Landgericht Duisburg, 12. Zivilkammer — 12 O 29/19

12 O 29/19 Verkündet am 01.03.2021 , Justizbeschäftigteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Landgericht DuisburgIM NAMEN DES VOLKESUrteil

In dem Rechtsstreit

hat die 12. Zivilkammer des Landgerichts Duisburgaufgrund mündlicher Verhandlung vom 08.02.2021durch die Richterin am Landgericht M. als Einzelrichterin

für Recht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger begehren von der beklagten Immobiliengesellschaft die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über eine Eigentumswohnung sowie den Ersatz der ihnen im Zusammenhang mit dem Kauf entstandenen Kosten.

Mit notariellem Vertrag des Notars S. aus Q. vom 04.05.2018 (UR.-Nr. N01) – vorgelegt als Anlage K1 zur Klageschrift - kauften die Kläger von der Beklagten die Eigentumswohnung Nr. 6 im ersten Obergeschoss des Mehrfamilienhauses T.-straße in B. (113/1.000 Miteigentum am Grundstück und Sondereigentum an der Wohnung Nr. 6 laut Aufteilungsplan). Bei Abschluss des Vertrags war die Beklagte noch nicht im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen.

Die Wohnung war stark sanierungsbedürftig. Die Beklagte sollte deshalb vor der Übergabe an die Kläger im Sondereigentum Sanierungs-/Renovierungsarbeiten durchführen, die in einem Sanierungsplan im Einzelnen festgelegt waren.

Wörtlich heißt es in § 2 des notariellen Kaufvertrags – im folgenden KV:

„… Der Verkäufer verpflichtet sich gegenüber dem Käufer, in der Eigentumswohnung in den im Sondereigentum stehenden Räumen gemäß § 1 des Vertrages, Sanierungsarbeiten auszuführen bis spätestens zum 15.07.2018 gemäß dem vorliegenden Sanierungsplan/ Leistungsverzeichnis, welcher … zur Anlage dieser Urkunde gemacht wird.“

Das Leistungsverzeichnis, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, sah im Wesentlichen die Erneuerung von Bodenbelägen, Innenwand- und Deckenbekleidungen, Trockenbauarbeiten und die Erneuerung von Sanitär- und Elektroanlagen vor.

Die Sachmängelgewährleistung ist in § 6 KV wie folgt geregelt:

„ … Die Rechte des Käufers wegen eines Sachmangels der Wohnung und des gemeinschaftlichen Eigentums im derzeitigen sind ausgeschlossen. … Der Käufer hat das Kaufobjekt ausführlich besichtigt. Er kauft es im gegenwärtigen, altersbedingten Zustand. Der Verkäufer versichert, dass ihm nicht sichtbare, wesentliche Sachmängel des Vertragsobjektes nicht bekannt sind. …“

Der Kaufpreis betrug gem. § 4 Abs. 1 KV 139.000,00 €. Davon entfielen 95.000,00 € auf das Kaufobjekt „(Eigentumswohnung) in dem derzeitigen Zustand“ und weitere 44.000,00 € auf die „auszuführenden Sanierungsarbeiten gemäß § 2“.

Der Kaufpreis wurde von den Klägern fremdfinanziert. Zugunsten der Bank wurde eine Grundschuld im Grundbuch eingetragen.

Ein erster Kaufpreisteilbetrag in Höhe von 110.600,00 € wurde mit (u.a.) der Eintragung der Beklagten als Eigentümerin im Grundbuch fällig und von den Käufern auch gezahlt. Der Teilbetrag setzte sich zusammen aus dem Preis für das Kaufobjekt von 95.000,00 € und einer Vorauszahlung von 15.600,00 € auf die von der Beklagten zu erbringenden Sanierungsmaßnahmen, die in dem anliegenden Leistungsverzeichnis in der Rubrik ,Teilbetrag‘ gekennzeichnet waren.

Zugunsten der Käufer wurde eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen.

Der restliche Kaufpreisbetrag in Höhe von € 28.400,00 sollte in weiteren Teilbeträgen von zwei Mal 10.000,00 €, 5.000,00 € und 3.400,00 € nach Baufortschritt erbracht werden.

§ 4 KV lautet in diesem Zusammenhang wörtlich:

„ … nach Fortschritt der Sanierungsarbeiten entsprechend den in der anliegenden Leistungsbeschreibung aufgeführten Beträgen. Dies kann derzeit nicht weiter bestimmt werden, weil die Reihenfolge der Leistungen bzw. Gewerke noch nicht bestimmt werden kann.

Der Verkäufer wird die Fertigstellung einzelner Gewerke anzeigen und nachweisen. Die Teilbeträge sind dann jeweils binnen zwei Wochen ab Fälligkeitsmitteilung zu erbringen.“

Eine (Teil-) Fertigstellungsanzeige der Beklagten erfolgte zu keinem Zeitpunkt. Die Kläger erbrachten auch keine weiteren Zahlungen auf den Kaufpreis.

Am 27.06.2018 wurde im Zuge der Trockenbauarbeiten an der abgehängten Decke in der Wohnung auf Wunsch der Kläger eine über dieser liegende, weitere Zwischendecke geöffnet, deren Existenz den Parteien bis dahin unbekannt war. Dabei wurde der Befall der darunter liegenden im Gemeinschaftseigentum stehenden tragenden Holzkonstruktion der Decke zwischen dem ersten und dem zweiten Obergeschoss mit Hausschwamm und Parasiten festgestellt. Die Beklagte stoppte die Arbeiten und veranlasste eine sachverständige Begutachtung. Die V. (K. GmbH) aus B. stellte in ihrem Gutachten vom 23.07.2018 (Anlage K2 zur Klageschrift) die Einsturzgefahr der Wohnung 6 und der darüber liegenden Wohnung 3 fest. Der Sachverständige für Holzschutz und Holzschäden Y. aus G. ermittelte mit Gutachten vom 09.08.2018 (Anlage K3 zur Klageschrift) die notwendigen Sanierungsmaßnahmen.

