Landgericht Essen, 5. Kammer für Handelssachen — 45 O 80/17

Der Kläger in seiner Eigenschaft als Verein für Lauterkeit in Handel und Industrie nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch.

Die Beklagte ist Einzelhandelsunternehmerin. Sie veröffentlichte im Juli 2017 einen mit „Schlussverkauf“ überschriebenen Werbeprospekt als Beilage einer regionalen Tageszeitung. Auf der Vorderseite des Prospektes bewarb die Beklagte unterschiedlich hohe Rabatte für Teile ihres Sortimentes; unter anderem „zusätzlich 20 % Rabatt auf bereits reduzierte Damen-/Herren Tag- und Nachtwäsche“ sowie „zusätzlich 20 % Rabatt auf bereits reduzierte Schuhe“. Unterhalb der beiden genannten Rabatte befand sich der Hinweis: „Gilt nicht für Mieter und Concession-Shops“.

Auf den Seiten 32-34, sowie auf der Rückseite bewarb die Beklagte zahlreiche Elektrogroßgeräte, wie Waschmaschinen und Gefrierschränke, welche sie fotografisch abbildete und zu denen sie Detailinformationen, sowie einen reduzierten Preis angab. Neben den reduzierten Preisen befand sich der Hinweis auf die Möglichkeit eines Finanzkaufes, versehen mit der Laufzeit, der Ratenhöhe und in der Erläuterung einer hochgestellten „2“ dem effektiven Jahreszinses von 0%. Die Finanzierung erfolgte über die Partnerbank U AG & Co KGaA, deren Identität und Anschrift im Prospekt nicht angegeben waren.

Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 12.07.2017 ab. Die Beklagte wies die Abmahnung Schreiben vom 28.07.2017 und vom 08.08.2017 zurück.

Der Kläger ist der Auffassung, die Werbung der Beklagten auf der Vorderseite des Prospektes sei irreführend und verstoße gegen § 5 a Abs. 2 u. 4 UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG analog. Die Beklagte hätte darüber aufklären müssen, wer genau mit der Bezeichnung „Mieter und Concession-Shops“ gemeint sei. Für den Verbraucher stelle sich das Angebot eines Warenhauses als ein einheitliches dar; ohne eine solche Klarstellung sei für Verbraucher nicht zu erkennen, welche Waren von der Beklagten und welche von einem Mieter oder Concession-Shop angeboten würden. Dies gelte insbesondere für kleinere Mieter, von denen der Kläger behauptet, diese träten optisch nicht unterscheidbar in den Ladenlokalen der Beklagten auf. Daher wisse der Verbraucher nicht, welche Waren oder Warengruppen vom Rabatt umfasst seien. Er habe keine Kenntnis, wie die internen Vertragsverhältnisse ausgestaltet seien und welches Unternehmen eine nicht näher definierte Fläche im Kaufhaus der Beklagten angemietet habe. Unklar sei zudem, was ein Concession-Shop überhaupt sein solle.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

I.

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, zu vollstrecken an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten, zu unterlassen

1.

in Prospekten oder sonstigen Werbeträgern zu Zwecken des Wettbewerbs Waren von einem Rabattangebot auszuschließen, die für den Endverbraucher nicht eindeutig bestimmbar sind, wenn dies mit dem Hinweis „Gilt nicht für Mieter und Concession-Shops“ erfolgt, wie auf S. 1 der Anlage K1 ersichtlich geschehen,

2.

Eine Finanzierung zu bewerben oder bewerben zu lassen, ohne die Identität des finanzierenden Unternehmens mit Namen inklusive Rechtsform, Straße und Hausnummer sowie Postleitzahl und Ort anzugeben, wenn dies wie ab S. 32 der Anlage K1 ersichtlich geschieht.

II.

an den Kläger 220,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.07.2017 zu zahlen.

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 16.03.2018 den Klageantrag zu I.2. und zu II. anerkannt. Sie beantragt im Übrigen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, ihre Werbung zu dem Rabattangebot sei nicht irreführend. Der Hinweis auf den Ausschluss für Mieter und Concessionshops sei überobligatorisch zur bloßen Klarstellung erfolgt. Denn er betreffe selbständige Unternehmen, welche an der Rabattaktion nicht teilnähmen. Der verständige Verbraucher habe keinen Anlass anzunehmen, die Rabattaktion beziehe sich auch auf im selben Warenhausgebäude ansässige Handelsunternehmen. Die Beklagte trägt vor, in ihren Warenhäusern seien - unstreitig - zahlreiche Mieter angesiedelt wie z.B. B, E, F, B1 und E1 sowie eine Vielzahl "kleinerer" Mieter. Für einen verständigen Durchschnittsverbraucher sei ohne weiteres erkennbar, ob er im konkreten Fall vor Ort mit der Klägerin oder einem Mieter zu tun habe, da die Mieter mit eigenem Markenauftritt und separaten Kassen in den Warenhäusern der Beklagten aufträten.

