Landgericht Essen, 19. Zivilkammer — 19 O 192/17

Der Kläger schloss mit der Beklagten zu 1) im Dezember 2014 einen Kaufvertrag über ein Gebrauchtfahrzeug des Typs B zu einem Kaufpreis von 41.500,- Euro brutto. Das Fahrzeug hatte damals einen Kilometerstand von 28.628 km. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung hatte das Fahrzeug einen Kilometerstand von 62.558 km.Während der Nutzungszeit erwarb der Kläger im April 2017 vier Sommerreifen zum Preis von insgesamt 580,- Euro.

Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 ausgerüstet. Die Beklagte zu 2) hatte diese Motoren so konzipiert, dass es zur Steuerung der Abgasrückführung ursprünglich zwei Betriebsmodi gab. Im normalen Straßenverkehr befanden sich die betroffenen Fahrzeuge durchgehend im Abgasrückführungsmodus 0. In diesem Modus war die Abgasrückführungsrate geringer, was zu einem höheren Stickoxidausstoß führte. Im Abgasrückführungsmodus 1 hingegen kam es zu einer höheren Abgasrückführungsrate und in deren Folge zu einem geringeren Stickoxidausstoß. Dieser Betriebsmodus wurde dann aktiviert, wenn die ursprünglich installierte Software erkannte, dass sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befand. Nur in diesem Modus wurden die zur Erlangung der Typgenehmigung zu beachtenden Emissionsgrenzwerte eingehalten.

Nach öffentlichem Bekanntwerden dieser technischen Zusammenhänge verpflichtete das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) die Beklagte zu 2) mit unangefochtenen, bestandskräftigen Bescheiden vom 15.10.2015 und 17.11.2015 durch Anordnung von Nebenbestimmungen, die seiner Auffassung zufolge gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 (Fahrzeug-Emissionen-VO) unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen sowie den Nachweis zu erbringen, dass nach Entfernen dieser Einrichtung alle technischen Einzelheiten der maßgeblichen EU-Normen erfüllt werden.

In Abstimmung mit dem KBA entwickelte die Beklagte zu 2) Software-Lösungen zur Herstellung der den Anforderungen des KBA entsprechenden Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge.

Der Kläger begehrt von der Beklagten zu 1) Rückabwicklung des Kaufvertrags und nimmt zugleich die Beklagte zu 2) aus deliktischer Haftung in Anspruch.

Er forderte die Beklagte zu 1) mit vorgerichtlichem Schreiben vom 14.12.2015 unter Fristsetzung bis zum 04.01.2016 zur Nachbesserung auf. Diese verwies mit Schreiben vom 04.01.2016 darauf, dass die Beklagte zu 2) dem KBA am 07.10.2015 einen Maßnahmeplan vorgelegt habe, der vorsehe, dass die notwendigen Updates der Software und soweit erforderlich technische Lösungen entwickelt würden. Die Beklagte zu 1) wies in dem vorgenannten Schreiben des Weiteren darauf hin, dass sie den Kläger so bald wie möglich näher über den Zeitplan und die erforderlichen Maßnahmen informieren werde. Sie versicherte, dass „W mit Hochdruck an diesen Lösungen arbeitet und Ihre Mandantschaft schnellstmöglich über die geplanten Maßnahmen unterrichtet“. Für die Zwischenzeit bat die Beklagte zu 1) um „Geduld und um das Verständnis …, dass W all das mit dem gebotenen Tempo und der Gründlichkeit“ angehe, die jetzt zu erwarten sei. Zugleich erklärte sie einen Verjährungsverzicht bis zum 31. Dezember 2016.

Der Kläger erklärte mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 05.02.2016 den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte zu 1) auf, das Fahrzeug bis zum 24.02.2016 zurückzunehmen und dem Kläger den gezahlten Kaufpreis abzüglich eines Nutzungswertersatzes für die bis dahin gefahrenen Kilometer zurück zu erstatten. Die Beklagte zu 1) lehnte mit Schreiben vom 08.02.2016 die Rücknahme des Fahrzeugs ab und verlängerte den Verzicht auf die Einrede der Verjährung bis Ende Dezember 2017.

Mit weiteren vorgerichtlichen Schreiben vom 22.07.2016 und 22.12.2016 erklärte der Kläger jeweils erneut den Rücktritt.

Mit Schreiben der B1 AG aus Januar 2017, versandt am 10. Januar 2017, wurde der Kläger darüber informiert, dass die Software-Lösung für sein Fahrzeug zur Verfügung steht. Er wurde zugleich aufgefordert, einen Termin zum Aufspielen des Software-Updates bei einem Servicepartner der B1 AG zu vereinbaren. Der Kläger leistete dieser Aufforderung nicht Folge.

Vorgerichtlich zuletzt mit Schreiben vom 19.10.2017 forderte er die Beklagte zu 1) unter Fristsetzung bis zum 03.11.2017 zur Rückabwicklung des Kaufvertrags auf, was diese ablehnte. Weitere Rücktrittserklärungen enthalten die im Dezember 2017 eingegangene Klageschrift sowie der – insoweit nicht nachgelassene – Schriftsatz vom 18.04.2018.

Der Kläger meint, das Fahrzeug sei im Zeitpunkt des Gefahrübergangs mangelhaft gewesen. Der von der Beklagten zu 2), der Herstellerin, veranlasste Einbau der Abschalteinrichtung verstoße gegen die europarechtlichen Vorschriften zur Erlangung der Typgenehmigung und beeinträchtige damit mittelbar die darauf beruhende Betriebserlaubnis. Das von der Beklagten zu 2) entwickelte Update stelle keine ausreichende Mangelbeseitigung dar. Denn diese Maßnahme führe ihrerseits zu neuen Mängeln des Fahrzeugs. Nach bisherigem Erkenntnisstand, sei mit dem Update ein Anstieg des Kraftstoffverbrauchs um ca. 10% verbunden. Mit der Senkung des Stickoxidausstoßes sei ein erhöhter CO2 – Ausstoß und eine erhöhte Rußbildung gekoppelt, wodurch der Dieselpartikelfilter stärker belastet werde. Dieser müsse in der Folge häufiger freigebrannt oder ausgetauscht werden. Weder zum Zeitpunkt des Rücktritts noch jetzt sei nicht ersichtlich, dass die Umrüstung keine nachteiligen Folgen haben werde. Es sei daher unzumutbar, das Aufspielen des Updates hinzunehmen. Insbesondere auf lange Sicht sei nicht geklärt, welche weiteren Auswirkungen die Manipulation des Motors habe.

Die Folgen des Updates seien Gegenstand einer Untersuchung des W1 gewesen. Von rund 9.000 Fahrzeughaltern, die das Update aufspielen ließen, hätten ca. 3.600 Teilnehmer über negative Veränderungen nach der Umrüstung berichtet. Ca. 1.800 Personen hätten über einen erhöhten Kraftstoffverbrauch berichtet. Ca. 1.400 Teilnehmer hätten Leistungseinbrüche im unteren oder oberen Drehzahlbereich gemeldet. Weitere 1.400 Teilnehmer hätten von einem Ruckeln/Nageln des Motors berichtet. In ca. 1.000 Fällen habe es Probleme beim Beschleunigen gegeben. Ca. 600 Personen hätten Probleme mit dem Abgasrückführungssystem gehabt.

Im Übrigen könnten die nach den EU-Richtlinien maßgeblichen Emissionswerte im realen Fahrbetrieb auch nach dem Update nicht eingehalten werden. Die Werte lägen dann doppelt so hoch wie zugelassen. Im Autobahnbetrieb werde der Grenzwert sogar nahezu um das Dreifache überschritten.

Zudem sei der Makel eines „Schummel-Diesels“ auch durch die Umrüstung nicht zu beseitigen. Schon allein deshalb bestehe ein merkantiler Minderwert. Da sich die Beklagte zu 1) zur Erfüllung ihrer Pflichten der Beklagten zu 2) bediene, werde die Umrüstung im Ergebnis von derjenigen durchgeführt, die diese durch arglistige Täuschung erst nötig gemacht habe. Dies sei unzumutbar. Der Käufer habe hier ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen, um sich vor eventuellen neuerlichen Täuschungsversuchen zu schützen.

Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei daher eigentlich entbehrlich. Die gleichwohl gesetzte Frist sei jedenfalls lang genug bemessen gewesen. Es sei dem Kläger nicht zuzumuten gewesen, Monate oder gar mehr als ein Jahr auf die Nachbesserung zu warten. Die Beklagte zu 2) habe angegeben, erst im Laufe des Jahres 2016 die Nachbesserung durchzuführen. Angesichts dessen, dass ca. 2,4 Millionen Fahrzeuge nachgebessert werden müssten, sei damals nicht absehbar gewesen, ob es überhaupt noch im Jahr 2016 zu einer Nachbesserung kommen werde. Die Beklagte zu 2) habe ca. 1.200 Softwarevarianten für die Umrüstung entwickeln müssen.

Der Kläger meint zudem, die Beklagte zu 1) könne nicht einwenden, dass der Rücktritt wegen eines nur unerheblichen Mangels ausgeschlossen sei. Die Kosten der Umrüstung seien für die Erheblichkeitsbewertung schon vom Ansatz her ohne Belang, da es sich um einen unbehebbaren Mangel handele. Anders als von den Beklagten angenommen würden sich die Kosten bei zutreffender Berechnung indes nicht auf weniger als Einhundert Euro, sondern auf ca. 3.000 – 4.000,- Euro pro Fahrzeug belaufen. Bei der gebotenen umfassenden Interessenabwägung seien insbesondere die nachteiligen Folgen für den Käufer zu berücksichtigen, die ein Festhalten am Kaufvertrag unzumutbar machten.

Zu den Nebenforderungen vertritt der Kläger die Auffassung, dass eine 2,0 Geschäftsgebühr wegen des Umfangs und des Schwierigkeitsgrades der Sache als angemessen anzusehen sei.

Hinsichtlich des anzurechnenden Wertersatzes für gezogene Nutzungen hat der Kläger zunächst behauptet, es sei von einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km auszugehen. Daraus ergebe sich ein Nutzungswertersatz in Höhe von insgesamt 4.381,51 Euro. Abweichend hiervon trägt er nunmehr vor, da Dieselmotoren als besonders langlebig bekannt seien, sei von einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km auszugehen.

Die Beklagte zu 2) nimmt der Kläger aus deliktischer Haftung in Anspruch. Er meint, bei der von dieser entwickelten Motorsteuerungssoftware handele es sich um eine „unzulässige Abschalteinrichtung“ im Sinne europarechtlicher Normen. Die Beklagte zu 2) hafte zum einen als Herstellerin dieses Motors und zum anderen, weil sie den Kläger als Endverbraucher nicht über die Funktionsweise der Software aufgeklärt habe. Als Verbraucher habe er davon ausgehen dürften, dass das von ihm erworbene Fahrzeug die Schadstoffgrenzwerte nicht nur im Prüfstandsbetrieb, sondern auch unter Realbedingungen im Straßenverkehr einhalte. Aufgrund der Täuschung der Beklagten zu 2) habe er einen für ihn wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen. Schon bei lebensnaher Betrachtung sei davon auszugehen, dass kein durchschnittlich informierter und wirtschaftlich vernünftig denkender Verbraucher ein Fahrzeug erwerben würde, welches mit einer gesetzeswidrigen Software ausgestattet ist. Der Durchschnittskäufer eines Fahrzeugs könne und müsse nicht davon ausgehen, dass die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte nur deshalb eingehalten und entsprechend attestiert würden, weil eine Software installiert worden sei, die dafür sorge, dass der Prüfstandslauf erkannt und über eine entsprechende Programmierung der Motorsteuerung in gesetzlich unzulässiger Weise insbesondere der Stickoxidausstoß reduziert wird.

Der Kläger behauptet, daraus, dass die Ergebnisse der internen Untersuchungen innerhalb des Konzerns aus der Besorgnis heraus, dem Konzern mit der Veröffentlichung zu schaden, nicht veröffentlicht worden seien, lasse sich schließen, dass die Entscheidungen im Zusammenhang mit der Motorsteuerungssoftware vom Vorstand angeordnet oder zumindest von diesem „abgesegnet“ worden seien. Der Vorstand der Beklagten zu 2) habe in Kenntnis der relevanten Umstände eine Schädigung der Kunden billigend in Kauf genommen. Das Handeln der Beklagten zu 2) sei sittenwidrig, da es dem Zweck gedient habe, zur Kostensenkung rechtlich und technisch einwandfreie, aber teurere Lösungen der Abgasreinigung zu vermeiden und mithilfe der scheinbar umweltfreundlichen Prüfstandswerte Wettbewerbsvorteile um den Preis der Täuschung und Benachteiligung von Kunden zu erzielen.

Dies gelte auch dann, wenn das Fahrzeug nicht von der Beklagten, sondern von einem ihrer Tochterunternehmen hergestellt worden sei. Denn die Beklagte zu 2) habe den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs konstruiert. Falls die Tochterunternehmen der Beklagten von dieser Konstruktion keine Kenntnis gehabt haben sollten, hätte die Beklagte zu 2) in mittelbarer Täterschaft gehandelt, anderenfalls sei ihr Mittäterschaft oder zumindest Beihilfe anzulasten.

Vom rechtlichen Ansatz her meint der Kläger, für die Begründung der Gesamtschuldnerschaft sei ein einheitlicher Schuldgrund nicht erforderlich. Ausreichend sei vielmehr, dass es sich um einen Anspruch gegen mehrere Schuldner handele und dass der Gläubiger die Leistung nur einmal fordern könne. Eine völlige Identität von Leistungsinhalt und Leistungsumfang sei nicht erforderlich.

Der Kläger beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 41.500,- Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.11.2017 abzüglich eines angemessenen Nutzungswertersatzes in Höhe von 4.381,51 Euro für die bis zum Tag der Rückgabe gefahrenen Kilometer zu zahlen,

Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des PKWs B mit der Fahrzeugidentifikationsnummer …, sowie

Festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Rücknahme des vorgenannten Fahrzeugs in Verzug befinden, sowie

die Beklagen als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 580,- Euro zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, sowie

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.642,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) verweist darauf, dass sie als unabhängige Händlerin ein rechtlich selbständiges Unternehmen ist und daher nicht für das Handeln der Beklagten zu 2) einzustehen habe.

Sie meint, sie habe ihre kaufvertraglichen Verpflichtungen erfüllt. Das Fahrzeug sei nicht mangelhaft. Es sei technisch sicher und uneingeschränkt gebrauchtstauglich. Die vom KBA erteilte Typgenehmigung sei unverändert wirksam und nicht aufgehoben worden. Das Fahrzeug werde dementsprechend nach wie vor als Fahrzeug der Abgasnorm „EU 5“ klassifiziert. Bei der ursprünglich installierten Software handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der maßgeblichen EU-Normen, da die Abgasrückführung nicht Teil des Emissionenkontrollsystems, sondern eine hiervon zu trennende innermotorische Maßnahme sei, die der Kontrolle der Verbrennung diene.

Dass im Fall der Nichtteilnahme des Klägers an der technischen Überarbeitung seines Fahrzeugs der Widerruf der Zulassung drohen könne, vermöge die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs nicht zu begründen, weil es auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs ankomme. Nachteile, die infolge der verweigerten Teilnahme an der angebotenen Überarbeitung entstehen könnten, seien allein dem Kläger zuzurechnen.

Nach den Angaben von Spezialisten auf dem Gebiet der Fahrzeugbewertung sowie der Restwertermittlung seien die Verkaufswerte der Fahrzeuge mit einem Motor des Typs EQ 189 über knapp zwei Jahre stabil geblieben; die Fahrzeuge hätten nicht an Wert verloren. Durch die Abstimmung und Überprüfung der technischen Maßnahmen durch das KBA sei für alle Kunden sichergestellt, dass sich das Update nicht negativ auf den Kraftstoffverbrauch und die CO2 - Emissionen auswirken werde. Der Kläger könne das Update der Motorsoftware bedenkenlos vornehmen lassen. Es stehe fest, dass alle vom KBA überprüften Fahrzeuge erfolgreich technisch überarbeitet werden könnten. Infolge des Software-Updates arbeite die Abgasrückführung nur noch in einem einheitlichen Betriebsmodus. Zudem sei das Brennverfahren unter Berücksichtigung der Erkenntnisse aus der Weiterentwicklung des Diesel-Brennverfahrens der letzten zehn Jahre sowie der Felderfahrungen über die einzelnen Komponenten, beispielsweise hinsichtlich der jeweiligen Dauerhaltbarkeit, optimiert worden. Die Abgasrückführungsrate sei mit dem Ergebnis eines optimalen Verhältnisses zwischen NOx- und Partikel-Emissionen verändert worden. Das Update habe keinen negativen Einfluss auf die Dauerhaltbarkeit des Motors und seiner Komponenten und führe auch nicht zu einer Erhöhung des Kraftstoffverbrauchs. Die vom Kläger in Bezug genommene Umfrage des W1 hält die Beklagte zu 1) für irrelevant. Sie meint, die Umfrage sei nicht repräsentativ, weil es sich um eine „subjektiv vorgeprägte Gruppe“ handele. Die Praxis in den Servicebetrieben zeige demgegenüber, dass die Umsetzung der technischen Maßnahmen insgesamt reibungslos verlaufe. Lediglich bei einem geringen Bruchteil der überarbeiteten Fahrzeuge komme es überhaupt zu negativen Kundenrückmeldungen, denen gewissenhaft nachgegangen werde.

