Landgericht Essen, 3. Kammer für Handelssachen — 43 O 145/18

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Wettbewerbsverstößen auf Unterlassung und Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch.

Der Kläger ist ein Wettbewerbsverband. Zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben gehören die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder und die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs.

Die Beklagte betreibt Lebensmitteldiscountmärkte (B).

Die Beklagte warb mittels des Werbefaltblattes „B1, gültig ab Do. 01.11.“ (Anl. K 3 zur Klageschrift, Bl. 47ff., dort S. 8 des Werbeprospekts) für „Q Saft und stilles Wasser“ (1,25 L) zu einem Preis von 0,79 €.

In diesem Preis war das Flaschenpfand in Höhe von 0,25 € noch nicht eingerechnet. Dieses wurde mit „zzgl. Pfand = 0.25“ angegeben.

Der Verbraucher musste für den Kauf des beworbenen Getränks daher insgesamt 1,04 € aufbringen. Diesen Gesamtbetrag wies die Beklagte in der Werbung nicht aus.

Zudem gab die Beklagte den Literpreis mit 0,63 € an.

Mit Schreiben vom 30.10.2018 (Anl. K 4 zur Klageschrift, Bl. 83ff.) mahnte der Kläger die Beklagte deswegen ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auf. Hierfür setzte der Kläger eine Frist bis zum 09.11.2018.

Zugleich forderte der Kläger die Beklagte auf, sich zur Zahlung der Abmahnkosten in Höhe von 178,50 € zu verpflichten.

Die Beklagte wies mit Schreiben vom 31.10.2018 (Anl. K 5 zur Klageschrift, Bl. 87) die Ansprüche zurück.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe vorliegend einen Gesamtpreis einschließlich des Flaschenpfands ausweisen müssen.

Nach § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV habe derjenige, der mit Waren gegenüber Verbrauchern unter Angabe von Preisen werbe, die Preise anzugeben, die einschließlich Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen seien. Der anzugebende Gesamtpreis müsse sämtliche Preisbestandteile ohne Abzug eines Rabattes umfassen, d.h. den insgesamt als Gegenleistung aufzubringenden Betrag.

§ 1 Abs. 4 PAngV bestimme zwar, dass die Höhe einer rückerstattbaren Sicherheit (z.B. das Dosen- oder Flaschenpfand) neben dem Barpreis angegeben werden müsse und kein Gesamtbetrag zu bilden sei; indes habe diese Norm weder eine Entsprechung in der Preisangaben-Richtlinie 98/6/EG noch in der UGP-Richtlinie 2005/29/EG. Da auch die Mindestangleichungsklausel des Art. 10 der Richtlinie 98/6/EG nach Art. 3 Abs. 5 S. 1 der UGP-Richtlinie 2005/29/EG infolge Zeitablaufs nicht mehr eingreife, verstoße § 1 Abs. 4 PAngV gegen Art. 4 der UGP-Richtlinie 2005/29/EG und dürfe daher nicht mehr angewendet werden.

Das führe nicht zu Marktverwirrungen, da es dem Unternehmer freistehe, die Zusammensetzung des Gesamtpreises zusätzlich aufzugliedern.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern für Getränke, auf denen ein Pfand erhoben wird, mit der Ankündigung von Preisen zu werben, ohne den jeweiligen Gesamtpreis einschließlich des Pfandes zu nennen,

sofern dies geschieht wie in der Anlage K 3 wiedergegeben;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 178,50 nebst Zinsen i.H.v.5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, die Preise seien in der streitgegenständlichen Werbeanzeige für „Q Saft & stilles Wasser“ in Übereinstimmung mit dem nationalen und europäischen Recht korrekt ausgewiesen.