Jedenfalls überschreite der Antrag die Grenzen eines (vermeintlichen) Unterlassungsanspruchs, weil er auch erlaubte Handlungsalternativen einbeziehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.3.2018 Bezug genommen.

I.

Die Klage ist zulässig. Die Klagebefugnis des Klägers als Verein für Lauterkeit in Handel und Industrie besteht gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und wird von der Beklagten nicht infrage gestellt.

II.

Die Klage ist begründet.

1.

Soweit die Beklagte hinsichtlich der Klageanträge zu I.2 und zu II. die Forderungen anerkannt hat, war sie gemäß § 307 S. 1 ZPO dem Anerkenntnis entsprechend zu verurteilen.

2.

Dem Kläger steht auch der mit dem Klageantrag zu I.1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 a Abs. 2 Nr. 1 UWG zu.

a.

Die beanstandete Werbemaßnahme stellt eine geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

b.

Diese ist gemäß § 5 a Abs. 2 Nr. 1 unlauter, da dem Verbraucher wesentliche Informationen vorenthalten werden. Die Beklagte wirbt vorliegend mit einem Rabatt. Bei Preisnachlässen sind die Bedingungen für die Inanspruchnahme wesentliche Bedingungen im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG. Als wesentlich gelten gemäß § 5a Abs. 4 UWG auch Informationen, die dem Verbraucher aufgrund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen. Für den elektronischen Rechtsverkehr enthält Art. 6 Buchst. c RL 2000/31/EG Anforderungen an die Informationen über Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke. Diese unionsrechtliche Bestimmung wurde in § 6 I Nr. 3 TMG wortlautgetreu umgesetzt: Hiernach müssen Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe klar als solche erkennbar sein und außerdem die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden. Dies gilt in entsprechender Anwendung auch für den nichtelektronischen Geschäftsverkehr, denn ein unterschiedliches Schutzniveau für elektronischen und nichtelektronischen Rechtsverkehr ist nicht zu rechtfertigen (BGH WRP 2018, 182 Rn. 30)

Unter den Bedingungen der Inanspruchnahme sind die Voraussetzungen zu verstehen, die erfüllt sein müssen, damit der Kunde die Vergünstigung erlangen kann. Im Interesse des mit dieser Bestimmung bezweckten Verbraucherschutzes ist der Begriff der Bedingung weit auszulegen. Er erfasst alle aus der Sicht des Verbrauchers nicht ohne weiteres zu erwartenden Umstände, die die Möglichkeit einschränken, in den Genuss der Vergünstigung zu gelangen. Anzugeben sind sowohl Bedingungen hinsichtlich des zugelassenen Personenkreises (persönlicher Anwendungsbereich) als auch Modalitäten der Inanspruchnahme (sachlicher Anwendungsbereich). Als Modalität der Inanspruchnahme zählt bei Preisnachlässen die Angabe, welche Waren oder Warengruppen vom Preisnachlass umfasst sind (BGH GRUR 2010, 649 Rn. 18).

Vorliegend bewirbt die Beklagte blickfangmäßig einen Rabatt von zusätzlich 20 % für bestimmte Produktgruppen, welcher nicht für Mieter und Concession-Shops gelten soll. Der angesprochene Verkehrskreis, zu dem auch die Mitglieder der Kammer gehören, versteht den Hinweis dahingehend, dass die Waren der Mieter und Concession-Shops von der Rabattaktion ausgeschlossen sind. Auf diese Weise wird der Verbraucher nicht hinreichend über die Modalität der Inanspruchnahme des Rabatts informiert.