Zum zeitlichen Ablauf trägt die Beklagte zu 1 vor, schon im Oktober 2015 habe das KBA den von der Beklagten zu 2) vorgeschlagenen Zeit- und Maßnahmeplan für verbindlich erklärt. Bereits Ende November 2015 habe für die 1,2 und 2,0 – Liter-Motoren festgestanden, dass lediglich ein Software-Update notwendig sei. Außerdem sei bereits zu diesem Zeitpunkt klar gewesen, dass die Umsetzung dieser Maßnahme an dem konkreten Fahrzeug in einer Vertragswerkstatt voraussichtlich weniger als eine Stunde in Anspruch nehmen und Kosten von deutlich weniger als 100,- Euro verursachen werde. Dass mit der Umsetzung der technischen Überarbeitung aller betroffenen Fahrzeuge nicht unmittelbar im Anschluss an diese Bestätigung habe begonnen werden könne, habe darauf beruht, dass die Konzeptsoftware für die verschiedenen Fahrzeug- und Motorvarianten noch habe feinabgestimmt werden müssen, und dass das KBA seine Zustimmung zum Zeit – und Maßnahmeplan von separaten Freigabebestätigungen für die einzelnen Fahrzeug- und Motorvarianten abhängig gemacht habe. Auf die Dauer des Freigabeverfahrens des KBA hätten beide Beklagte keinen Einfluss gehabt.

Die vom Kläger gesetzte Frist zur Nachbesserung hält die Beklagte zu 1) für zu knapp bemessen. Innerhalb der vom Kläger gesetzten Frist habe die Software des streitgegenständlichen Fahrzeugs von der Beklagten zu 1) nicht überarbeitet werden können, weil ihr bei Fristablauf die dafür erforderliche technische Lösung noch nicht zur Verfügung gestanden habe.

Der Rücktritt sei nach Auffassung der Beklagten zudem wegen Unerheblichkeit der Pflichtverletzung ausgeschlossen, da der Mangelbeseitigungsaufwand weniger als 1% des Kaufpreises betrage. Aus Rechtsgründen seien die Entwicklungskosten bei der Berechnung des Mangelbeseitigungsaufwandes nicht zu berücksichtigen. Die Unerheblichkeit der Pflichtverletzung ergebe sich zudem daraus, dass der – unterstellte – Mangel im konkreten Fall keine Funktionsbeeinträchtigung nach sich gezogen habe.

Die Beklagte zu 1) meint zudem, der Kläger sei verpflichtet gewesen, von dem ihm im Rahmen der Kaufpreisfinanzierung eingeräumten „verbrieften Rückgaberecht“ Gebrauch zu machen, da in diesem Falle das Autohaus und nicht der Kunde das allgemeine Gebrauchtwagenrisiko einschließlich eines – bestrittenen – Minderwertes trage. Der Kläger müsse nur darauf achten, dass er das Fahrzeug in einem ordnungs- und vertragsgemäßen Zustand zurückgebe.

Falls entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) von einem wirksamen Rücktritt ausgegangen werde, müsse der Kläger Wertersatz für die gezogenen Nutzungen leisten. Die Gesamtlaufleistung für die hier betroffene Fahrzeugkategorie Mittelklasse-Diesel-Personenkraftwagen müsse auf 200.000 km geschätzt werden. Die vom Kläger nunmehr angenommene Gesamtlaufleistung von 500.000 km sei unzutreffend; ein Einzelfall könne nicht als Grundlage für eine generelle Einschätzun herangezogen werden.

Einen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Kosten für Sommerreifen habe der Kläger nicht. Es sei schon zu bestreiten, dass die Aufwendungen sich auf das streitgegenständliche Fahrzeug beziehen. Außerdem habe es sich insoweit nicht um notwendige Verwendungen gehandelt. Diese Maßnahme habe nicht dem Erhalt oder der Wiederherstellung der Sache gedient.

Die geltend gemachte Geschäftsgebühr von 2,0 hält die Beklagte zu 1) für übersetzt, weil sich der Aufwand für das konkrete Mandat angesichts dessen, dass in einer Vielzahl von Fällen vorgerichtlich standardisierte Anschreiben versendet würden, verringere.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 23.04.2018 führt die Beklagte zu 1) näher aus, weshalb sich ihrer Auffassung zufolge aus den europarechtlichen Vorschriften keine Vorgaben für die Einhaltung von Grenzwerten im normalen Straßenbetrieb ableiten lassen. Sie hält den Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 1 der Fahrzeug-Emissionen-Verordnung nicht für gegeben und meint zudem, angesichts dessen, dass die Grenzwerte für Fahrzeugemissionen nur im Laborbetrieb überprüft würden, existierten nach geltender Rechtslage keine Emissionsgrenzwerte „unter normalen Betriebsbedingungen“. Außerdem sperre die speziellere Regelung des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung – deren Tatbestand die Beklagte zu 1) gleichfalls nicht als erfüllt ansieht – die Anwendung der generellen Regelung des Art. 5 Abs. 1.

Bezüglich der ihrer Auffassung nach vom Kläger behaupteten Mängel des überhöhten Kraftstoffverbrauchs sowie des überhöhten CO2- Ausstoßes erhebt die Beklagte zu 1) unter Hinweis auf die im Kaufrecht geltende zweijährige Verjährungsfrist die Einrede der Verjährung.

Die Beklagte zu 2) meint, der Kläger verfolge kumulativ zwei sich widersprechende Klageziele, nämlich einerseits ein Nachlieferungsbegehren gegenüber der Beklagten zu 1) und andererseits ein auf das negative Interesse gerichtete Schadensersatzbegehren gegen die Beklagte zu 2). Schon aus diesem Grunde unterliege die Klage der Abweisung.

Des Weiteren trägt die Beklagte zu 2) gleichfalls vor, das Fahrzeug sei technisch sicher und uneingeschränkt gebrauchstauglich. Auch sie verweist auf die unverändert fortbestehende EG-Typgenehmigung. Es habe auch nie die Gefahr gedroht, dass das KBA die Typgenehmigung entziehen könne. Das KBA habe vielmehr eine nachträgliche Nebenbestimmung zur EG-Typgenehmigung für verbindlich erklärt. Der Erlass einer Nebenbestimmung zu einem Verwaltungsakte setze aber die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes voraus. Nach Auffassung der Beklagten zu 2) gibt es darüber hinaus keine europarechtlichen Vorgaben für die Einhaltung von Grenzwerten im Realbetrieb eines Fahrzeugs.

Es sei außerdem gewollt gewesen und auch bei Fahrzeugen anderer Hersteller üblich, dass das Abgasrückführungssystem erkenne, wenn sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, da die maßgeblichen Abgaswerte ausschließlich unter Laborbedingungen gemessen würden.

Durch das Software-Update werde die Einspritzcharakteristik optimiert. Der Aufwand für die Durchführung des Software-Updates sei minimal. Die Lohnkosten des B2-Service-Partners für die Umsetzung der technischen Überarbeitung betrügen im Durchschnitt ca. 35,00 Euro netto. Die B1 AG erstatte ihren Servicepartnern die Kosten für die Installation des Softwareupdates und des Strömungsgleichrichters Beschaffungskosten hierfür fielen bei den Servicepartnern also nicht an. Negative Auswirkungen dieser technischen Maßnahme seien nicht zu befürchten. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass das Software-Update die Lebensdauer des streitgegenständlichen Fahrzeugs oder dessen teile negativ beeinflusse. Vor diesem Hintergrund sei auch kein merkantiler Minderwert infolge einer verringerten Dauerhaltbarkeit zu befürchten.