Am 10.08.2018 fand ein Ortstermin mit beiden Sachverständigen, Vertretern der WEG, den Klägern und deren Prozessbevollmächtigtem und dem Geschäftsführer der Beklagten statt. Die Beklagte erklärte sich bereit, die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen nach den Vorgaben des Sachverständigen Y. zu veranlassen und sich – im Verhältnis zur Wohnungseigentümergemeinschaft - an den Kosten zu beteiligen. Der Klägervertreter wies ausdrücklich darauf hin, dass Gemeinschaftseigentum betroffen sei und deshalb zur Vornahme der Beseitigungsmaßnahmen ein Beschluss der Eigentümerversammlung erforderlich sei. Zur Abmilderung der finanziellen Belastung der Kläger beteiligte sich die Beklagte ab Juli 2018 mit einem Betrag von 350,00 € monatlich an den Tilgungskosten der Kläger.

Am 20.10.2018 fand eine außerordentliche Eigentümerversammlung der Wohnungseigentümergemeinschaft T.-straße statt, zu der die Beklagte nicht eingeladen wurde und von der diese auch keine Kenntnis hatte. Die Kläger nahmen an der Versammlung teil, nachdem sie gegenüber der Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft – der U. GmbH – jedenfalls auf den notariellen Kaufvertrag verwiesen hatten. Ein Beschluss über die Zustimmung zur Durchführung von Arbeiten am Gemeinschaftseigentum wurde nicht gefasst. In der Folgezeit kam es zwischen der Beklagten und der Verwalterin zu Unstimmigkeiten über Art und Umfang der am Gemeinschaftseigentum durchzuführenden Maßnahmen und die Kostentragung. Auf die von der Beklagten in Auszügen vorgelegte E-Mail Korrespondenz (Anlagen SNP1-3 zur Klageerwiderung) wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 12.11.2018 (Anlage K4 zur Klageschrift) forderten die Kläger die Beklagte auf, die „Eigentumswohnung gemäß den Vorgaben des notariellen Vertrags bis spätestens 10. Dezember 2018“ fertigzustellen.

Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 26.11.2018 mit, dass sie nach wie vor um Fertigstellung bemüht sei, eine solche bis zum 10.12.2018 aber ausgeschlossen sei.

Mit Schreiben vom 13.12.2018 (Anlage K5 zur Klageschrift) erklärten die Kläger den Rücktritt von dem Kaufvertrag und forderten die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises bis zum 10.01.2019 auf; zugleich erklärten sie die Zustimmung zur Löschung der Auflassungsvormerkung.

Mit E-Mail vom 17.01.2019 (Anlage SNP4 zur Klageerwiderung) forderte die Beklagte die Hausverwaltung zur Einberufung einer außerordentlichen Eigentümergemeinschaft auf mit dem Ziel, einen Beschluss der Eigentümer darüber herbeizuführen, „dass und von wem saniert werden soll“. In der Antwortmail verwies die Hausverwaltung auf rechtliche Bedenken (Anlage SNP5 zur Klageerwiderung). Die WEG erklärte mit Schreiben vom 23.01.2019 (Anlage SNP5 zur Klageerwiderung) das Einverständnis mit der Durchführung der Sanierungsmaßnahmen durch die Beklagte, nachdem diese sich zur vollständigen Kostenübernahme bereit erklärt hatte. Die Arbeiten am Gemeinschaftseigentum begannen am 06.02.2019, sind aber bis heute aus im Einzelnen nicht vorgetragenen Gründen nicht beendet worden.

Die Kläger verfolgen mit der Klage die Rückabwicklung des Kaufvertrages und die Erstattung bzw. Übernahme folgender Kosten:

- Gerichtskosten für die Eintragung der Auflassungsvormerkung und der Grundschuldbestellung in Höhe von 299,30 € gem. Rechnung vom 15.05.2018 (Anlage K7/K8 zur Klageschrift),

- Notarkosten für die Grundschuldbestellung in Höhe von 593,45 € gem. Rechnung vom 30.05.2018 (Anlage K8)

- Notarkosten für die Beurkundung des Kaufvertrags und der Verwalterzustimmung in Höhe von 1.038,93 € und 213,49 € gem. Rechnungen vom 06.12.2018 (Anlage K9 zur Klageschrift) sowie

- Zustellungskosten für die Rücktrittserklärung in Höhe von 18,25 € gem. Rechnung des Obergerichtsvollziehers W. vom 18.12.2018 (Anlage K10 zur Klageschrift).

Daneben verlangen sie die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

Die Kläger vertreten die Auffassung, die Sanierungsarbeiten gemäß Leistungsverzeichnis hätten bis zum 15.07.2018 fertiggestellt sein müssen. Die Beklagte befinde sich daher seit dem 16.07.2018 im Verzug. Nachdem die Beklagte die Leistung auch innerhalb der gesetzten Nachfrist nicht erbracht habe, seien sie zum Rücktritt berechtigt gewesen. Außerdem sei das Schreiben vom 26.11.2018 als Erfüllungsverweigerung zu werten.

