § 342 ZPO in den Stand vor Eintritt der Säumnis zurückversetzt.

2.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

a)

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Rückzahlung eines von ihm gezahlten Betrages in Höhe von 50.000,00 Euro für das Bauvorhaben aus §§ 631, 633, 634 Nr. 3, 346 Abs. 1 bzw. aus § 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB oder aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB.

Vielmehr ist das Gericht nach dem gesamten Akteninhalt und der persönlichen Anhörung der Parteien davon überzeugt, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag gemäß § 134 BGB nichtig ist, weil die zugrunde liegenden Absprachen gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen.

Im Rahmen seiner persönlichen Anhörung hat der Beklagte dies ausdrücklich bestätigt, indem er angegeben hat, die Baustelle sollte „bar“ abgerechnet werden. Von irgendwelchen Rechnungen, die Umsatzsteuer enthalten sollten, sei nie die Rede gewesen. Die zur Akte gereichten Rechnungen habe er erst hinterher erstellt, als er bereits von dem Kläger bedroht worden sei.

Neben der ausdrücklichen Aussage des Beklagten lassen sich aus dem Akteninhalt erdrückende Indizien entnehmen, aus denen aus verständiger Sicht auf das Vorliegen einer „Schwarzgeldabrede“ zu schließen ist, also einer Verabredung, nach der über die vereinbarte Barvergütung keine Rechnung gestellt und insbesondere keine Umsatzsteuer verlangt und abgeführt werden sollte.

Nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt das gesetzliche Verbot gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG jedenfalls dann zur Nichtigkeit eines Werkvertrags, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt; in einem solchen Fall hat der Besteller folgerichtig auch keine Mängelansprüche (BGH BGHZ 198, 141; BGHZ 201,1; BGHZ 206, 69; BGHZ 214, 228).

b)

Für das Bestehen einer Schwarzgeldabrede, bei der von beiden Parteien gewollt war, dass keine Mehrwertsteuer abgeführt werden sollte, sprechen die folgenden Umstände.

aa)

Zunächst spricht das Fehlen eines schriftlichen Werkvertrags für eine Schwarzgeldabrede. Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass der Abschluss eines Werkvertrages der Schriftform nicht bedarf. Bei derart erheblichen und kostenintensiven Baumaßnahmen, wie sie hier geplant und durchgeführt worden sind, ist es aus verständiger Sicht eines Verbrauchers jedoch äußerst ungewöhnlich, für eine solche umfassende Baumaßnahme keinen schriftlichen Vertrag unter näherer Bestimmung des Bausolls zu schließen, geschweige denn ein entsprechendes schriftliches Angebot über die voraussichtlichen Kosten einzuholen. Im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger angegeben, der Beklagte habe ihm mündlich gesagt, das Ganze würde ca. 50.000,00 Euro kosten, Wenn es teurer werden würde, würde er ihm eine detaillierte Rechnung stellen. Ein paar Tage später habe der Beklagte ihm gesagt, dass es wohl eher 70.000,00 Euro bis 100.000,00 Euro kosten würde. Bei einem solchen Investitionsvolumen ist äußerst branchenunüblich, wenn die Parteien auf eine schriftlichen Vertrag verzichten, wenn beabsichtigt ist, dass die Umsatzsteuer ordnungsgemäß abgeführt werden soll. Der Kläger war im Rahmen der Klageschrift auch nicht einmal in der Lage, konkret vorzutragen, womit er den Beklagten eigentlich beauftragt haben will, sondern verweist auf die Rechnungen, die er als Anlagen K 2 bis K 7 zur Gerichtsakte gereicht hat, aus denen sich die vertraglich erbrachten Leistungen hinreichend ergeben sollten. Aus den Anlagen K 2 bis K 7 ergibt sich allenfalls, dass die Wohnungen im Haus Z.-straße umgebaut und erweitert werden sollten und dass sich dies wohl auf die Bereiche Elektro und Sanitär beziehen soll. Im Übrigen ergibt sich aus den Rechnungen der Anlagen K 2 bis K 7 wenig bis gar nichts, was das Bausoll auch nur annähernd konkretisieren würde. Über Heizungsarbeiten verhalten sich die „Rechnungen“ gar nicht. Im Übrigen betreffen die „Rechnungen“ ausschließlich Material- und keine Lohnkosten. Es erscheint doch sehr ungewöhnlich, wenn der Auftraggeber bei einer solch umfangreichen Baumaßnahme seines Hauses nicht einmal weiß, womit er den Auftragnehmer eigentlich beauftragt haben will.