Das Pfand als rückerstattbare Sicherheit stelle keine Gegenleistung für den originären Erwerb des Produktes dar, so dass deshalb auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes kein Verstoß gegen Art. 1, Art. 3 Abs. 1 S. 1 der Preisangaben-Richtlinie 98/6/EG vorliege. Das Pfand schaffe lediglich eine Rückgabemöglichkeit im Sinne des § 31 Abs. 2 VerpackG.

Zudem diene § 1 Abs. 4 PAngV umweltpolitischen und abfallwirtschaftlichen Zielsetzungen dadurch, dass der Anfall von Abfällen sowie eine Benachteiligung gegenüber pfandfreien Getränkeprodukten im In- und Ausland verhindert würden.

Regelungen in Bezug auf Gesundheits- und Sicherheitsaspekte unterfielen gemäß Art. 3 Abs. 5 der UGP-Richtlinie 2005/29/EG nicht dem Regelungsbereich der UGP-Richtlinie. § 1 Abs. 4 PAngV falle daher nicht in den von der von der UGP-Richtlinie erfassten vollharmonisierten Bereich, so dass deshalb kein Verstoß gegeben sei.

Sofern die Kammer dies anders sehe, sei das Verfahren auszusetzen, um ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV durchzuführen.

Jedenfalls sei ein etwaiger Verstoß gegen § 1 Abs. 1 PAngV nicht wettbewerbsrechtlich relevant.

Wesentliche Verbraucherbelange würden nicht berührt. Der zusätzlich zu zahlende Pfandbetrag sei unschwer erkennbar; die Aufspaltung könne keinen nennenswerten Einfluss auf die Verbraucherentscheidung haben, sondern führe im Gegenteil zu einer für den Verbraucher transparenten Preisaufgliederung. Daher handele es sich nicht um eine wesentliche Information, die der Verbraucher nach den Umständen benötige, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet sei, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte.

Der Verbraucher habe sich an die gesonderte Ausweisung des Pfandbetrags gewöhnt und empfinde diesen nicht als Teil der für den Konsum des Getränkes aufzuwendenden Kosten.

Schließlich sei zu berücksichtigen, dass sich die Beklagte unverschuldet gehandelt habe, da sie eine wirksame bundesdeutsche Rechtsnorm angewandt habe.

Im Übrigen führe eine Einbeziehung des Pfandbetrages in den Gesamtpreis zu irreführenden Angaben, da der Verbraucher nicht erkennen könne, wie hoch der Pfandanteil am Gesamtpreis sei. Bei der Angabe des Grundpreises sei dann ebenfalls das Pfand einzubeziehen, so dass eine Vergleichbarkeit von Mehrweg- und Einwegverpackungen nicht mehr gewährleistet sei.

Die Klage ist der Beklagten am 28.11.2018 zugestellt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird im Übrigen auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie der dem Gericht überreichten Unterlagen ergänzend Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und begründet.

I. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG zu.

1. Der Kläger ist aktivlegitimiert, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Nach dem unstreitigen Sachvortrag, den der Kläger durch die vorgelegte Mitgliederliste (Anl. K 1 zur Klageschrift, Bl. 14ff.) und die eidesstattliche Versicherung seines Geschäftsführers (Anl. K 2 zur Klageschrift, Bl. 46) untermauert hat, vertritt der Kläger eine ausreichende Anzahl von Mitbewerbern im örtlichen Bereich.

Dass der Kläger nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung in der Lage ist, seine satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger Mitgliederinteressen tatsächlich wahrzunehmen, steht zwischen den Parteien ebenfalls nicht in Streit.

2. Die Beklagte hat eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Nr. 1 UWG vorgenommen, indem sie die Prospektwerbung hat drucken und in Verkehr bringen lassen.

3. Zugleich hat die Beklagte eine unzulässige Handlung vorgenommen, indem sie gegen die §§ 3 Abs. 1, 3a, 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 3 UWG i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV verstoßen hat.