Zutreffend weist die Beklagte allerdings darauf hin, dass der angesprochene Verbraucher von einer beworbenen Preisreduzierung ohne weiteres erwartet, dass sich diese allein auf die Waren des werbenden Unternehmens bezieht. Dem Verbraucher ist bewusst, dass jedes Unternehmen für seine eigenen Preisgestaltung selbst verantwortlich ist und selbständig über Rabatte entscheidet und diese auch durch eigene Werbemaßnahmen bekannt gibt. Für den Verbraucher ist bei dem Warenhausangebot der Beklagten jedoch nicht ohne weiteres erkennbar, dass dort nicht nur deren eigene Waren angeboten werden. Der Verbraucher nimmt das Angebot auf der Fläche eines Warenhauses in der Regel einheitlich wahr, sofern dieses nicht eindeutig als fremdes Sortiment - etwa durch eine hinreichende räumliche Trennung - abgegrenzt ist. Von einer derartigen Abgrenzung mag zwar bei den von der Beklagten angeführten größeren Mietern wie B, E und F auszugehen sein. Eine andere Beurteilung ist jedoch hinsichtlich der "kleineren" Mieter und Concession Shops gerechtfertigt, die ihre Waren auf der Warenhausfläche anbieten. Der Verbraucher nimmt deren Waren mangels ausreichender räumlicher Trennung nicht allein deshalb als nicht dem Sortiment der Beklagten zugehörig an, weil die Mieter und Concession Shops mit einem eigenen "Branding" auftreten, d.h. mit einem herausgestellten Markennamen, eigenem Mobiliar und ggf. einem anderen Boden. Dies genügt für die Unterscheidbarkeit ebenso wenig wie das Vorhalten eigener Kassen oder Namensschilder. Der Verbraucher ist bei dem Besuch eines Warenhauses im Wesentlichen auf die Ware konzentriert und nicht auf das Namensschild eines Verkäufers oder ein bestimmtes "Branding", welches - worauf der Kläger zutreffend hinweist - auch als einfache Werbung der Beklagten wahrgenommen werden kann. Für den Verbraucher ist es zudem nicht ungewöhnlich, dass in einem Warenhaus von dem Betreiber mehrere Kassen neben einer Hauptkasse vorgehalten werden.

c.

Der Verbraucher benötigt aber die Angaben zu den von der Preiswerbung ausgeschlossenen Waren der selbstständigen - als solche nicht erkennbaren -Partner, um informiert die geschäftliche Entscheidung zu treffen, das Warenhaus der Beklagten aufzusuchen und sich dort über deren konkrete Angebote zu unterrichten. Davon ging die Beklagte offensichtlich auch selber aus, da sie den Preisnachlass mit dem Hinweis versah, der Rabatt gelte nicht für Mieter und Concession-Shops. Dieser Hinweis ist nicht ausreichend, um den Umfang des Preisnachlasses zu bestimmen. Denn für den Verbraucher ist nicht erkennbar, welche Waren nicht zu dem Sortiment der Beklagten gehören, sondern zu dem eines Mieters bzw. Concession-Shops. Zudem bleibt für den Verbraucher unklar, was mit einem Concession-Shop gemeint ist.

c.

Das Vorenthalten der Information über die vom Preisnachlass und Rabatt ausgeschlossenen Waren in der Anzeige ist auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Die beanstandete Anzeige zielt darauf ab, die Verbraucher zu einem Besuch des Warenhauses der Beklagten zu veranlassen. Die Angabe zu den von dem Rabatt ausgeschlossenen Waren benötigt der Verbraucher für die geschäftliche Entscheidung, ob er das Warenhaus wegen der Rabattaktion aufsuchen soll. Die Werbeanzeige stellt den zusätzlichen Preisnachlass von 20 % blickfangmäßig in Aussicht. Das Vorenthalten der Information über den Umfang der Waren, die an der Rabattaktion nicht teilnehmen, ist geeignet, den Verbraucher zum Besuch eines Kaufhauses der Beklagten zu veranlassen, von dem er in Kenntnis der Einschränkung des Preisnachlasses sonst abgesehen hätte.

3.

Die Wiederholungsgefahr wird durch den Wettbewerbsverstoß indiziert.

4.

Der Unterlassungsantrag ist nach Auffassung der Kammer nicht zu weit gefasst. Er bezieht sich auf Rabattangebote, deren Umfang für den Endverbraucher mit dem Hinweis "Gilt nicht für Mieter (...) und Concession-Shops" nicht eindeutig bestimmbar ist. Dies ist aufgrund des Vortrags des Klägers das Charakteristische des geltend gemachten Wettbewerbsverstoßes.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO

IV. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 1 und § 709 S. 1 ZPO.