Im Übrigen sprechen auch die zur Akte gereichten Rechnungen, in denen Umsatzsteuer ausgewiesen ist, nicht gegen eine Schwarzgeldabrede. Der Beklagte hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung ausgesagt, diese Rechnungen erst im Nachhinein auf entsprechendes Drängen des Klägers ausgestellt zu haben. Doch unabhängig von dem Zeitpunkt der ausgestellten Rechnungen verhalten sich diese lediglich über Material, nicht jedoch über Lohnkosten.

bb)

Auch die vom Kläger vorgenommene Bezahlung spricht in hohem Maße für eine Schwarzgeldabrede. Der Kläger hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung geschildert, dass er dem Beklagten das Geld immer in bar zwischen 19:00 und 20:00 Uhr gegeben habe. Er sei mit ihm zur Sparkasse gefahren, habe das Geld dort abgehoben und ihm dann bar gegeben. Dieser Zahlvorgang an sich erscheint schon im Rahmen eines Bauvorhabens dieser Größe als ungewöhnlich.

Der Kläger konnte auch nicht einmal konkret angeben, wieviel Geld er dem Beklagten eigentlich genau gegeben haben will. In der Klageschrift beschränkt er sich darauf, sich die Aussage des Beklagten vor der Polizei im Zuge der Strafanzeige zu eigen zu machen. Dort hatte der Beklagte angegeben, dass er von dem Kläger für das hier in Rede stehende Bauvorhaben 50.000,00 Euro erhalten habe.

Die von dem Kläger zur Akte gereichten Rechnungen und Quittungen ergeben diesen Betrag jedenfalls nicht. Unabhängig davon, dass der Kläger im Laufe des Rechtsstreits - aus welchen Gründen auch immer - identische Rechnungen zeitlich gestaffelt, nicht nach Datum und Bauvorhaben geordnet (so werden auch Rechnungen des hier nicht streitgegenständlichen Bauvorhabens Y.-straße zur Akte gereicht, vgl. Bl. 54 - 57) und auch ohne entsprechende Anlagenkennzeichnung mehrfach zur Akte gereicht hat, erreichen die vom Beklagten ausgestellten Rechnungen den Betrag von 50.000,00 Euro bei Weitem nicht. Die Beträge aus den „Rechnungen“ ergeben vielmehr lediglich einen Betrag in Höhe von 36.443,46 Euro zuzüglich einer Quittung für die Zahlung von weiteren 1.000,00 Euro.

Im Rahmen seiner persönlichen Anhörung konnte der Kläger auf eine entsprechende Nachfrage des Gerichts, wie viel Geld er dem Beklagten gegeben habe, über die er noch keine Rechnung erhalten habe, lediglich vage Angaben machen und auch die Gesamtsumme konnte er mit 58.000,00 Euro bis 60.000,00 Euro nur ungefähr nennen, von denen er vom Beklagten auch noch einmal 7.000,00 Euro bis 7.500,00 Euro zurückerhalten habe. Das wisse er nicht mehr so genau. Vielmehr habe der Beklagte ihm ja irgendwann mal eine Aufstellung ergeben, woraus sich ja ergeben müsse, was gezahlt worden sei. Soweit der Kläger mit dieser Aufstellung die als Anlage K 9 zur Akte gereichte Aufstellung meint, ergibt sich aus dieser Aufstellung allenfalls, dass A-konto Zahlungen in Höhe von 27.000,00 Euro gezahlt worden wären.

Auch der Beklagte weiß offenbar nicht genau, wieviel Geld er von dem Kläger erhalten hat. In der Einspruchsbegründung hat er vorgetragen, es seien sechs „Raten“ in Höhe von je 5.000,00 Euro gezahlt worden, insgesamt also 30.000,00 Euro. Im Rahmen der Widerklage hat er dann vorgetragen, es seien Abschlagszahlungen in Höhe von 23.000,00 Euro gezahlt worden (Bl. 118 d.A.), wohingegen aus der von ihm gefertigten „Aufstellung“ (Anl. K9) Abschlagszahlungen in Höhe von 27.000,00 Euro gezahlt worden sein sollen. Die Summe der von ihm ausgestellten Rechnungen ergibt wiederrum 35.000,00 Euro und im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung hat er angegeben, von dem Kläger 55.000,00 Euro bis 58.000,00 Euro insgesamt für Lohn und Material in Bezug auf das in Rede stehende Bauvorhaben erhalten zu haben.

