Landgericht Duisburg, 2. Zivilkammer — 2 O 217/23

Der Einspruch war zu verwerfen, weil er nicht fristgerecht eingelegt worden ist.

I.

Das Gericht prüft von Amts wegen, ob Rechtsmittelfristen eingehalten sind und wendet dafür den Freibeweis an (etwa BGH, Beschluss vom 10.12.2020 – IX ZR 242/19). Auch im Rahmen des Freibeweis muss der dem Rechtsmittelführer obliegende Beweis für die Einlegung des Rechtsmittels innerhalb der gesetzlichen Fristen zur vollen, den Anforderungen des § 286 ZPO genügenden Überzeugung des Gerichts geführt sein. Dies ist hier nicht der Fall.

II.

Die Frist zur Einlegung des Einspruchs beträgt nach § 339 Abs. 1 ZPO zwei Wochen ab Zustellung der angefochtenen Entscheidung.

1.

Die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis (im Folgenden EB) ist gemäß § 175 ZPO dann als bewirkt anzusehen, wenn der Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftstück mit dem Willen entgegengenommen hat, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen. Die bloße tatsächliche Kenntnisnahme oder die bloße Unterlassung der Rücksendung des Empfangsbekenntnisses bedeuten nicht stets eine Annahmebereitschaft (Anders/Gehle/Vogt-Beheim, 82. Aufl. 2024, ZPO § 175 Rn. 8, beck-online). Gemäß § 173 Abs. 3 S. 1 wird die elektronische Zustellung durch ein elektronisches Empfangsbekenntnis nachgewiesen, das an das Gericht zu übermitteln ist.

2.

Das Empfangsbekenntnis beweist i.S.d. § 286 Abs. 2 ZPO das angegebene Zustelldatum, wobei der Gegenbeweis möglich ist. Dabei muss die Beweiswirkung vollständig entkräftet werden, es muss also jede Möglichkeit ausgeschlossen sein, dass die Angabe im Empfangsbekenntnis doch richtig ist. (Anders/Gehle/Vogt-Beheim, 82. Aufl. 2024, ZPO § 175 Rn. 20, beck-online). Insbesondere genügt für die Widerlegung der Richtigkeit des in einem anwaltlichen Empfangsbekenntnis angegebenen Zustellungsdatums das Verstreichen eines ungewöhnlich langen Zeitraums zwischen der gerichtlichen Verfügung und diesem Datum allein nicht (BGH, Beschluss vom 7.10.2021 – IX ZB 41/20).

Gleichzeitig dürfen indes an den Beweis der Unrichtigkeit des EB auch keine überspannten Anforderungen gestellt werden (vgl. etwa Wagner/Ernst: Falsche oder verzögert abgegebene Empfangsbekenntnisse im elektronischen Rechtsverkehr, NJW 2021, 1564).

3.

Nach diesen Grundsätzen ist das Gericht hier nach einer Gesamtwürdigung des Verfahrensstoffs jenseits vernünftiger Zweifel davon überzeugt, dass entgegen des in dem EB des Beklagtenvertreters vermerkten Zustelldatums die Zustellung des Versäumnisurteils vom 06.05.2024 bereits deutlich vor dem im EB angegebenen 17.05.2024, jedenfalls vor dem 14.05.2024 erfolgte.

a.

Der Rechtsanwalt hat nach § 14 S. 1 BORA die Pflicht, ordnungsgemäße Zustellungen entgegenzunehmen. Die Entgegennahme wird wirksam, wenn der Rechtsanwalt das zuzustellende Schriftstück mit dem Willen entgegengenommen hat, es als zugestellt anzunehmen. Die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis ist dann als bewirkt anzusehen, wenn der Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftstück mit dem Willen entgegengenommen hat, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen. Die Erteilung des Empfangsbekenntnisses muss sodann „unverzüglich“, d.h. ohne schuldhaftes Zögern nach der Kenntnisnahme des Schriftstücks erfolgen. (BeckOK BORA/Günther, 45. Ed. 1.9.2024, BORA § 14 Rn. 7, beck-online).

b.

Im Falle von Zweifeln an der inhaltlichen Richtigkeit des abgegebenen EB kann das Gericht die Vorlage des beA Nachrichtenjournals verlangen. Lässt sich der automatisierten Eingangsbestätigung ein deutlicher früherer tatsächlicher Zugang entnehmen und legt der Zustellungsadressat sein beA-Nachrichtenjournal nicht vor, erlaubt dies die Annahme, dass die Zustellung tatsächlich früher bewirkt war (BeckOK BORA/Günther, 45. Ed. 1.9.2024, BORA § 14 Rn. 7, beck-online m.w.N.).

Das beA Nachrichtenjournal protokolliert im System des Rechtsanwalts, wann eine Nachricht eingegangen ist und wer sie wann zum ersten Mal geöffnet hat. Eine Anordnung der Vorlage des Journals ist gerechtfertigt und angemessen, wenn konkrete Umstände verfahrensgegenständlich sind, die im Einzelfall einen besonderen, gegenüber dem Normalfall gesteigerten Überprüfungsbedarf indizieren.

c.

Die Voraussetzungen der Anordnung der Vorlage des Journals liegen vor. Ausweislich des elektronischen Vermerk wurde das Versäumnisurteil vom 06.05.2024 am 08.05.2024 an den Beklagtenvertreter übermittelt. Eine Rückübermittlung des EB erfolgte durch den Beklagtenvertreter erst nach gerichtlicher Aufforderung vom 22.05.2024 am selben Tag, wobei als Datum der Zustellung der 17.05.2024 eingetragen ist.