Gemäß § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig.

a) Nach § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

Marktverhalten ist jede Tätigkeit auf einem Markt, die objektiv der Förderung des Absatzes oder Bezugs dient und durch die ein Unternehmer auf Mitbewerber, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer einwirkt, also Angebot und Nachfrage, Werbung, Abschluss und Durchführung von Verträgen im Gegensatz zu Tätigkeiten ohne Außenwirkung wie Produktion, Forschung, Entwicklung, Schulung von Mitarbeitern (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 3a UWG, Rn. 1.61f.).

Dem Interesse der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer dient eine Norm, wenn sie deren Informationsinteresse und Entscheidungs- und Verhaltensfreiheit in Bezug auf die Marktteilnahme schützt; darüber hinaus auch dann, wenn sie den Schutz von Interessen, Rechten und Rechtsgütern dieser Personen bezweckt und dieses Interesse gerade durch die Marktteilnahme, also durch den Abschluss von Austauschverträgen und den nachfolgenden Verbrauch oder Gebrauch der erworbenen Ware oder durch die in Anspruch genommene Dienstleistung berührt wird (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 3a UWG, Rn. 1.67).

Zu derartigen Marktverhaltensregeln zählen u.A. die Vorschriften der Preisangabenverordnung, hier also § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., Vorb. PAngV, Rn. 5).

aa) Gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV hat derjenige, der gewerbs- oder geschäftsmäßig oder in sonstiger Weise regelmäßig Waren oder Leistungen gegenüber Verbrauchern anbietet oder als Anbieter von Waren oder Leistungen gegenüber Verbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, die Preise anzugeben, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen sind (Gesamtpreise).

Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist richtlinienkonform unter Berücksichtigung der UGP-Richtlinie 2005/29 EG sowie der Preisangaben-Richtlinie 98/6 EG zu beurteilen (vgl. BGH WRP 2015, 1464ff., Rn. 19ff. – I ZR 158/14 „ Zauber des Nordens “; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 1 PAngV, Rn. 2ff.), wobei im Rahmen der Auslegung des Begriffs des Anbietens unter Angabe von Preisen die Preisangaben-Richtlinie gemäß Art. 3 Abs. 4 UGP-Richtlinie 2005/29/EG Vorrang hat (EuGH GRUR 2016, 945f., Rn. 44ff. – C-476/14 „ Citroën “).

(1) Unter Berücksichtigung der europarechtlichen Vorgaben handelt es sich vorliegend um ein gewerbsmäßiges Angebot der Beklagten an den Verbraucher im Sinne des Art. 1 der Preisangaben-Richtlinie 98/6/EG und damit auch des § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV, da dem Verbraucher die Besonderheiten eines Erzeugnisses und der Verkaufspreis genannt werden; zugleich liegt eine Werbung vor (vgl. EuGH GRUR 2016, 945ff., Rn. 30 – C-476/14; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 1 PAngV, Rn. 4f.).

(2) Der Gesamtpreis im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV umfasst das tatsächlich zu zahlende Gesamtentgelt einschließlich Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile und damit auch ein Getränkepfand.

Das ergibt sich wiederum aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung anhand der Preisangaben-Richtlinie 98/6/EG.

Gemäß Art. 2 a) der Preisangaben-Richtlinie 98/6/EG ist „Verkaufspreis“ der Endpreis für eine Produkteinheit oder eine bestimmte Erzeugnismenge, der die Mehrwertsteuer und alle sonstigen Steuern einschließt. Dieser ist nach Art. 3 der Richtlinie 98/6/EG anzugeben.

Der Verkaufspreis im Sinne der Art. 2 a), 3 Preisangaben-Richtlinie 98/6/EG umfasst neben den Steuern unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sog. sonstige Preisbestandteile. Darunter sind alle unvermeidbaren und vorhersehbaren Bestandteile des Preises zu verstehen, die obligatorisch vom Verbraucher zu tragen sind und die eine Gegenleistung in Geld für den Erwerb des betreffenden Erzeugnisses bilden (EuGH GRUR 2016, 945f., Rn. 36f. – C-476/14 „ Citroën “).