Wie die Parteien bei dieser Sachlage allen Ernstes vereinbart haben wollen, die Umsatzsteuer solle ordnungsgemäß abgeführt werden, ist in keiner Weise nachvollziehbar und schlicht abwegig.

Gegen eine nicht vereinbarte Schwarzgeldabrede spricht auch der Umstand, dass der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung angegeben hat, er habe dem Beklagten „sozusagen als Dankbarkeit für die von ihm zu leistende Arbeit“ ein Handy geschenkt, das sich der Beklagte zuvor auch selbst ausgesucht habe. Unabhängig davon, um welches Fabrikat es sich bei dem Handy gehandelt hat, stellt ein solch hochwertiges Geschenk ein weiteres Indiz dar, dass die Parteien die Baustelle so abrechnen wollten, wie es der Beklagte im Rahmen seiner persönlichen Anhörung dargestellt hat, nämlich so, dass von der Abführung von Umsatzsteuer nie die Rede gewesen ist.

Soweit der Kläger vorträgt, seine Steuerberaterin Frau F. C. könne bestätigen, dass sich der Kläger zu keinem Zeitpunkt über eine sog. Schwarzgeldabrede habe einigen wollen und dies auch nicht getan habe, bedurfte es ihrer Vernehmung nicht. Der Kläger trägt nicht vor, dass die Steuerberaterin zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Anfang 2017 zugegen war, so dass nicht ersichtlich ist, warum die Steuerberaterin Angaben zu den vereinbarten Abrechnungsmodalitäten machen können sollte. Im Übrigen unterstellt das Gericht, dass die vom Kläger benannte Zeugin den Inhalt ihres zur Akte gereichten Schreibens vom 25.03.2019 (Bl. 50 d.A.) bestätigen würde. Darin erklärt sie, sie sei dem Beklagten im November oder Dezember 2017 begegnet und habe auf das Rechnungserfordernis hingewiesen. Das mag zutreffend sein, ändert jedoch nichts an dem Umstand, dass die Parteien zuvor vereinbart hatten, dass Umsatzsteuer bei diesem Bauvorhaben nicht abgeführt werden sollte.

In diesem Zusammenhang erklärt sich auch die vom Kläger selbst als Anlage K 9 zur Akte gereichte Aufstellung, die er vom Beklagten erhalten hat. In dieser Aufstellung werden die Lohnkosten bei einer Abrechnung mit und ohne Umsatzsteuer direkt untereinander aufgeführt. Es ist kein Grund für eine solche Gegenüberstellung erkennbar, wenn nicht die Parteien zuvor eine Abrechnung basierend auf einer Schwarzgeldabrede vereinbart und gelebt hätten. Zur Zeit der Errichtung der Aufstellung waren, wie dort ausgewiesen, auch bereits „A-konto“-Zahlungen in beträchtlichem Umfang geleistet worden.

Soweit der Kläger geltend macht, immer wieder auf die Vorlage von Rechnungen gedrängt zu haben, kann das nicht nachvollzogen werden. Er hat über die zur Akte gereichten Rechnungsbeträge unstreitig weitere erhebliche Beträge an den Beklagten gezahlt ohne schriftliche Zahlungsaufforderung und ohne sich diese Beträge quittieren zu lassen.

cc)

Schließlich spricht auch der unstreitige SMS-Verkehr, wie er aus der beigezogenen Akte der Staatsanwaltschaft Duisburg ersichtlich ist, für eine zwischen den Parteien getroffene Schwarzgeldabrede. Der dort ersichtliche Ton des Klägers in seinen an den Beklagten gerichteten Nachrichten übersteigt nach Auffassung des Gerichts bei Weitem den üblichen Umgangston zwischen Parteien eines Werkvertrages, auch unter Berücksichtigung eines auf der Baustelle unter Umständen „rauen“ Umgangstons. So heißt es in einer vom Kläger an den Beklagten versendeten SMS vom 02.05.2014 um 11:37:21 Uhr „ Ich will dich jetzt sofort sprechen. Ich glaub bei dir tickt es nicht richtig “. Am 12.06.2017 um 21:33 Uhr: „ Mach die Aktion deine Sachen rückgängig. Alles abbauen alles raus wieder ich scheiss auf das Haus von nun an. Ich hasse Betrüger ich komme da drauf nicht klar Ich mag keine Betrüger die einen ins Gesicht lachen und neue abziehen. Meinen ganzen schaden wirst du so oder so mir wieder zurück zahlen Du hast keine Chance gegen mich K. “. (Bl. 30 der beigezogenen Akte). Am 02.01.2018 um 05:55:16 Uhr schrieb der Kläger: „ Willst du das die mich erwischen hier in mein Haus mit denn Stromzähler bist du blöd die kommen heute. “ Am 27.01.2018 um 04:45:45 Uhr schrieb der Kläger „ Du kleiner dreckige hinterhältige rattttteeeeee Guck auf dein Whatsapp Wenn ich du währe würde ich schnell gucken “ (Bl. 29 der beigezogenen Akte).