Die Kläger beantragen,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 110.600,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 17.02.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Zustimmung zur Löschung der Auflassungsvormerkung, eingetragen im Grundbuch von B., Amtsgericht B., Blatt N02, betreffend 113/1000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück G01 Gebäude und Freifläche, T.-straße, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit der Nummer 6 gekennzeichneten Wohnung im ersten Obergeschoss und dem Keller gleicher Nummer,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zustimmung zur Löschung der Auflassungsvormerkung in Verzug befindet,

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 1.192,05 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen (verauslagte Kosten gegenüber dem Grundbuchamt, Amtsgericht B., sowie verauslagte Notarkosten),

4. die Beklagte zu verurteilen, sie von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.227,44 EUR gegenüber den Rechtsanwälten O. aus X. freizustellen,

5. die Beklagte zu verurteilen, die Kläger von Notarkosten in Höhe von 1.252,42 EUR freizustellen gegenüber dem Notar S., F.-straße, Q.,

6. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen sämtliche durch die Rückabwicklung des notariellen Kaufvertrags vom 04.05.2018, Urkunden-Nr.: N01, Notar S. aus Q., entstehende Kosten zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die vertraglich geschuldete Werkleistung sei im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung noch nicht fällig gewesen. Der in § 2 KV genannte Termin könne nicht als verbindliches Fertigstellungsdatum verstanden werden. Im Vertrag sei der genaue Ablauf der Arbeiten gerade deswegen unbestimmt geblieben, weil einige Abläufe nicht prognostizierbar gewesen seien. Eine Fälligkeit sei überdies auch deswegen nicht eingetreten, weil die Kläger die weiteren Vorschüsse gemäß KV und Leistungsverzeichnis nicht gezahlt hätten und die Beklagte daher zur Fortsetzung der Arbeiten nicht verpflichtet gewesen sei. Schließlich habe die Beklagte die durch die eingetretene Verzögerung nicht zu vertreten, da sie laut KV für Mängel am Gemeinschaftseigentum nicht einzustehen habe. Die Herbeiführung des notwendigen WEG-Beschlusses in der außerordentlichen Eigentümerversammlung vom 20.10.2018 hätten die Kläger durch ihr Verhalten vereitelt oder zumindest erschwert.

Die Klage ist unbegründet.

I. Ein Anspruch der Kläger gegen die Beklagte auf Rückzahlung der gezahlten Kaufpreisrate in Höhe von 110.600,00 € gem. § 346 Abs. 1 BGB besteht nicht.

Die Kläger sind von dem notariellen Kaufvertrag vom 04.05.2018 nicht wirksam zurück getreten. Der Rücktritt erfolgt durch eine Erklärung gegenüber dem anderen Vertragsteil, § 349 BGB. Im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung, am 13.12.2018, stand den Klägern ein Rücktrittsrecht nicht zu. Einen weiteren Rücktritt haben die Kläger nicht erklärt.

1. Der notarielle Vertrag vom 04.05.2018 sieht ein vertragliches Rücktrittsrecht für die Käuferseite nicht vor.

2. Die Voraussetzungen eines gesetzlichen Rücktrittsrechts waren im Rücktrittszeitpunkt ebenfalls nicht erfüllt.

a) Die Kläger waren nicht berechtigt, wegen des Hausschwammbefalls am Gemeinschaftseigentum von dem Kaufvertrag zurückzutreten. Ein Rücktrittsrecht wegen eines Mangels der Kaufsache, das sich vor Gefahrübergang aus § 323 Abs. 1 BGB wegen Nichterbringung der vertragsgemäßen Leistung ergeben könnte, besteht nicht, da die Parteien die Gewährleistung für Mängel am Sonder- und Gemeinschaftseigentum gem. § 6 Abs. 3 und 4 KV rechtswirksam ausgeschlossen haben. Da den Klägern die Eigentumswohnung nicht übergeben worden ist, war zum Zeitpunkt des Rücktritts die Gefahr gem. § 446 BGB noch nicht auf sie übergegangen mit der Folge, dass Sachmängelgewährleistungsrecht der §§ 434 ff. BGB nicht anwendbar ist. Der Rücktritt kann aber auch vor Gefahrübergang nicht auf einen Sachmangel gestützt werden, der die Käufer nach erfolgter Übergabe nicht zu einem Rücktritt im Rahmen der Sachmängelhaftung berechtigt hätte. So liegt es hier, denn die beklagte Verkäuferin schuldete nach dem Vertrag kein mangelfreies Sacheigentum.

Der Hausschwamm stellt einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 1 bzw. S. 2 Nr. 2 BGB dar. Danach ist eine Sache frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit aufweist bzw. – soweit eine vertragliche Vereinbarung fehlt - wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Auch bei einem Objekt im „altersbedingten Zustand“ (§ 6 Abs. 4 KV) gehört die Einsturzgefahr aufgrund eines Befalls der tragenden Holzkonstruktion mit Hausschwamm und Parasiten nicht zu der Beschaffenheit, die bei vergleichbaren Objekten „üblich“ und daher von einem Käufer als vertragsgemäß zu akzeptieren wäre. Hausschwamm ist insbesondere keine spezifisch durch das Alter eines Gebäudes bedingte Erscheinung.

Die Beklagte hat jedoch für diesen – nicht sichtbaren - Mangel nach dem notariellen Kaufvertrag nicht einzustehen. In § 6 Abs. 3 KV werden Rechte der Käufer für den Fall eines Mangels am gemeinschaftlichen Eigentum ausdrücklich ausgeschlossen. Dies schließt zugleich einen Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB wegen dieses Mangels aus, da der Mangel aufgrund des Gewährleistungsausschlusses in die Risikosphäre der Käufer fällt und von diesen nach § 323 Abs. 5 BGB zu vertreten ist.