Solange ein Halter nicht endgültig abgelehnt habe, an der technischen Überarbeitung teilzunehmen, sei es den Zulassungsbehörden auch verwehrt, die betroffenen Fahrzeuge stillzulegen. Die Zulassungsbehörde könne zwar grundsätzlich nach ihrem Ermessen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Maßnahmen zur Beschränkung und zur Untersagung des Betriebs von Fahrzeugen treffen. Da das streitgegenständliche Fahrzeug indes vorschriftsmäßig sei, wäre die Betriebsuntersagung keine verhältnismäßige Entscheidung der Zulassungsbehörde, da die Fachbehörde, das KBA, zu der Einschätzung gelangt sei, dass die – nach Auffassung der Beklagten zu 2) als „Umschaltlogik“ zu bezeichnende Software wirksam beseitigt werden könne.

Die Beklagte zu 2) hebt hervor, dass sie habe das streitgegenständliche Fahrzeug weder hergestellt habe, noch in irgendeiner Weise an der Veräußerung des Fahrzeugs beteiligt gewesen sei. Sie habe – unstreitig – lediglich den Motor des streitgegenständlichen Modells hergestellt. Eine Offenbarungspflicht im Verhältnis zum Kläger lasse sich daraus nicht herleiten. Es sei nicht ersichtlich, an welche angebliche Handlung der Beklagten zu 2) eine deliktische Haftung anknüpfen solle. Die Auslieferung des im Fahrzeug des Klägers verbauten Motors an die B1 AG weit vor dem Abschluss des Kaufvertrages über das Fahrzeug habe sich nicht an den Kläger gerichtet. Die Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware gehöre nicht zu den Eigenschaften des streitgegenständlichen Fahrzeugs, über welche die Beklagte zu 2) den Kläger hätte informieren müssen.

Auf die Verletzung von europarechtlichen Normen lasse sich ein deliktischer Schadensersatzanspruch schon deshalb nicht stützen, weil diese keine individualschützende Wirkung hätten.

In subjektiver Hinsicht lässt die Beklagte vortragen, nach dem derzeitigen Ermittlungsstand sei die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden. Es lägen keine Erkenntnisse darüber vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen seien oder die Entwicklung oder Verwendung der Software des Dieselmotors EA 189 seinerzeit in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten. Nach dem derzeitigen Ermittlungsstand habe der Vorstand der Beklagten im relevanten Zeitpunkt des Kaufvertragsentschlusses im Dezember 2014 weder von der Programmierung noch von der Verwendung der Software in Fahrzeugen Kenntnis gehabt. Die Beklagte bestreitet daher, dass ihr damaliger Vorstandsvorsitzender und andere Mitglieder des Vorstands seinerzeit von der Entwicklung der Software gewusst hätten. Das Wissen von Mitarbeitern sei im Rahmen einer deliktischen Haftung irrelevant, solange es sich nicht um Organe im Sinne des Aktienrechts handele.

Den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges hält die Beklagte zu 2) für unbegründet, da er ihr das streitgegenständliche Fahrzeug nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten habe.

Sofern ein Anspruch auf Aufwendungsersatz bestehen sollte, müsste dieser jedenfalls anteilig für den Zeitraum ab Nutzung des Fahrzeugs bis zur Aufgabe der Nutzung gekürzt werden.

Die geltend gemachte Geschäftsgebühr hält die Beklagte zu 2) gleichfalls für übersetzt. Sie weist zudem darauf hin, dass eine Verzinsung eines Freistellungsanspruchs nicht in Betracht kommt.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 23.04.2018 erhebt die Beklagte zu 2) die Einrede der Verjährung „bezüglich der durch den Kläger behaupteten Mängel des überhöhten Kraftstoffverbrauchs sowie des überhöhten CO2- Aussstoßes“ unter Hinweis darauf, dass das Fahrzeug bereits im Jahr 2014 an den Kläger übergeben wurde. Die Einrede der Verjährung wird ausdrücklich nicht erhoben im Hinblick auf solche Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit Motortyp EA 189 eingebauten Software, die den Stickoxidausstoß im Prüfstand beeinflusst, bestehen.

In demselben Schriftsatz bestreitet die Beklagte zu 2) – die den klägerseits angegebenen Kilometerstand zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Termin ausdrücklich unstreitig gestellt hatte - nunmehr die tatsächliche Laufleistung und beantragt die Inaugenscheinnahme des klägerischen Fahrzeugs. Vorsorglich merkt sie an, dass bei der privaten Nutzung eines Fahrzeugs lediglich von einer Gesamtlaufleistung von 200.000 bis 250.000 km ausgegangen werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen.

I.

Die Klage ist zulässig.

Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Essen ergibt sich in Bezug auf die Klage gegen die Beklagte zu 1) aus § 29 ZPO. Bei Rückabwicklung eines Kaufvertrags ist der einheitliche Erfüllungsort und damit Gerichtsstand derjenige Ort, an dem sich die Kaufsache zum Zeitpunkt des Rücktritts bestimmungsgemäß nach dem Vertrag befindet (vgl. Zöller, § 29 ZPO Rz 25 „Rückabwicklung“).

In Bezug auf die Klage gegen die Beklagte zu 2) ergibt sich die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Essen aus § 32 ZPO. Danach ist für Klagen aus unerlaubter Handlung dasjenige Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Das ist bei einem Begehungsdelikt sowohl derjenige Ort, an dem der Täter gehandelt hat, als auch derjenige Ort, an dem in das geschützte Rechtsgut eingegriffen worden ist, der sogenannte Erfolgsort. Bei einer Vermögensbeeinträchtigung im Falle einer sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB ist Erfolgsort der Belegenheitsort des Klägervermögens (vgl. Zöller, 32. Auflage 2018, § 32 ZPO Rz 19 m.w.Nw.).

II.

Die Klage ist im tenorierten Umfang gegen die Beklagte zu 1) begründet.

1.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich von Wertersatz für gezogene Nutzungen in Höhe von 35.139,24 Euro Zug um Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs gemäß §§ 433, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 346 ff. BGB.

a)

Das Fahrzeug war zum Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB.

Denn die ursprünglich vorhandenen Modi zur Steuerung der Abgasrückführung, die auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte ausweisen als im Echtbetrieb, eigneten sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung. Dieses technische Konzept verstößt gegen EU-Recht. Die für die Erteilung der Typgenehmigung zuständige Behörde könnte aus diesem Grunde auf die Stilllegung des Klägerfahrzeugs hinwirken, falls der Kläger das von der Beklagten entwickelte Software-Update nicht aufspielen lässt. Das KBA geht in seinem Bescheid vom 15.10.2015 davon aus, dass Dieselfahrzeuge mit dem Aggregat EA 189 über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügen.

Wegen dieser Einschätzung des KBA bestand zum Zeitpunkt der Übergabe die Gefahr des Entzugs der EG-Typgenehmigung gemäß § 19 Abs. 2 i.V.m.Abs. 7 StVZO i.V.m. § 5 der Verordnung über die Zulassung von Fahrzeugen zum Straßenverkehr (Fahrzeug-Zulassungsverordnung – FZV).

Gemäß § 5 Abs. 1 der FZV kann die Zulassungsbehörde dann, wenn sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach dieser Verordnung erweist, dem Eigentümer nach Fristsetzung zur Mangelbeseitigung den Betrieb des Fahrzeuges auf öffentlichen Straßen untersagen. Diese Gefahr besteht auch jetzt noch, wenn der Kläger das in Abstimmung zwischen dem KBA und der Beklagten als Herstellerin des Motors entwickelte Software-Update nicht aufspielen lässt. Denn für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell war eine Typgenehmigung erteilt worden, die auf einer Täuschung der zuständigen Behörde beruhte. Die EG-Typgenehmigung ist eine Bestätigung, dass der zur Prüfung vorgestellte Typ eines Fahrzeugs die einschlägigen Vorschriften und technischen Anforderungen erfüllt, § 2 Nr. 4 FZV. Die Konformität zwischen dem genehmigten Fahrzeugtyp und dem einzelnen Fahrzeug wird sodann durch die vom Hersteller ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung bestätigt, § 2 Nr. 7 FZV. Aufgrund der Täuschung der Genehmigungsbehörde über die bewusst unterschiedlichen Betriebsmodi auf dem Prüfstand einerseits und im Echtbetrieb auf der Straße andererseits wurde die Typgenehmigung auf einer unrichtigen Tatsachengrundlage erteilt. Als dieses Fahrzeug in den Verkehr gebracht wurde, bestand daher die begründete Sorge, dass die zuständige Behörde die Allgemeine Betriebserlaubnis aus diesem Grunde widerrufen könnte.