Auf der Grundlage dieser Vorgaben handelt es sich bei dem Getränkepfand um einen Preisbestandteil im Sinne der Art. 2 a), 3 Preisangaben-Richtlinie 98/6/EG und damit auch des § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV.

Maßgebend für die Frage, ob der Pfandbetrag in den Endpreis einzubeziehen ist, ist die Verkehrsauffassung, d.h. die Auffassung der Letztverbraucher, an die sich Angebot oder Werbung richtet. Geht der Letztverbraucher von einem einheitlichen Angebot (oder der Werbung für ein solches einheitliches Angebot) aus, erwartet er auch einen dem einheitlichen Angebot entsprechenden einheitlichen Preis (s. BGH MD 1994, 119ff., Rn. 16 – I ZR 218/91).

Dabei ist der Beklagten zwar zuzugeben, dass es sich bei dem Pfand nicht um eine „Gegenleistung“ für den Erwerb des Getränkes handelt, da es nicht für den Konsum des Getränkes selbst aufgewandt werden muss.

Dennoch stellt das Pfand einen Bestandteil des Gesamtpreises dar.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass dem Verbraucher Getränk und Verpackung als Einheit im Rahmen eines einheitlichen Angebots gegenübertreten, für das an der Kasse eine Gegenleistung zu erbringen ist, die sich aus Getränkepreis plus Pfandgeld zusammensetzt. Erwerben kann der Verbraucher das in der Mehrwegverpackung angebotene Getränk nur mit der Flasche. Anders wird es nicht beworben und anders wird es nicht abgegeben. Zwar erwirbt der Letztverbraucher Flasche und Getränkekasten – anders als das Getränk – regelmäßig nicht zum eigenen Verbrauch. Auch weiß er, dass er den für die Verpackung gezahlten Betrag bei der Rückgabe von Leergut zurückerhält. Insoweit unterscheidet er durchaus zwischen dem Getränkepreis und dem Pfandgeld. Für die Frage, ob der Verkehr den Pfandbetrag als Preisbestandteil eines einheitlich zu entrichtenden Gesamtpreises ansieht, ist dies aber nicht wesentlich. Entscheidend für die Verkehrsauffassung ist vielmehr, dass der Verbraucher den Pfandbetrag bei jedem Einkauf aufs Neue entrichten oder durch eine entsprechende Leergutrückgabe (dann ohne Rückerlangung des früher schon bezahlten Pfandgeldes) belegen muss, dass er also nicht nur für das Getränk, sondern auch für die Verpackung stets erneut zu zahlen oder eine wirtschaftlich gleichstehende Leistung aufzubringen hat. Der Verbraucher weiß also, dass er – ungeachtet der Möglichkeit, das Leergut zurückzugeben – notwendigerweise eine stets nur als Einheit abgegebene Sachgesamtheit erwirbt, für die ihm an der Kasse ein bestimmter Gesamtpreis berechnet wird (BGH MD 1994, 119ff., Rn. 16 – I ZR 218/91).

Diese Erwägungen des Bundesgerichtshofes hält die Kammer nach wie vor für stichhaltig.

Danach ist das Pfand ein unvermeidbarer und vorhersehbarer Bestandteil des Preises, der obligatorisch vom Verbraucher zu tragen ist und zugleich – ungeachtet der rechtgeschäftlichen Beurteilung des Übergabevorgangs (dazu Palandt/Wicke, BGB, 78. Aufl., Überbl. v. § 1204, Rn. 7) – gewissermaßen eine „Gegenleistung“ für die Zurverfügungstellung des Getränkebehältnisses durch den Händler an den Verbraucher darstellt.

Daraus ergibt sich zugleich, dass der Pfandbetrag der Regelung des § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV unterfällt und daher in die Nennung des Gesamtpreises einzubeziehen ist (KG WRP 2018, 226ff., Rn. 65 – 5 U 185/16).