Dem Klägervertreter ist das Versäumnisurteil vom 06.05.2024 nach Übersendung am 08.05.2024 ausweislich des EB am 10.05.2024 zugegangen. Die Abweichung zum im EB des Beklagtenvertreters vermerkten Zugang am 17.05.2024, mithin sieben Tage später, ist ohne weitergehende Überprüfung schlechterdings nicht nachvollziehbar. Insoweit berücksichtigt das Gericht neben dem Unverzüglichkeitserfordernis des § 14 S. 1 BORA und der Abweichung zum EB des Klägervertreters auch, dass ein Rechtsanwalt gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 1 BRAO schon im Fall einer Verhinderung von mehr als einer Woche für seine Vertretung sorgen muss, die gemäß § 54 Abs. 2 S. 2 BRAO auch zur Abgabe elektronischer Empfangsbekenntnisse befugt sein muss und also – gleich einem Zustellungsbevollmächtigten – für eine zeitnahe Entgegennahme und Bestätigung von Zustellungen Sorge zu tragen hat (OLG München, Beschluss vom 19.6.2024 – 23 U 8369/21 m.w.N.). Eine Empfangsbereitschaft und Entgegennahme erst elf Tage nach Übersendung eines Versäumnisurteils entspricht insoweit im Regelfall gerade nicht den üblichen Postlaufzeiten und dem gesetzlichen Leitbild des anwaltlichen Berufsrechts und dem Merkmal der Unverzüglichkeit i.S.d. § 14 S. 1 BORA.

d.

Der Beklagtenvertreter hat das zur Überprüfung der Einhaltung der Rechtsmittelfrist mit Verfügung vom 07.06.2024 angeforderte beA-Nachrichtenjournal innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht vorgelegt, ohne dies plausibel zu erläutern (vgl. hierzu etwa OLG München, Beschluss vom 19.6.2024 – 23 U 8369/21).

Insbesondere ist der Verweis auf fehlende technische Kenntnisse zur Erläuterung nicht ausreichend. Das Journal ist für den Postfachinhaber, also den Beklagtenvertreter, jederzeit ohne Weiteres abrufbar. Das Gericht hatte den Beklagtenvertreter bereits im Rahmen der Verfügung vom 07.06.2024 auf den Newsletter der Bundesrechtsanwaltskammer zum besonderen elektronischen Anwaltspostfach Ausgabe 8/2017 vom 23.2.2017, abrufbar unter https://www.brak.de/fileadmin/05_zur_rechtspolitik/newsletter/bea-newsletter/2017/ausgabe-8-2017-v-23022017.news.html verwiesen, der seinerseits umfassende Erläuterungen zum Abruf des beA Nachrichtenjournals enthält. Es ist darüber hinausgehend gerade Aufgabe des das System verwendenden Rechtsanwalts, sich mit dessen technischen Begebenheiten auseinander zu setzen.

e.

Insgesamt würdigt das Gericht diese Umstände im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäß § 427 ZPO dahingehend, dass die Zustellung des Versäumnisurteils an den Beklagtenvertreter tatsächlich schon früher, jedenfalls vor dem 14.05.2024 erfolgt ist, so dass der Einspruch vom 28.05.2024 verfristet ist.

f.

Das Gericht verkennt insoweit nicht, dass es für den Zugang nicht einzig auf die Abrufbarkeit auf dem Server und die abstrakte Möglichkeit der Kenntnisnahme ankommt. Indes ist das beA Nachrichtenjournal gerade geeignet nachzuweisen, zu welchem Zeitpunkt das jeweilige Dokument vom betreffenden Rechtsanwalt erstmalig geöffnet und damit in tatsächlicher Hinsicht dem Inhalt nach zur Kenntnis genommen wurde.

Im Falle der tatsächlichen Kenntnisnahme durch Abrufen des Dokuments durch den zuständigen Rechtsanwalt ohne Übersendung des EB würde gerade ein Fall der willkürlich verweigerten Empfangsbereitschaft vorliegen, der durch das beA Nachrichtenjournal entsprechend belegt werden könnte. Sinn und Zweck der Abgabe eines EB ist es gerade nicht, den Zeitpunkt der Zustellung willkürlich zu verschieben und damit eigenmächtig Fristverlängerung zu gewähren, indem er ein ordnungsgemäß zugestelltes Schriftstück zunächst eine Weile liegen lässt und dann das Empfangsbekenntnis mit ‚frisiertem‘ Datum zurückschickt (Kilian/Koch BerufsR, B. Materielles Berufsrecht Rn. 978, beck-online).

Zwar führt die bloße berufsrechtswidrige hinausgezögerte Kenntnisnahme nicht zu einer Zustellung. Gegenteiliges gilt indes, wenn sich aus dem Journal ergibt, dass der Anwalt tatsächlich früher Kenntnis von dem Dokument hatte. Dies kann nach den Umständen des Einzelfalls den Beweis der Unrichtigkeit des EB stützen, ohne dass es auf die im Weiteren durch das zeitlich spätere EB dementierte Empfangsbereitschaft zu diesem Zeitpunkt noch ankäme (so auch etwa Höhne/Steinbock: Die Anordnung der Vorlage des beA-Nachrichtenjournals in der Praxis, NJW 2024, 347). Das BeA Nachrichtenjournal ist insoweit geeignet, ein gewichtiges Beweismittel und Indiz für die Unrichtigkeit des zeitlich später abgegebenen Empfangsbekenntnisses darzustellen (so auch OLG München Hinweisbeschluss v. 27.2.2024 – 23 U 8369/21, BeckRS 2024, 8710 Rn. 6, beck-online).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO analog, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 3 ZPO.

E.