Der Gewährleistungsausschluss war wirksam. Gemäß § 444 BGB kann sich der Verkäufer auf einen vereinbarten Haftungsausschluss dann nicht berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für eine bestimmte Beschaffenheit der Kaufsache übernommen hat. Dementsprechend kann ein unwirksamer Gewährleistungsausschluss auch einen Rücktritt wegen eines Sachmangels vor Gefahrübergang nicht hindern. Die Beklagte hat jedoch weder eine bestimmte Beschaffenheit garantiert noch hat sie den Mangel arglistig verschwiegen.

Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, dass der Verkäufer bei Vertragsschluss Kenntnis von dem Mangel hatte. Dass die Beklagte bei Vertragsschluss bereits von dem erst im Zuge der Sanierungsarbeiten in der Wohnung der Kläger zutage getretenen Fäulnisschaden wusste, behaupten auch die für die Kenntnis darlegungs- und beweisbelasteten Kläger nicht.

Die Beklagte hat nach dem notariellen Kaufvertrag auch keine Einstandspflicht für eine bestimmte Beschaffenheit der Kaufsache übernommen, und insbesondere nicht das Fehlen versteckter Mängel garantiert. Sie war entgegen der von den Klägerin im Schriftsatz vom 13.08.2019 vertretenen Rechtsauffassung nicht verpflichtet, sich vor dem Verkauf der Eigentumswohnung über den „effektiven Zustand des Gebäudes“ zu vergewissern. Die Eigentumswohnung wurde ausdrücklich in dem bestehenden, von den Käufern besichtigten Zustand verkauft. Aus der Regelung in § 6 Abs. 4 KV, wonach der Verkäuferin „nicht sichtbare, wesentliche Sachmängel des Vertragsobjekts“ nicht bekannt sind, war für die Käufer ersichtlich, dass die Verkäuferin das Kaufobjekt gerade nicht auf versteckte Mängel untersucht hatte und deshalb insoweit weder eine Beschaffenheitserklärung noch eine Garantieerklärung abgeben wollte. Daraus ergibt sich eine vertragliche Risikoverteilung, die das Vorhandensein verborgener Mängel gerade nicht der Risikosphäre der Beklagten, sondern der der Kläger zuordnet. Das Risiko, dass nach Vertragsschluss/Gefahrübergang versteckte Mängel – und damit ein größerer Sanierungsbedarf als zunächst angenommen - zu Tage treten könnten, sind die Kläger bei ihrer Entscheidung für dieses Objekt eingegangen. Die Verwirklichung dieses Risikos berechtigte sie daher nicht zum Rücktritt vom Vertrag.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Sanierungsverpflichtung, die die Beklagte nach § 2 letzter Absatz des notariellen Vertrags übernommen hat. Denn diese bezog sich ausweislich des in Bezug genommenen Leistungsverzeichnisses ausschließlich auf den darin festgelegten „Sanierungsbedarf“. Aus den aufgeführten Gewerken ergibt sich, dass die vertraglich geschuldete Sanierung/Renovierung ausschließlich Arbeiten im Sondereigentum umfasste; etwa die Erneuerung von Boden-, Wänden- und Deckenbelägen sowie von Sanitäreinrichtungen und Teilen der Elektrik. Geschuldet war folglich eher eine Renovierung, aber keine an tragenden Bauteilen vorzunehmende Kernsanierung, wie sie jetzt von den Klägern gefordert wird. Auch aus § 2 des notariellen Vertrags lässt sich somit keine Garantie für einen „kernsanierten“ Zustand der Wohnung begründen.

b) Auch auf eine Nichterfüllung der vereinbarten Instandsetzungsarbeiten nach Leistungsverzeichnis konnten die Kläger den Rücktritt vom Vertrag jedenfalls am 13.12.2018 nicht stützen. Die Leistung war nicht (wieder) fällig, so dass die am 12.11.2018 gesetzte Nachfrist ein Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 BGB nicht begründen konnte.

aa) Der Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die Leistung des Schuldners im Zeitpunkt der Nachfristsetzung fällig war (BGH, Urteil vom 14.06.2012 – VII ZR 148/10, NJW 2012, 3714, 3715). Daran fehlt es. Die Kläger gehen indes zu Recht davon aus, dass die Beklagte nach dem notariellen Vertrag den Abschluss sämtlicher Werkleistungen zum 15.07.2018 schuldete. Dieser Termin ist jedoch mit der Feststellung des Fäulnisschadens am 27.06.2018 hinfällig geworden. Einen neuen Fertigstellungstermin haben die Parteien nicht vereinbart, so dass eine nach den Umständen angemessene Frist galt, die jedenfalls am 12.11.2018 noch nicht abgelaufen war.