(3) Etwas Anderes ergibt sich vorliegend nicht daraus, dass in Ausnahme dazu nach § 1 Abs. 4 PAngV das Getränkepfand ausdrücklich nicht in den Gesamtpreis aufzunehmen, sondern gesondert auszuweisen ist.

Denn § 1 Abs. 4 PAngV hat keine Grundlage in dem der Preisangabenverordnung zugrunde liegenden, höherrangigen sekundären Gemeinschaftsrecht und ist daher unanwendbar (zum Verhältnis zum Unionsrecht Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 3a UWG, Rn. 1.8ff.; s. auch KG WRP 2018, 226ff., Rn. 65 – 5 U 185/16).

(3.1) Die Preisangaben-Richtlinie 98/6/EG enthält keine ausdrückliche Regelung, die eine Ausnahme von der Nennung des Gesamtpreises für rückerstattbare Sicherheiten enthält.

(3.2) Ferner ermöglicht Art. 10 der Preisangaben-Richtlinie 98/6/EG keine derartige Ausnahme durch nationales Recht.

Danach können die Mitgliedstaaten unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach dem Vertrag für die Unterrichtung der Verbraucher und den Preisvergleich günstigere Bestimmungen erlassen oder beibehalten.

Ob die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 4 PAngV eine derartige „günstigere Bestimmung“ darstellt, erscheint dabei zweifelhaft.

Dies kann jedoch offenbleiben, da Art. 10 der Richtlinie 98/6/EG unter Art. 3 Abs. 5 S. 1 der UGP-Richtlinie 2005/29/EG fällt (so auch BGH GRUR 2014, 1208ff., Rn. 14 – I ZR 201/12 „ EuGH-Vorlage Preis zzgl. Überführung “) und daher infolge Zeitablaufs nicht mehr eingreift (s. KG WRP 2018, 226ff., Rn. 65 – 5 U 185/16; Köhler, WRP 2016, 541ff., 544).

Dem steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes die Richtlinie 98/6/EG eine Rechtsvorschrift darstellt, die nach Art. 3 Abs. 4 der UGP-Richtlinie 2005/29/EG im Kollisionsfall Vorrang hat (s. schon oben; EuGH GRUR 2016, 945ff., Rn. 44f. – C-476/14; Köhler, GRUR 2016, 891ff., 893).

Denn Art. 3 Abs. 4 der UGP-Richtlinie 2005/29/EG regelt das Verhältnis unionsrechtlicher Vorschriften zueinander, während Art. 3 Abs. 5 S. 1 der UGP-Richtlinie das Verhältnis des Unionsrechts zum nationalen Recht betrifft. Zweck der Ausnahmeregelung des Art. 3 Abs. 5 S. 1 der UGP-Richtlinie ist es, nach Ablauf einer Übergangsfrist im Interesse einer vollständigen Rechtsangleichung die Anwendung solcher Vorschriften des nationalen Rechts auszuschließen, die lediglich aufgrund einer Mindestangleichungsklausel erlassen oder beibehalten werden durften, aber restriktiver oder strenger sind als die UGP-Richtlinie (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., Vorb. PAngV, Rn. 11b).

Wenn sich hingegen Richtlinien mit Mindestklauseln insgesamt gegenüber der UGP-Richtlinie durchsetzen könnten, liefe die Vorschrift des Art. 3 Abs. 5 der UGP-Richtlinie leer (vgl. Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, 7. Aufl., § 3a, Rn. 7a).

Wegen des Ablaufs der in Art. 3 Abs. 5 S. 1 der UGP-Richtlinie 2005/29/EG festgelegten Zeitspanne sind abweichende nationalstaatliche Regelungen nicht mehr möglich.