Ein solcher Umgangston ist nach Auffassung des Gerichts im Rahmen eines üblichen Werkvertragsverhältnisses, bei welchem die Umsatzsteuer ordnungsgemäß abgeführt werden soll, ausgesprochen unüblich. Die „Erklärung“ des Klägers für diese Wortwahl, dass er „verarscht“ worden und seine Frau krank sei, vermögen an der Auffassung nichts zu ändern.

dd)

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung weitere „Aufstellungen“ zur Akte gereicht hat, ist nicht ersichtlich, inwieweit diese die Indizien erschüttern sollten. In der Anlage 1 zum Protokoll ergibt sich kein Hinweis auf eine etwaige abzuführende Umsatzsteuer. Auch aus der Anlage 2 zum Protokoll ergibt sich lediglich eine weitere „Aufstellung“ aus der sich offenbar ergeben soll, was der Beklagte gemacht haben soll. Inwieweit sich hieraus ergeben soll, dass die Parteien die Zahlung von Umsatzsteuer vereinbart haben sollen, erschließt sich dem Gericht nicht. Darüber hinaus stellt eine „Aufstellung“ auch keine Rechnung mit ausgewiesener Umsatzsteuer dar.

c)

Ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Die Verschärfung des Schwarzarbeitergesetzes ist Ausdruck des erklärten gesetzgeberischen Willens, Schwarzarbeit auch mit den Mitteln des Zivilrechts besser und umfassender zu bekämpfen. Aus der Entscheidung des BGH vom 10.4.2014, VII ZR 241/13, NJW 2014, 1805, 1807 (bestätigt vom BGH im Urteil vom 11.06.2015, VII ZR 216/14, IBR 2015, 405) ergibt sich eindeutig, dass der Kondiktionsausschluss nach § 817 Satz 1 BGB auch für den Besteller einer Werkleistung gilt, der trotz Kenntnis von dem Verstoß gegen die steuerrechtlichen Pflichten des Auftragnehmers und der sich hieraus ergebenden Nichtigkeit des Werkvertrages Abschlagszahlungen an den Werkunternehmer geleistet hat (BGH, a.a.O. Rz 27: "wer bewusst gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstößt, soll nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen"; BGH, a.a.O. Rz. 29: "der Ausschluss auch eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs mit der hinzukommenden abschreckenden Wirkung ist ein geeignetes Mittel, die in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gekommene Zielsetzung des Gesetzgebers, mit den Mitteln des Zivilrechts zu fördern".; OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. Juli 2017 - I-21 U 21/16 -, Rn. 57, juris).

2.

Aus den vorstehenden Gründen hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 90.767,80 Euro aus §§ 631, 633, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB oder aus § 823 Abs. 1 BGB.

Das Gleiche gilt für die begehrten Zinsen oder den begehrten Feststellungsantrag.

II. Widerklage

Die zulässige Widerklage ist ebenfalls unbegründet.

Der Beklagte hat aus den vorstehenden Gründen keine Vergütungs- oder Bereicherungsansprüche gegen den Kläger.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf 170.670,47 Euro festgesetzt.

Klageantrag zu 1): 90.767,80 Euro

Klageantrag zu 2): 5.000,00 Euro

Widerklage: 74.902,67 Euro

Da sich der Rückzahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 50.000,00 Euro und der mit der Widerklage geltend gemachte Vergütungsanspruch gegenseitig ausschließen, war gem. § 45 Abs. 1 S. 3 GKG insoweit nur der höhere Wert maßgeblich.

L. A. R.