(1) Vertraglicher Leistungszeitpunkt für die von der Beklagten zu erbringenden Sanierungsleistung war ursprünglich der 15.07.2018, § 271 Abs. 1 BGB. Nach § 2 KV schuldete die Beklagte – entgegen ihrer Rechtsauffassung – bis zu diesem Datum nicht lediglich ein bloßes Tätigwerden in einem nicht näher bestimmten Umfang, sondern den Abschluss sämtlicher nach dem Leistungsverzeichnis durchzuführender Instandsetzungsarbeiten im Sondereigentum. Dafür spricht bereits der Vertragswortlaut. Soweit die Beklagte unter Berufung auf eine systematische Vertragsauslegung meint, aus der fehlenden Festlegung einer zeitlichen Abfolge für die Einzelgewerke ergebe sich, dass der 15.07.2018 nicht als verbindlicher Endtermin verstanden werden könne, ist dem nicht zu folgen. Die Kläger weisen zu Recht darauf hin, dass der Beklagten dadurch lediglich ein Freiraum bei der Reihenfolge der Einzelleistungen eingeräumt werden sollte, der aber die Verbindlichkeit des Abschlussdatums für sämtliche Arbeiten nicht in Frage stellte. Dafür spricht auch die bei Vertragsschluss offenbarte Interessenlage beider Parteien. Soweit die Beklagte meint, die Regelung habe ihrem Risiko Rechnung tragen sollen, dass Zeitpläne möglicherweise nicht zuverlässig eingehalten werden könnten, hätte sie eine längere Fertigstellungsfrist aushandeln müssen. Die Gefahr, dass es bei der Hintereinanderschaltung verschiedener Gewerke zu Verzögerungen kommen kann, ist bekannt. Es lag deshalb in der Verantwortung der Beklagten abzuschätzen, welche Zeitspanne sie benötigen würde, um die vertraglichen Leistungen zu erbringen. Wenn die Beklagte Zweifel hatte, ob eine Ausführungsfrist von 10 Wochen ausreichen würde (04.05.-15.07.2018), hätte sie dem im Vorfeld durch eine entsprechend längere Frist Rechnung tragen müssen. Die Kläger benötigten ihrerseits mit Blick auf die Beendigung ihres Mietverhältnisses und die Modalitäten der Fremdfinanzierung Planungssicherheit. Das war der Beklagten auch bekannt. Die Kläger durften unter diesen Umständen den 15.07.2018 als verbindlichen Fertigstellungstermin auffassen.

Der vertraglich vereinbarte Fertigstellungstermin hat sich auch nicht dadurch nach hinten verschoben, dass die Kläger – unstreitig - weitere Raten auf den Kaufpreis nicht erbracht haben. Die Fälligkeit weiterer Teilbeträge hing vom Baufortschritt ab und hätte nach § 4 KV vorausgesetzt, dass die Beklagte den Klägern die Fertigstellung einzelner Gewerke angezeigt und ggf. nachgewiesen hätte. Es ist davon auszugehen, dass dies nicht geschehen ist, da die Beklagte den entsprechenden Sachvortrag der Kläger nicht bestritten hat, § 138 Abs. 3 ZPO.

(2) Der vertraglich vereinbarte Fertigstellungstermin ist jedoch durch die Entdeckung des Hausschwamms am Gemeinschaftseigentum am 27.06.2018 hinfällig geworden (vgl. zur Hinfälligkeit BGH, Urteil vom 22.05.2003 – VII ZR 469/01, NJW-RR 2003, 1238, 1239). Dabei spielt es für die rechtliche Beurteilung keine Rolle, ob die Beklagte zu diesem Zeitpunkt den ursprünglichen Zeitplan für die Arbeiten in der Wohnung noch hätte einhalten können oder nicht. Denn dieses Verzugsrisiko hat sich nicht verwirklicht. Mit der von den Klägern veranlassten Öffnung der (zweiten) Abhangdecke, bei der augenscheinlich schwere Schäden an der Deckenkonstruktion sichtbar wurden, bestand ein Leistungshindernis, das die Beklagte berechtigte, die Arbeiten zunächst einzustellen, um Ausmaß und Folgen des Schadens aufzuklären. Die Schadensfeststellung war für beide Parteien die Voraussetzung, um zum einen über den tatsächlichen Fortgang der Sanierung und zum anderen über das rechtliche Schicksal der beiderseitigen Leistungspflichten Klarheit zu gewinnen. Soweit sich die Kläger – zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 08.02.2021 – auf den Standpunkt stellen, die Beklagte habe trotz des neuen Sachverhalts bis zum 15.07.2018 die vertraglich vereinbarten Leitungen erbringen müssen (mit der Folge, dass sie selbst jederzeit durch eine Nachfristsetzung die Rücktrittsvoraussetzungen schaffen konnten), ist dies nicht richtig und von den Klägern in letzter Konsequenz wohl auch zu keinem Zeitpunkt verlangt worden. Die weitere Sanierung der Wohnung nach Leistungsverzeichnis wäre zwar technisch weiterhin möglich gewesen. Sie wäre aber wirtschaftlich sinnlos gewesen, da die Arbeiten nach einer späteren Behebung der Fäulnisschäden, für die man die Decken und Wände erneut hätte öffnen müssen, zumindest teilweise hätten wiederholt werden müssen. Hinzu kamen die gravierenden Sicherheitsbedenken, nachdem die K. GmbH in ihrem Gutachten vom 23.07.2018 erhebliche statische Bedenken geäußert hatte. Die unveränderte Fortsetzung der Arbeiten können die Kläger vor diesem Hintergrund nicht ernsthaft gewollt haben. Soweit sie allerdings meinen, die Beklagte hätte bis zum 15.07.2018 zusätzlich zu den Arbeiten nach Leistungsverzeichnis auch den Hausschwamm sanieren müssen, ist dies schon deshalb nicht richtig, weil die Beklagte nach den obigen Ausführungen zur Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum vertraglich gegenüber den Klägern nicht verpflichtet war.

(3) Nach dem 15.07.2018 ist die Leistung jedenfalls bis zum 12.11.2018 nicht wieder fällig geworden.

Ist eine Parteivereinbarung nicht mehr maßgeblich, ergibt sich die Frist für die Ablieferung der Werkleistung aus den Umständen, § 271 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 22.05.2003 – VII ZR 469/01, NJW-RR 2003, 1238, 1239). Dabei ist es Sache des Schuldners, der sich auf fehlende Fälligkeit beruft, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Festlegung oder der Umstände des Falles erst zu einem bestimmten anderen späteren Zeitpunkt zu leisten war oder zu leisten ist (BGH, Urteil vom 21.10.2003 - X ZR 218/01, NJW-RR 2004, 209, 210). Die Beklagte beruft sich mit Erfolg auf die anlässlich des Ortstermins vom 10.08.2018 getroffene Absprache der Parteien, nach der der Leistungsumfang der Werkleistungspflicht abgeändert worden ist. Denn dadurch hat sich auch die Fertigstellungsfrist für die Beklagtenseite verlängert.