Das gilt sowohl für restriktivere als auch für strengere Regelungen, und zwar auch dann, wenn die Regelung ein höheres Verbraucherschutzniveau zu erreichen sucht (EuGH GRUR 2010, 244ff., Rn. 41 – C-304/08; KG WRP 2018, 226ff., Rn. 64 a.E.).

(3.3) Eine Ausnahme von dem Erfordernis der Gesamtpreisangabe lässt sich schließlich nicht aus Art. 3 Abs. 3, Abs. 4 der UGP-Richtlinie 2005/29/EG herleiten.

§ 1 Abs. 4 PAngV bezieht sich nicht auf Gesundheits- und Sicherheitsaspekte.

Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 238/97, dort S. 8) standen auch keine umweltpolitischen Aspekte im Vordergrund der Regelung, welche die Annahme ermöglichten, § 1 Abs. 4 PAngV betreffe einen vom sekundären Unionsrecht nicht geregelten Bereich (dazu Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 3a UWG, Rn. 1.13).

Vielmehr reagierte der Gesetzgeber auf die bereits oben zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vom 14.10.1993 (BGH MD 1994, 119ff. – I ZR 218/91), um eine verbesserte Preistransparenz herzustellen. Ein umweltpolitischer Aspekt wird lediglich am Ende der Gesetzesbegründung ergänzend angeführt. Dieser steht nicht derart im Vordergrund, dass eine Herausnahme aus dem Regelungsbereich der UGP-Richtlinie gerechtfertigt wäre.

bb) Der Verstoß ist geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

(1) Werden – wie hier – unter Verstoß gegen § 3a UWG Informationen vorenthalten, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft, ist das Erfordernis der Spürbarkeit ohne Weiteres erfüllt (BGH, WRP 2015, 1464ff., Rn. 46 – I ZR 158/14 „ Der Zauber des Nordens “ zu § 4 Nr. 11 UWG a.F.; s. auch OLG Hamm WRP 2017, 1240f., Rn. 18 – 4 U 50/17; OLG Hamm WRP 2016, 258ff., Rn. 46 – 4 U 165/14).

(2) Eine abweichende Entscheidung ist im vorliegenden Fall nicht deshalb geboten, weil die Beklagte wegen des Bestehens der eindeutigen nationalstaatlichen Norm für sich einen entschuldbaren Rechtsirrtum geltend macht.

Auf die subjektiven Vorstellungen des Handelnden von der Rechtmäßigkeit seines Handelns kommt es nicht an, und zwar auch nicht bei der Prüfung der Relevanz im Sinne des § 3a UWG (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 3a UWG, Rn. 1.45).

Zu dem zu berücksichtigenden Erfahrungswissen eines Gewerbetreibenden gehört nämlich auch die Kenntnis der Rechtslage. Soweit der Anspruchsgegner diese Rechtslage nicht zutreffend zu beurteilen vermag, mag er sich in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden haben. Dies kann ihn allerdings grundsätzlich nur vor verschuldensabhängigen Schadensersatzansprüchen gemäß § 9 UWG und nicht vor den verschuldensunabhängigen Ansprüchen auf Beseitigung und Unterlassung gemäß § 8 UWG bewahren (BGH WRP 2017, 418ff., Rn. 36 – I ZR 258/15 „ Motivkontaktlinsen “).

(3) Entgegen der von der Beklagten unter Bezugnahme auf Schröder, WRP 2019, 9884ff., 986 vorgebrachten Auffassung lässt sich eine abweichende Beurteilung nicht mittels eines Rückgriffs auf den Begriff der unternehmerischen Sorgfalt in den §§ 3 Abs. 2, 2 Abs. 2 Nr. 7 UWG begründen.

§ 3 Abs. 2 UWG kommt lediglich eine sekundäre Funktion für die Auslegung der speziellen Unlauterkeitstatbestände zu (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 2 UWG, Rn. 132) und kann hier nicht wegen der Annahme der Einhaltung der unternehmerischen Sorgfalt zur Verneinung eines Wettbewerbsverstoßes führen. Anderenfalls würde der Umstand, dass eine nationale Norm europarechtswidrig ist und nicht angewendet werden darf, wiederum über den Begriff der unternehmerischen Sorgfalt dazu führen, dass das geltende höherrangige Unionsrecht nicht effektiv durchgesetzt werden kann.