Ausdrücklich normiert ist in § 20 Abs. 5 StVZO, dass die Allgemeine Betriebserlaubnis bei Widerruf durch das Kraftfahrt-Bundesamtes dann, wenn der genehmigte Typ den Rechtsvorschriften nicht mehr entspricht, erlischt. Hier entsprach der genehmigte Fahrzeugtyp indes bereits im Zeitpunkt der Herstellung nicht den Rechtsvorschriften. Das KBA hat bei verständiger Würdigung des Regelungszusammenhanges nicht nur im Falle einer nachträglichen Änderung der für die Genehmigung erforderlichen Voraussetzungen die Möglichkeit des Widerrufs der Betriebserlaubnis sondern im Wege eines Erst-recht-Schlusses (argumentum a fortiori) dieselbe Eingriffsmöglichkeit.

Ein Fahrzeug, bei dem die begründete Gefahr droht, dass wegen Verstoßes gegen EU-Recht die Allgemeine Betriebserlaubnis widerrufen wird, ist ohne Zweifel mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 Nr. 1 BGB (so im Ergebnis auch das OLG München, Beschl. v. 23.03.2017, - 3 U 4316/16, BeckRS 2017, 105163).

Entsprechendes muss für ein Fahrzeug gelten, dessen Vorschriftsmäßigkeit nur dadurch wiederhergestellt werden kann, dass der Eigentümer desselben verpflichtet wird, ein Software-Update von eben demjenigen Hersteller zu akzeptieren, der durch seine ursprüngliche Software-Konfiguration zu erkennen gegeben hat, dass ihm eine Einhaltung der maßgeblichen Grenzwerte nur mit einer rechtswidrigen Manipulation der Motorsteuerungssoftware möglich ist.

Es kann dahin stehen, ob die rechtliche Bewertung des KBA, dass die ursprünglich vorhandene Steuerung der Abgasrückführung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 ist, im Ergebnis zutrifft.

Denn nach hiesiger Auffassung verstößt die ursprünglich verbaute Steuerung der Abgasrückführung schon gegen die Generalnorm des Art. 5 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007. Danach hat der Hersteller das Fahrzeug so auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht.

Der Wortlaut dieser Vorschrift ist eindeutig. Danach kommt es nicht darauf an, ob Fahrzeuge nur und ausschließlich auf dem Prüfstand die maßgeblichen Emissionsgrenzwerte einhalten, sondern darauf, ob sie die Grenzwerte unter normalen Betriebsbedingungen, also im Echtbetrieb im Straßenverkehr, nicht überschreiten.

Davon zu unterscheiden ist die Frage, wie die Einhaltung dieser Grenzwerte überprüft werden kann. Allein daraus, dass – bisher – eine Überprüfung nur unter Laborbedingungen nach dem NEFZ stattgefunden hat, kann nicht der Schluss gezogen werden, dass es der Intention des Verordnungsgebers entsprochen hätte, dass die Emissionsgrenzwerte auch nur auf dem Prüfstand eingehalten werden können. Eine Software, die mit dem Ziel konzipiert wurde, die maßgeblichen Emissionswerte nur auf dem Prüfstand einzuhalten, beinhaltet eine gezielte Umgehung von Art. 5 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 und verstößt damit gegen europäisches Recht.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Kontext dieser Norm. Der Rekurs auf Nr. 15 der sogenannten Erwägungsgründe („Attendus“) führt zu keinem anderen Ergebnis. Er bestätigt vielmehr die schon aufgrund des Wortlautes der Norm nahe liegende Auslegung.

Nr. 15 der Erwägungsgründe lautet wie folgt:

Die Kommission sollte prüfen, ob der Neue Europäische Fahrzyklus, der den Emissionsmessungen zugrunde liegt, angepasst werden muss. Die Anpassung oder Ersetzung des Prüfzyklus kann erforderlich sein, um Änderungen der Fahrzeugeigenschaften und des Fahrerverhaltens Rechnung zu tragen. Überprüfungen können erforderlich sein, um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen. Der Einsatz transportabler Emissionsmesseinrichtungen und die Einführung des „not-to-exceed“-Regulierungskonzepts (der Hersteller muss gewährleisten, dass sein Fahrzeug in allen Betriebszuständen die Grenzwerte nicht überschreitet) sollten ebenfalls erwogen werden.

Das Ziel der VO (EG) Nr. 715/2007 ist hier klar definiert: die Verordnung bezweckt eine Emissionskontrolle im praktischen Fahrbetrieb. Der Hersteller muss gewährleisten, dass sein Fahrzeug in allen Betriebszuständen die Grenzwerte nicht überschreitet. Letzteres war bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug zum Zeitpunkt der Übergabe nicht der Fall.

Der Kläger hat daher ein objektiv mangelhaftes Fahrzeug erworben. Wenn er das Update nicht aufspielen lässt, hat die Zulassungsbehörde gemäß § 5 Abs. 1 FZV die Möglichkeit, den Betrieb des Fahrzeugs zu untersagen. Es handelte sich dabei um eine konkret drohende Gefahr. Wie allgemein zugänglichen und damit gerichtsbekannten Quellen zu entnehmen ist (vgl. z.B. Auto-Zeitung vom 15.12.2017), soll das KBA Mitte August 2017 in einem Schreiben an betroffene Fahrzeugbesitzer angekündigt haben, es werde alle Fahrzeugdaten der nicht nachgebesserten Dieselfahrzeuge der Marken W, B1, T und T1 an die Zulassungsstellen übermitteln. Diese würden dann das Fahrzeug gemäß § 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung stilllegen.

b)

Die Beklagte zu 1) kann jedenfalls im vorliegenden Fall nicht mit ihrem Einwand gehört werden, diese Konsequenzen beruhten auf dem eigenverantwortlichen Entschluss des Klägers, das Update nicht aufspielen zu lassen, wodurch der Zurechnungszusammenhang unterbrochen worden sei.

Denn maßgeblich ist im Falle des Rücktritts die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Rücktrittserklärung. Hier gab es am 05.02., 22.07. und 22.12.2016, als der Kläger vorgerichtlich jeweils den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hatte, noch kein Update, das er hätte aufspielen lassen können. Es gab damals lediglich die Abstimmung der Beklagen zu 2) mit dem KBA über die grundsätzliche Vorgehensweise; eine Feinabstimmung stand in Bezug auf das Fahrzeugmodell des Klägers bis Anfang Januar 2017 noch aus. Erst mit Schreiben der B1 AG aus Januar 2017, versandt am 10. Januar 2017 und damit zeitlich deutlich nach den vorgenannte Rücktrittserklärungen wurde der Kläger darüber informiert, dass die Software-Lösung für sein Fahrzeug zur Verfügung steht. Auf diese nachträglichen Entwicklungen kommt es für den maßgeblichen Zeitpunkt bei Abgabe der Rücktrittserklärung indes nicht an.

c)

Es kann dahin stehen, ob unter den gegebenen Umständen vor Ausübung des Rücktritts eine Fristsetzung zur Nachbesserung erforderlich war. Denn der Kläger hat der Beklagten zu 1) mit vorgerichtlichem Schreiben vom 14.12.2015 eine Frist bis zum 04.01.2016 zur Nachbesserung gesetzt.

Es kann gleichfalls dahin stehen, ob diese Frist als angemessen anzusehen ist oder ob sie zu kurz gesetzt war. Denn wenn der Gläubiger eine zu kurze Frist setzt, wird die angemessene Frist in Lauf gesetzt (vgl. Palandt-Grüneberg, § 281 BGB Rz 10 m.w.Nw.).

Jedenfalls zum Zeitpunkt der zweiten Rücktrittserklärung vom 22.07.2016 dürfte die vom Kläger gesetzte Frist zur Nachbesserung als angemessen und abgelaufen anzusehen sein. Ein Update für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell gab es zu diesem Zeitpunkt noch nicht.

d)

Der Rücktritt ist auch nicht wegen Unerheblichkeit der Pflichtverletzung gemäß § 325 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen.

Die Erheblichkeitsprüfung erfordert eine umfassende Interessenabwägung. Zu berücksichtigen ist nicht nur der für die Mangelbeseitigung erforderliche Aufwand, sondern auch die Gesamtauswirkung des Mangels für den Gläubiger, bezogen auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (vgl. Palandt-Grüneberg, § 323 BGB Rz 32 m.w.Nw.).