Nach dem Vortrag der Beklagten, dem die Kläger nicht entgegengetreten sind (§ 138 Abs. 3 ZPO), hat sich die Beklagte bei dem Ortstermin bereit erklärt, die von dem Sachverständigen A. Y. bezeichneten Sanierungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum im Verhältnis zu den Klägern zusätzlich und auf eigene Rechnung durchzuführen, um anschließend die Wohnung der Kläger wie geplant fertigzustellen. Die Ausführung der im Leistungsverzeichnis zum notariellen Vertrag festgelegten Arbeiten im Sondereigentum sollte sich nach dieser Absprache folglich zeitlich an die vorher abzuschließenden Sanierungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum anschließen. Rechtlich stellt sich dies unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage der Vertragsparteien als eine nachträgliche Abänderung des Notarvertrages dar. Es handelte sich nicht lediglich um einen für die Kläger unverbindlichen „Erfüllungsversuch“, von dem diese jederzeit Abstand nehmen konnten. Dafür spricht, dass die Beklagte im Verhältnis zu den Klägern ohne Preisänderung eine zusätzliche Leistungsverpflichtung eingegangen ist, zu der sie nach der vertraglichen Verteilung des Risikos für verdeckte Mängel nicht verpflichtet war. Dafür spricht weiter, dass die Beklagte den Klägern bereits im Juli 2018 zugesagt hatte, sich an deren monatlichen Miet- und Tilgungszinszahlungen zu beteiligen, um die sich aus der verzögerten Fertigstellung ergebende finanzielle Doppelbelastung zu mindern. Bis zu dem Rücktritt der Kläger hat die Beklagte diese Zahlungen nach ihrem – unbestritten gebliebenen – Vortrag auch geleistet. Die von der Beklagten vorgetragene Vertragsänderung war folglich für die Kläger rechtlich und wirtschaftlich vorteilhaft; rechtlich, weil sie sich aufgrund des vereinbarten Gewährleistungsausschlusses nicht ohne weiteres wegen des Mangels am Gemeinschaftseigentum vom Vertrag hätten lösen können, und finanziell, weil die Beklagte zumindest einen Teil der Doppelbelastung aufzufangen bereit war. Dies rechtfertigt es, von einer auch für die Kläger verbindlichen Vertragsänderung mit dem von der Beklagten vorgetragenen Inhalt auszugehen. Die Kläger haben insbesondere nicht vorgetragen, dass und welche andere Regelung aus ihrer Sicht am 10.08.2018 getroffen worden ist, um dem aufgetretenen Leistungshindernis, das zudem in ihren vertraglichen Verantwortungsbereich fiel, Rechnung zu tragen.

Die Vertragsänderung konnten die Parteien formfrei wirksam treffen. Eine nach Auflassung erfolgte Änderung des notariellen Kaufvertrags unterliegt nicht der notariellen Form des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB, wenn sie lediglich der Beseitigung einer bei der Abwicklung des Geschäfts unvorhergesehen aufgetretenen Schwierigkeit dient, ohne die beiderseitigen Verpflichtungen wesentlich zu ändern (vgl. BGH, Urteil vom 14.09.2018 V ZR 213/17, NJW 2018, 3523). So liegt es hier. Die Parteien haben – ohne Preisänderung - die aus § 2 der notariellen Urkunde vom 04.05.2018 folgende Leistungspflicht der Beklagten an den tatsächlichen Sanierungsbedarf angepasst. Diese Vertragsänderung verpflichtete allerdings nicht nur die Beklagte verbindlich zur Erbringung der zusätzlichen Leistungen, sondern auch die Kläger zur weiteren Vertragstreue.

Weiter ist für die Fälligkeitsbestimmung von Bedeutung, dass die Parteien sich anlässlich des Ortstermins – in zutreffender Bewertung der Rechtslage (§§ 21 Abs. 1, Abs. 4, Abs. 5 Nr. 2, 23 WEG in der bis zum 30.11.2020 geltenden Fassung) - darüber einig waren, dass vor der Durchführung der Arbeiten am Gemeinschaftseigentum die durch Beschluss zu fassende Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft einzuholen war. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger hatte nach dem eigenen Vortrag der Kläger ausdrücklich auf diese Notwendigkeit hingewiesen.

Unter Berücksichtigung dessen ist von einer Herstellungsfrist von mindestens 6 Monaten auszugehen. Bei der Bemessung der Herstellungszeit ist zu beachten, dass der Unternehmer im Zweifel mit der Herstellung alsbald zu beginnen und sie in angemessener Zeit zügig zu Ende zu führen hat; es ist die für die Herstellung notwendige Zeit in Rechnung zu stellen (BGH, Urteil vom 21.10.2003 - X ZR 218/01, NJW-RR 2004, 209, 210 m.w.N.).