Danach besteht jedenfalls im vorliegenden Fall kein Zweifel an der Erheblichkeit des Mangels. Das KBA hatte die ursprünglich vorhandene Software als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet und den Hersteller zur Beseitigung derselben verpflichtet. Ein Softwareupdate für das streitgegenständliche Fahrzeug lag nicht vor. Die Frage, ob das KBA die vom Hersteller noch zu entwickelnde Lösung für dieses Modell akzeptieren würde, war damals noch offen. Damit besteht eine für den Gläubiger zweifellos erhebliche Unsicherheit darüber, ob das Fahrzeug des Klägers weiterhin zum Straßenverkehr zugelassen bleiben würde oder ob die Stilllegung drohte.

e)

Der Rücktritt ist auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unzulässig, weil der Kläger von seinem ihm im Rahmen der Kaufpreisfinanzierung eingeräumten „verbrieften Rückgaberecht“ keinen Gebrauch gemacht hat.

Denn eine solche Verpflichtung des Klägers gibt es im Verhältnis zur Beklagten zu 1) nicht. Der Kläger ist insbesondere nicht gehalten, gemäß Ziffer 2 der Vertragsbedingungen (vgl. Anlage B 10) mit dem Fahrzeug nur eine bestimmte Anzahl von Kilometern zu fahren, damit auf sein Anbieten hin das Fahrzeug zurückgekauft wird. Im Übrigen muss er sich nicht auf das unter Umständen sehr komplexe Verfahren zur Bestimmung des Minderwerts einlassen, das bei etwa erforderlicher Einholung eines Sachverständigengutachtens durchaus kostenintensiv sein kann.

f)

Bei der Rückabwicklung sind der von der Beklagten zu 1) zu erstattende Kaufpreis und der Anspruch der Beklagten zu 1) auf Wertersatz für gezogene Nutzungen zu saldieren.

Im Wege der Schätzung, § 287 Abs. 2 ZPO, legt das Gericht für das streitgegenständliche Fahrzeug eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km zugrunde. Dies entspricht ähnlichen Einschätzungen in der neueren Rechtsprechung (vgl. Reinking/Eggert, 13. Aufl. 2017, Rz 3574 m.w.Nw.). Das klägerseits im Nachhinein bemühte Einzelbeispiel eines Fahrzeugs mit einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km ist wegen seines Ausnahmecharakters als Grundlage für eine allgemeine Schätzung nicht geeignet.

Bei einer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses verbleibenden Restlaufleistung von 221.372 km, einem Bruttokaufpreis von 41.500,- Euro und 33.930 gefahrenen Kilometern zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung ergibt sich daraus ein Anspruch auf Zahlung von Wertersatz für gezogene Nutzungen in Höhe von 6.360,76 Euro.

2.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus Verzug.

3.

Der Anspruch ist nicht verjährt. Die von der Beklagten zu 1) erhobene Einrede der Verjährung bezieht sich auf den vorgenannten Mangel nicht.

4.

Im Verhältnis zur Beklagten zu 1) war festzustellen, dass sich diese in Annahmeverzug befindet. Sie war vom Kläger vorgerichtlich mehrfach zur Zahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs aufgefordert worden, §§ 293, 295 BGB.

5.

Der Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.590,91 Euro ergibt sich aus § 280 BGB nach einem Gegenstandswert von bis zu 40.000,- Euro bei einer Gebühr von 1,3. Der Kläger hat zwar zu Recht ausgeführt, dass die Sache einen erheblichen Umfang hat sowie rechtlich schwierig ist. Dem steht der Einwand der Beklagten gegenüber, dass die vorgerichtlichen Schreiben gleich- oder ähnlich lautend in einer Vielzahl von Fällen verwendet worden sind, wodurch sich der Aufwand für den einzelnen Fall verringere. Aus diesem Grund bleibt es bei der 1.3 Gebühr.

6.

Im Übrigen war die Klage gegen die Beklagte zu 1) abzuweisen.

a)

In Bezug auf die Hauptforderung hat das Gericht einen Abzug von 6.360,76 Euro vorgenommen und nicht nur von 4.381,51 Euro, wie vom Kläger errechnet. In Höhe des Differenzbetrages von 1.979,25 Euro unterliegt der Kläger.

b)

Abzuweisen war der Klageantrag auf Zahlung von 580,- Euro. Das Gericht ist auf der Grundlage des Sachvortrags des Klägers nicht davon überzeugt, dass es sich bei der Anschaffung von Sommerreifen um notwendige Verwendungen handelte.

c)

Der Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Kosten war im Übrigen dem Grunde nach abzuweisen.

Außerdem können Zinsen bei einem Freistellungsanspruch nur dann geltend gemacht werden, wenn die Forderung, deretwegen Freistellung begehrt wird, ihrerseits verzinslich ist. Dazu ist nichts vorgetragen.

II.

Die Klage gegen die Beklagte zu 2) ist gleichfalls im tenorierten Umfang begründet.

1.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch auf Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 35.139,24 Euro gemäß § 826 BGB. Gemäß § 826 BGB ist jemand, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

a)

Die Beklagte hat dem Kläger objektiv einen Schaden zugefügt.

Das Fahrzeug war zum Zeitpunkt des Erwerbs mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Auf die Ausführungen zu Ziffer I 1 a) wird Bezug genommen.

Dieser Mangel stellt sich im Deliktsrecht als Schaden im Rechtssinne dar. Nach Auffassung des Gericht kann es jedenfalls im Verhältnis zwischen dem Kläger als Käufer zu der Beklagten als Herstellerin des ursprünglich mangelhaften Motors dahin stehen, ob die vom Kläger befürchteten nachteiligen Folgen des Updates - in Form von etwaigen negativen Auswirkungen auf die Dauerhaltbarkeit des Motors und seiner Begleitteile, auf die Leistung des Fahrzeuges und auf dessen Kraftstoffverbrauch - jetzt oder in Zukunft tatsächlich eintreten werden oder nicht.

Denn der Schadensbegriff unterliegt normativen Wertungen. So kann ein Vermögensschaden schon darin liegen, dass der von einem schuldhaften Pflichtverstoß Betroffene in seinen Vermögensdispositionen beeinträchtigt ist. Der Schadensersatzanspruch dient dazu, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen; der Schadensbegriff ist mithin im Ansatz subjektbezogen (vgl. BGH, Urt. v. 26.09.1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302). Wird jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht, den er sonst nicht geschlossen hätte, kann er auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Insoweit besteht eine Vergleichbarkeit zur strafrechtlichen Bewertung solcher Konstellationen im Rahmen des Betrugstatbestandes (vgl. z.B. BGHSt 16, 321, 325ff., NJW 1962, 309 f.). Wenn jemand infolge eines haftungsbegründenden Verhaltens ein risikoreiches und daher seinen Bedürfnissen nicht entsprechendes Rechtsgeschäft eingeht, ist bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs der Sache ein Vermögensschaden eingetreten (so auch die Rechtsprechung in Kapitalanlagesachen, vgl. z.B. OLG Hamburg, Urt. v. 13.05.2005 – I U 87/04, NJOZ 2006, 4101).

Die Bejahung eines Vermögensschadens unter diesem Aspekt setzt allerdings voraus, dass die durch den unerwünschten Vertrag erlangte Leistung nicht nur aus rein subjektiver willkürlicher Sicht als Schaden angesehen wird, sondern dass auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht.

Derartige Umstände liegen hier vor. Zum einen gibt es eine physikalisch nachvollziehbare Wechselwirkung zwischen Stickoxid-Emissionen und Rußpartikelbildung. Die Sorge, dass es infolge des Updates bei Reduzierung des Stickoxidausstoßes im Echtbetrieb zu einer mit negativen Folgen verbundenen erhöhten Rußpartikelbildung kommen könnte, ist daher nicht rein spekulativ, sondern in technischen Wirkmechanismen begründet. Von einer Wechselbeziehung zwischen Stickoxidausstoß und Rußpartikelbildung geht vom Ansatz her auch die Beklagte zu 2) aus, wenn sie vorträgt, die Abgasrückführungsrate werde mit dem Ergebnis eines optimalen Verhältnisses zwischen Stickoxid- und Partikel-Emissionen verändert.

Es kommt hinzu, dass der Kläger nunmehr der Situation ausgesetzt ist, nur zwischen einer voraussichtlichen Fahrzeug-Stilllegung durch die zuständige Behörde oder einer Nachbesserung von eben demjenigen Hersteller wählen zu können, der unter Verstoß gegen geltendes EU-Recht serienmäßig Motoren mit schadhafter Steuerungssoftware auf den Markt gebracht hat. Dies ist keine echte Alternative. Zwecks Vermeidung einer Fahrzeugstilllegung hätte sich der Kläger auf die Nachbesserung durch den Hersteller einlassen müssen, wenn er den Kaufvertrag nicht hätte rückabwickeln können. Er wäre damit faktisch gezwungen gewesen, die Nachbesserung durch dasjenige Unternehmen zu akzeptieren, das vorsätzlich einen serienmäßig einen Mangel verschwiegen hat.

Im Vertragsrecht wäre dies mit geltendem Recht nicht zu vereinbaren. Es entspricht dort ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass im Falle einer vom Verkäufer bei Abschluss des Kaufvertrages begangenen Täuschungshandlung in der Regel die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt ist. Im Kaufrecht rechtfertigt dies in der Regel den sofortigen Rücktritt (vgl. BGH Urt. v. 09.01.2008, VIII ZR 201/06, NJW 2008, 1371).

Im Deliktsrecht muss bei der Ausfüllung des normativen Schadensbegriffs eine entsprechende Wertung getroffen werden. Der Geschädigte darf nicht faktisch dazu gezwungen werden, sich auf eine Schadensbeseitigung durch einen arglistig täuschenden Schädiger einzulassen. Dies entspricht der gesetzlichen Systematik des § 249 Abs. 2 S. 1 BGB, der auch nicht dem Schädiger, sondern dem Geschädigten ein Wahlrecht einräumt, anstelle der Naturalrestitution den für die Wiederherstellung der Sache erforderlichen Geldbetrag zu verlangen.

Etwas anderes ergibt sich hier nicht daraus, dass die Beklagte die Modalitäten des Updates mit dem KBA abgestimmt hat. Denn zum einen dürfte es aus Sicht des Betroffenen in nachvollziehbarer Weise schwer fallen, uneingeschränkt auf die Feststellungen eben derjenigen Behörde zu vertrauen, die in der Vergangenheit über mehrere Jahre hinweg eine effiziente Kontrolle der Emissionswerte versäumt hat. Zum anderen hat die zuständige Typgenehmigungsbehörde gerade nicht alle in Betracht kommenden möglichen Folgeschäden des Updates überprüft. Mögliche Langzeitfolgen des Updates für den Dieselpartikelfilter und für den Motor sind nicht Untersuchungsgegenstand gewesen.

Die Beklagte kann insoweit nicht mit Erfolg einwenden, das Update greife die Erkenntnisse aus der Weiterentwicklung des Diesel-Brennverfahrens der letzten zehn Jahre auf und berücksichtige die Felderfahrung über die einzelnen Komponenten, zum Beispiel hinsichtlich der jeweiligen Dauerhaltbarkeit. Denn diese Erkenntnisse beziehen sich nicht unmittelbar auf die älteren Fahrzeugtypen, um die es hier geht. Für diese musste erst nach einem im Einzelnen mit dem KBA abgestimmten Maßnahmeplan neue Software entwickelt werden. Zu der Frage, welche Langzeit-Auswirkungen das Software-Update bei älteren Fahrzeugen hat, kann es schon im Hinblick auf den nur kurzen Zeitablauf seit Aufspielen der Updates keine hinreichend belastbaren Erkenntnisse geben.

Hierin vor allem ist eines der hauptsächlichen Probleme begründet: der Eigentümer des Fahrzeugs muss sich auf ein Update einlassen, dessen mögliche zukünftigen Folgen zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht hinreichend sicher prognostizierbar sind. Das Risiko, dass nachteilige Folgen nach Ablauf jeglicher Gewährleistungsfristen auftreten könnten, trägt indes nicht der Hersteller, der die Situation zu verantworten hat, sondern der Käufer.

Der Käufer trägt zudem das Risiko, bei einer etwa zukünftig auftretenden kürzeren Lebensdauer des Dieselpartikelfilters oder bei möglicherweise auftretenden Begleitschäden des Motors beweisen zu müssen, dass diese Schäden auf das Update und nicht auf andere Ursachen zurückzuführen sind. Es erschiene unbillig, dieses Beweisrisiko nicht dem Hersteller des Motors, sondern dem Kunden aufzubürden, der keine andere Wahl hat, als die Nachbesserung durch den arglistig handelnden Motoren-Hersteller durchführen zu lassen.

In Ansehung dieser Umstände geht das Gericht bei normativer Wertung davon aus, dass bereits mit dem Erwerb eines Diesel-Fahrzeugs mit dem Aggregat EA 189 eine schadensgleiche Vermögensgefährdung eingetreten ist.

Ob die betroffenen Diesel-Fahrzeuge darüber hinaus möglicherweise auf dem Gebrauchtwagenmarkt einen geringeren Wiederverkaufswert erzielen, bedarf daher hier keiner näheren Aufklärung.

b)

Die Beklagte zu 2) hat diesen Schaden auch verursacht.

aa)

Sie ist unstreitig Herstellerin der auch in den Fahrzeugen der Marke B1 verbauten Motoren. Sie wusste bei Auslieferung dieser Motoren mit der von ihr aufgespielten Motorsteuerungssoftware, dass ihr Tochterunternehmen B1 diese Motoren in Serie einbauen und die Fahrzeuge an die Kunden ausliefern würde. Das Handeln der Beklagten zu 2) ist in diesem Sinne adäquat-kausal für die Auslieferung des Motors mit einer mangelhaften Steuerungssoftware an den Kläger.Der Zurechnungszusammenhang ist durch den Einbau dieses Motors in ein Fahrzeug der Marke B1 durch die B1 AG nicht unterbrochen worden.

bb)

Das Verhalten der Beklagten zu 2) war auch für den Fahrzeugerwerb des Klägers kausal.

Die Ursächlichkeit einer arglistigen Täuschung für einen Vertragsabschluss kann im Wege des Anscheinsbeweises bejaht werden, wenn die Täuschung nach der Lebenserfahrung geeignet ist, die Erklärung zu beeinflussen.

So ist es hier. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass Kaufinteressenten von dem Kauf eines Kraftfahrzeuges absehen würden, wenn ihnen vor Abschluss eines Kaufvertrages mitgeteilt würde, dass sie demnächst nur die Wahl zwischen der Stilllegung ihres Autos oder einer Nachbesserung der Motorsteuerungssoftware durch eben denjenigen Hersteller wählen können, der die Gefahr dieser Stilllegung verursacht hat und der für etwaige nachteilige Folgen der Nachbesserung weder das Beweisrisiko trägt noch eine hinreichend belastbare Garantieerklärung abgibt.

Die Beklagte zu 2) hatte insoweit auch eine Offenbarungspflicht. Umstände, die zum Widerruf der Betriebserlaubnis und zur Stilllegung eines Fahrzeugs führen können, sind offensichtlich von so erheblicher Bedeutung für den Kunden, dass der Hersteller des Motors eines Fahrzeugs verpflichtet ist, den Fahrzeughersteller hiervon in Kenntnis zu setzen, damit dieser seine Kunden entsprechend informieren kann.

c)

Die Beklagte hat vorsätzlich gehandelt. Das Wissen der in ihrem Konzern mit der Motorenentwicklung befassten Mitarbeiter ist ihr zuzurechnen.

Für die Feststellung der Erfordernisse der Sittenwidrigkeit und des Vorsatzes sind dem Unternehmen nach § 166 Abs. 1 BGB die Kenntnisse aller Mitarbeiter zuzurechnen, die bei der Bearbeitung des inkriminierten Geschäfts mitgewirkt haben (vgl. MüKo, 7. Aufl. 2017, § 826 BGB Rz 38 ff.). Nicht nur im rechtsgeschäftlichen Verkehr wird einer juristischen Person das Wissen von Mitarbeitern hinsichtlich solcher Vorgänge zugerechnet, deren Relevanz für spätere Geschäftsvorgänge innerhalb des Organisationsbereichs für die Vertreter der juristischen Person erkennbar ist und die deshalb dokumentiert und verfügbar gehalten oder an andere Personen innerhalb des Organisationsbereichs weitergegeben werden müssen. Dies gilt selbst dann, wenn das Vertretungsorgan persönlich keine Kenntnis von den die Sittenwidrigkeit begründenden Umständen hatte, diese Kenntnis aber innerhalb der Organisation vorhanden war und die Verpflichtung zur aktenmäßigen Dokumentation dieser Informationen bestand. Eine Wissenszurechnung zum handelnden Organ ist vorzunehmen, wenn der informierte Mitarbeiter innerhalb der juristischen Person es entgegen einer entsprechenden Pflicht versäumt hat, das bei ihm vorhandene Wissen an die zuständige Stelle weiterzuleiten (MükO, a.a.O. Rz 39; BGH, Urt. v. 02.02.1996, V ZR 239/94, NJW 1996, 1339).