Dabei war für die Fristbemessung davon auszugehen, dass die Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft nur unter Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe zu erlangen war, da die Wohnungseigentümergemeinschaft - berechtigt oder unberechtigt - nicht bereit war, einer Durchführung der Arbeiten am Gemeinschaftseigentum im Rahmen einer Kostenverteilung unter den Miteigentümern zuzustimmen. Dies zeichnete sich nach dem Vortrag der Beklagten, dem die Kläger nicht widersprochen haben, schon bei dem Ortstermin am 10.08.2018 ab. Weiter lässt sich dem von Beklagtenseite auszugsweise vorgelegten E-Mail-Verkehr mit der Verwalterin der WEG entnehmen, dass diese die Einberufung der erforderlichen außerordentlichen Eigentümerversammlung zur Beschlussfassung über die Sanierungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum zumindest verzögert hat. Dafür spricht auch, dass die Beklagte trotz des fehlenden Nachweises über die Eigentumsumschreibung auf die Kläger nicht zu der außerordentlichen Eigentümerversammlung am 20.10.2018 eingeladen worden ist. Eine Zustimmung der Eigentümergemeinschaft zur Sanierung ist erst letztlich erst mit Schreiben der Verwalterin vom 23.01.2019 erklärt worden, nachdem die Beklagte sich zu einer vollständigen Kostenübernahme gegenüber der Eigentümergemeinschaft bereit erklärt hatte.

Es bestanden somit konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte ihr Recht auf eine ordnungsgemäße Verwaltung nur über eine wohnungseigentumsgerichtliche Ermächtigung zur Einberufung einer außerordentlichen Eigentümerversammlung hätte durchsetzen können. Gemäß § 21 Abs. 4, 5 Nr. 2 WEG a.F. fällt unter den Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung auch der Fall, dass über unvorhergesehene Sanierungsmaßnahmen und deren Finanzierung zu entscheiden ist, die einen Aufschub bis zur nächsten ordentlichen Versammlung nicht dulden (Gottschalg, NZM 2005, 406). Weigert sich der Verwalter, kann der einzelne Wohnungseigentümer zur Durchsetzung seines Rechts auf eine ordnungsgemäße Verwaltung beim Wohnungseigentumsgericht beantragen, den Verwalter - ggf. im Wege der einstweiligen Anordnung - zur Einberufung zu verpflichten oder selbst zur Einberufung einer Versammlung ermächtigt zu werden (Palandt/Bassenge, BGB, 77. Auflage, 2018 , § 24 Rn. 4). Dabei wäre eine Ladungsfrist von 2 Wochen gem. § 24 Abs. 4 S. 2 WEG a.F. für die Einberufung der Versammlung einzuhalten gewesen. Selbst bei einer für die Kläger günstigen Betrachtung dürfte daher von einem Zeitraum von 8 Wochen bis zur Versammlung auszugehen sein.

Selbst wenn in dieser Versammlung – im für die Kläger günstigsten Fall – eine Einigung über die Durchführung der Maßnahmen erzielt worden wäre, schloss sich hieran eine angemessene Frist für die Umsetzung an. Diese umfasste die Einholung von Angeboten für eine fachgerechte Ausführung der gutachterlich festgelegten Maßnahmen, die Prüfung der Angebote und die Vergabe der Aufträge an die ausgewählten Firmen. Dafür dürften weitere 4 Wochen angemessen sein. Im Anschluss waren die Aufträge von den beauftragten Firmen auszuführen. Für die Ausführung dürfte ein Zeitraum vom 8 Wochen anzusetzen sein, da ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Ersten Abschlagsrechnung der letztlich beauftragten Z. vom 06.03.2019 (Anlage SNP7 zur Klageerwiderung) allein die Abrissarbeiten an den Decken zwischen dem ersten und zweiten Obergeschoss einen Monat in Anspruch genommen haben. Erst daran schlossen sich die (restlichen) Arbeiten gemäß Leistungsverzeichnis zum notariellen Vertrag vom 04.05.2019 im Sondereigentum an. Dabei kann dahin stehen, ob die notarvertraglich vorgesehene Ausführungsfrist von 10 Wochen (04.05.-15.07.2018) ganz oder – unter Berücksichtigung des bis zum 27.06.2018 bereits abgelaufenen Zeitraums – nur teilweise neu zu laufen begonnen hätte, da selbst bei einer verkürzten Ausführungsfrist die Gesamtherstellungsfrist am 12.11.2018 nicht abgelaufen war.

c) Auch die Voraussetzungen des § 323 Abs. 4 BGB, unter denen ein Rücktritt schon vor Fälligkeit möglich ist, lagen nicht vor. Im Fall der Erfüllungsgefährdung kann ein Gläubiger bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit zurücktreten. Dafür muss offensichtlich sein, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden - der Schuldner also auch bei Eintritt der Fälligkeit nicht leisten wird. Davon konnten die Kläger aus der maßgeblichen ex-ante Sicht (vgl. BeckOK BGB/H. Schmidt, Stand 01.11.2020, § 323 Rn. 7) nicht ausgehen.

§ 323 Abs. 4 BGB erfasst vor allem die Fälle, in denen der Schuldner bereits vor Fälligkeit die Leistung endgültig und ernsthaft verweigert (MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl., 2019, BGB § 323 Rn. 134). Daran fehlt es hier. Die Kläger tragen in diesem Zusammenhang selbst vor, die Beklagte habe in dem – nicht bei der Akte befindlichen – Antwortschreiben vom 26.11.2018 zwar die geforderte Fertigstellung bis zum 10.12.2018 als nicht möglich bezeichnet, aber zugleich klargestellt, dass sie sich weiter um eine zeitnahe Fertigstellung bemühe. Auch wenn diese Erklärung mit den tatsächlichen Erfüllungsanstrengungen der Beklagten aus Sicht der Kläger möglicherweise nicht in Einklang zu bringen war, fehlt es dennoch an einer endgültigen Erfüllungsverweigerung im Rechtssinn, die als das „letzte Wort“ des Schuldners aufzufassen sein muss. Dass die Beklagte bereits zu diesem Zeitpunkt endgültig nicht mehr erfüllungsbereit gewesen sein könnte, wird im Übrigen auch durch den weiteren Ablauf widerlegt.