Bei Anlegung dieses Maßstabs ist hier das Wissen der für die Motorenentwicklung Verantwortlichen dem Vorstand der Beklagten zuzurechnen. Die Entscheidung, eine Software zu entwickeln, bei deren Anwendung unter Verstoß gegen EU-Recht nur auf dem Prüfstand die maßgeblichen Emissions-Grenzwerte eingehalten werden, ist von erkennbar wesentlicher Bedeutung für das Unternehmen. Sie wäre damit dokumentationspflichtig gewesen. Falls es Mitarbeiter der Beklagten versäumt haben sollten, die verantwortlichen Organe von dieser technischen Entwicklung in Kenntnis zu setzen, müssen sich diese gleichwohl so behandeln lassen, als hätten sie von dieser Konzeption gewusst.

Es kommt hinzu, dass es mehr als fraglich ist, ob der Sachvortrag der Beklagten, es lägen „nach dem derzeitigen Ermittlungsstand“ keine Erkenntnisse darüber vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen seien oder die Entwicklung oder Verwendung der Software des Dieselmotors EA 189 seinerzeit in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten, ein hinreichend aussagekräftiges Bestreiten im Sinne von § 138 Abs. 1 u. 2 ZPO darstellt. Es dürfte davon auszugehen sein, dass die Kenntnis oder Unkenntnis des Vorstands von den entscheidungserheblichen Tatsachen nicht von dem „derzeitigen Stand“ von nicht näher beschriebenen Ermittlungen abhängen kann.

d)

Das Handeln der verantwortlichen Personen ist sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB.

Sittenwidrig ist ein Tun oder Unterlassen nicht bereits dann, wenn der Schädiger vertragliche oder gesetzliche Pflichten verletzt. Hinzukommen müssen besondere Umstände, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als ‚anständig’ Geltenden verwerflich machen (MüKo, § 826 BGB Rz 9 m.w.Nw.).

Die Beklagte hat hier vorsätzlich gegen EU-Recht verstoßen. Sie hat die Dieselmotoren mit dem Aggregat EA 189 bewusst contra legem entwickelt. Sie hat systematisch serienmäßig objektiv mangelhafte Motoren in den Verkehr gebracht und dabei die drohende Stilllegung der hiervon betroffenen Fahrzeuge sowie die sich daraus für die Kunden ergebenden nachteiligen Folgen bewusst in Kauf genommen. Dabei hat sie die für die Überprüfung der Typgenehmigung zuständige Behörde über die von ihr entwickelte Konzeption zur Beeinflussung der Emissionskontrolle getäuscht. Die Irreführung einer Behörde zwecks Erlangung einer Rechtsposition wird ganz allgemein als ein verwerfliches Mittel zur Zweckerreichung angesehen (vgl. nur Jauernig, § 826 BGB Rz 16 m.w.Nw.).

Der vom Kläger geltend gemachte Schaden wird auch vom Schutzzweck der Norm erfasst. Die maßgeblichen europarechtlichen Vorschriften dienen sicherlich dem Schutz der Umwelt und der Etablierung eines einheitlichen Typgenehmigungsverfahrens innerhalb von Europa. Die Normen wurden jedoch in deutsches Recht implementiert, vgl. z.B. § 2 Nr. 4, Nr. 7, § 6 Abs. 3 FZV, und entfalten somit im Verhältnis zu jedem einzelnen Fahrzeugeigentümer unmittelbare Wirkungen. Von der Einhaltung des EU-Rechts hängt es ab, ob ein Fahrzeug im Fahrbetrieb genutzt werden kann oder ob dessen Stilllegung droht. Damit dienen die Vorschriften über die Erteilung der EG-Typgenehmigung auch dem Schutz des Einzelnen, der sein Fahrzeug nur in Übereinstimmung mit geltendem Recht nutzen kann.

e)

Die Beklagte hat dem Kläger den adäquat-kausal entstandenen Schaden zu ersetzen. Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre, § 249 Abs. 1 BGB.

aa)

Für eine Schadensschätzung gemäß § 287 Abs. 1, 2 ZPO kann der Bruttokaufpreis zugrunde gelegt werden.

Im Rahmen der Vorteilsausgleichung sind zudem die gezogenen Nutzungen zu berücksichtigen (vgl. MüKo, § 249 BGB Rz 228 ff.). Der Wertersatz für diese Nutzung ist auch hier mit 6.360,76 Euro zu bemessen.

Wegen des darüber hinausgehenden Betrags war die Klage abzuweisen.

Soweit die Beklagte zu 2) mit Schriftsatz vom 23.04.2018 die auch von ihr im Termin zur mündlichen Verhandlung unstreitig gestellten vom Kläger gefahrenen Kilometer bestritten hat und Augenscheinnahme des Tachometers beantragt hat, war ihr Vortrag und ihr Beweisantritt wegen Verspätung, § 296 Abs. 2 ZPO, zurückzuweisen. Es ist nicht dargelegt, weshalb die Laufleistung zunächst unstreitig gestellt und nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung bestritten wurde. Eine Beweisaufnahme durch Inaugenscheinnahme des Tachometers würde bei im Übrigen entscheidungsreifer Sache zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen. Die Verspätung beruht auf grober Nachlässigkeit.

bb)

Zinsen kann der Kläger von der Beklagten zu 2) ab Rechtshängigkeit verlangen.

cc)

Der Schadensersatzanspruch umfasst auch die für die Rechtsverfolgung notwendigen Kosten. Das sind 1.590,91 Euro.

2.

Der Anspruch ist aus den zu Ziffer I 3 genannten Gründen nicht verjährt.

3.

Im Übrigen war die Klage gegen die Beklagte zu 2) abzuweisen.

a)

In Bezug auf die Hauptforderung hat das Gericht auch hier einen Betrag von 6.360,76 Euro als Wertersatz für gezogenen Nutzungen berücksichtigt. In Höhe des Differenzbetrages war die Klage gegen die Beklagte zu 2) ebenso wie Klage gegen die Beklagte zu 1) abzuweisen.

b)

Zinsen können gegen die Beklagte zu 2) erst ab Rechtshängigkeit geltend gemacht werden, § 291 BGB.

c)

Die Beklagte zu 2) befindet sich mangels entsprechender vorgerichtlicher Aufforderung nicht im Annahmeverzug.

d)

In Bezug auf die noch nach Rücktrittserklärung erworbenen Sommerreifen ist die Notwendigkeit des Erwerbs nicht dargetan. Wegen Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht besteht auch im Verhältnis zur Beklagten zu 2) insoweit kein Anspruch

e)

Für den Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Kosten gilt dasselbe wie unter Ziffer I 6 c)

III.

Der Kläger kann seine Ansprüche gegen die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner geltend machen.

Ein Gesamtschuldverhältnis liegt dann vor, wenn sich ein Anspruch gegen mehrere Schuldner richtet, der Gläubiger die Leistung lediglich einmal fordern darf und eine Identität des Leistungsinteresses vorliegt. Es genügt eine an der Grenze zur Gleichheit liegende besonders enge Verwandtschaft (vgl. Palandt-Grüneberg, 77. Aufl., § 421 BGB Rz 6 m.w.Nw.) Ein einheitlicher Schuldgrund ist nicht erforderlich. Der eine Gesamtschuldner kann aus Vertrag, der andere kann aus Delikt haften (Palandt-Grüneberg, a.a.O., Rz 10 m.w.Nw.).

So ist es hier. Sowohl der Anspruch gegen die Beklagte zu 1) als auch der Anspruch gegen die Beklagte zu 2) hat seinen Ursprung in der anfänglichen Mangelhaftigkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Das Leistungsinteresse des Klägers ist insoweit identisch, als er aus diesem Grunde nur einmal einen wirtschaftlichen Ausgleich verlangen kann. Bei einer vollständigen Rückabwicklung des Kaufvertrags im Verhältnis zur Beklagten zu 1) bliebe im Verhältnis zur Beklagten zu 2) kein Schaden mehr, den diese zu begleichen hätte. Im umgekehrten Fall ließe die Schadensersatzleistung der Beklagten zu 2) das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der Rückabwicklung des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1) entfallen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 4 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.