Abgesehen von den Fällen der Erfüllungsverweigerung setzt eine Erfüllungsgefährdung nach § 323 Abs. 4 BGB voraus, dass nach den Umständen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Nichterfüllung zu erwarten ist (OLG Brandenburg, Urteil vom 27.04.2016 – 4 U 153/14, juris, Rn. 71; Palandt/Grüneberg, § 323 Rn. 23; MüKo/BGB/Ernst, a.a.O. Rn. 136; BeckOK BGB/H. Schmidt, Stand 01.11.2020, BGB § 323 Rn. 6, 7). Hieran sind hohe Anforderungen zu stellen, um einen angemessenen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen der Vertragspartner zu gewährleisten. Denn das Gesetz enthält in § 323 Abs. 1 BGB die Regel, dass ein Rücktritt erst nach Fälligkeit und auch dann erst möglich ist, wenn eine Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt wird und diese erfolglos abgelaufen ist (BGH, Urteil vom 14.06.2012 – VII ZR 148/10, NJW 2012, 3714, 3715, Rn. 17). § 323 Abs. 4 BGB ist deshalb richtigerweise nur dann anzuwenden, wenn die Fortsetzung des Vertrags für den Besteller auch unter Berücksichtigung der Interessen des Unternehmers an der Vertragserfüllung unzumutbar wird, die Fälligkeit aber noch nicht eingetreten ist (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 26.02.2019 – 10 U 103/18, BeckRS 2019, 2886 Rn. 20; BGH, Beschluss vom 08.05.2008 - VII ZR 201/07, NJW-RR 2008, 1052). Davon war im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung 13.12.2018 unter Berücksichtigung aller Umstände für die Kläger nicht auszugehen.

Die Kläger befanden sich in einer unbefriedigenden Situation, nachdem bis zum November 2018 in „ihrer“ Wohnung noch keine nennenswerten Arbeiten stattgefunden hatten. Zu berücksichtigen war auch die finanzielle Belastung, der die Kläger durch die Doppelbelastung mit Tilgungs- und Mietzinszahlung ausgesetzt waren. Insoweit war allerdings zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass diese sich an der monatlichen Tilgungsrate beteiligt und dadurch die Belastung der Kläger erleichtert hat. Die Kammer verkennt auch nicht, dass die Beklagte sich nach dem 10.08.2018 (und wohl auch vor dem 15.07.2018 schon) nicht um eine zügige Einleitung und Umsetzung der notwendigen Einzelschritte zur Fertigstellung des Projekts bemüht hat. Die Verzögerung der Fertigstellung beruhte jedoch zum maßgeblichen Rücktrittszeitpunkt nicht in erster Linie auf dem Verhalten der Beklagten, sondern auf dem Mangel am Gemeinschaftseigentum. Auch bei Einhaltung der gebotenen Anforderungen an eine zügige Herstellung hätte die Wohnung am 13.12.2018 nicht fertig gestellt sein können. Es war deshalb am 13.12.2018 zwar ernstlich fraglich, ob die Beklagte in angemessener Frist würde leisten können. Bloße Zweifel an der Leistungsfähigkeit genügen jedoch im Rahmen des § 323 Abs. 4 BGB nicht (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Auflage, 2018, § 323 Rn. 23).

Gegen ein vorgezogenes Rücktrittsrecht spricht weiter, dass die Kläger, die unstreitig anstelle der berechtigten Beklagten an der Eigentümerversammlung vom 20.10.2018 teilgenommen haben, mit ihrem Verhalten eine Einigung zwischen der Beklagten und der Wohnungseigentümergemeinschaft entgegen ihrer Vertragstreuepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) nicht befördert bzw. sogar erschwert haben dürften. Es liegt nahe, dass die Kläger damit selbst zur Verzögerung des notwendigen Genehmigungsbeschlusses und damit auch zur Verzögerung der Fertigstellung des Bauprojekts insgesamt beigetragen haben. Bei dieser Sachlage ist ein überwiegendes Interesse der Kläger an einer Lösung vom Vertrag auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Beklagte den Fortgang der Sache nicht mit dem erforderlichen Nachdruck verfolgt hat, jedenfalls für den Rücktrittszeitpunkt nicht anzuerkennen.

Wesentlich erscheint aus Sicht der Kammer letztlich die folgende Überlegung: Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien war die Kommunikation der Parteien nach dem Ortstermin vom 10.08.2018 zurückgegangen. Bei dieser Sachlage ging im November 2018 das berechtigte Interesse der Kläger deshalb zunächst (nur) dahin, von der Beklagten eine verbindliche Aussage dazu zu erlangen, wie diese sich die weitere Möglichkeit der Erfüllung konkret vorstellte. Die Kläger waren berechtigt, die Beklagte aufzufordern, sich zu diesem Punkt verbindlich zu erklären, um daraus entsprechende rechtliche Konsequenzen zu ziehen. Die Beklagte hätte damit die Chance erhalten, mit ihrer Erklärung die Besorgnis einer Nichterfüllung bei Fälligkeit zu entkräften. Wäre sie dem berechtigten Erklärungsverlangen nicht in angemessener Zeit oder nicht in substantiierter Form nachgekommen, hätten die Kläger – gestützt auf § 323 Abs. 4 BGB - zurücktreten können (vgl. in diesem Sinne OLG Frankfurt a.M., a.a.O., Rn. 20; MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 323 Rn. 137). Ein sofortiger Rücktritt war zu diesem Zeitpunkt hingegen nicht möglich.

II. Schadensersatzansprüche stehen den Klägern auf der Grundlage des zur Entscheidung gestellten Sachverhalts nach den §§ 280 ff. BGB nicht zu.

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO.

M.