(4) Eine Spürbarkeit kann auch nicht mit der Begründung verneint werden, die gesonderte Ausweisung des Pfandbetrages werde dem Informationsinteresse der Verbraucher in besonderer Weise gerecht, da sie eine erhöhte Transparenz bezüglich der Preiszusammensetzung herbeiführe (vgl. dazu Schröder, WRP 2019, 984ff., 987).

Zwar stellt die gesonderte Ausweisung des Pfandbetrages durchaus eine transparente Form der Preisauszeichnung dar.

Dies geht andererseits jedoch zugleich einher mit dem Verlust der Transparenz über die zu bezahlende Gesamtsumme, die durch die Regelungen der Preisangaben-Richtlinie und der UGP-Richtlinie gerade hergestellt werden soll.

Dieser Aspekt ist für den Verbraucher ebenfalls relevant, da er regelmäßig wissen will (und soll), was ihn der Einkauf konkret, d.h. insgesamt, kostet (BGH MD 1994, 119ff., Rn. 17 – 218/91).

Der Preis einer Ware oder Dienstleistung ist neben ihrer Qualität das wichtigste Entscheidungskriterium für den Verbraucher, wenn es gilt, zwischen verschiedenen Angeboten eine Auswahl zu treffen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., Vorbem. PAngV, Rn. 2). Zweck der Regelung des § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV und seiner europarechtlichen Grundlage ist es zu verhindern, dass der Verbraucher selbst den letztlich zu zahlenden Preis ermitteln muss, um Preisvergleiche vornehmen zu können (s. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 1 PAngV, Rn. 1).

Diese grundlegende Zielsetzung ist im Rahmen der Beurteilung der Spürbarkeit zu berücksichtigen.

Daher kann auch nicht mit Erfolg eingewandt werden, dass der Verbraucher wegen der Rückgabemöglichkeit des Getränkebehältnisses allein am Getränkepreis interessiert sei und auf die Kenntnis vom Pfandbetrag keinen Wert lege (vgl. dazu BGH MD 1994, 119ff., Rn. 17 – I ZR 218/91 im Zusammenhang mit der Einordnung des Getränkepfands als Bestandteil des Gesamtpreises).

Aus demselben Grund liegt auch kein Fall vor, in dem der zusätzlich zu zahlende Preis unschwer erkennbar ist und die Aufspaltung keinen nennenswerten Einfluss auf die Entscheidung des Verbrauchers haben kann (dazu BGH WRP 2015, 1464ff., Rn. 45 – I ZR 158/14 „ Zauber des Nordens “).

(5) Soweit die Beklagte im Falle einer Einbeziehung des Getränkepfands in den Gesamtpreis auf verzerrende Berechnungsergebnisse bei der Ermittlung des Grundpreises verweist (S. 5 der Klageerwiderung, Bl. 99), ist dem entgegenzuhalten, dass es auch unter Berücksichtigung der §§ 1 Abs. 7 S. 3 PAngV, 2 Abs. 1 S. 1 PAngV möglich ist, den Grundpreis anzugeben und dabei zugleich auf das Pfand als Preisbestandteil gesondert hinzuweisen.

Die Berechnung der Beklagten berücksichtigt im Übrigen nicht, dass der Pfandbetrag stets gleich bleibt und bei einer Umrechnung auf die Mengeneinheit für den Grundpreis nicht prozentual ansteigt.

(6) Schließlich ist es entgegen der Auffassung der Beklagten kein Kriterium für eine fehlende Spürbarkeit, dass eine Preisauszeichnung nach den Vorgaben des § 1 Abs. 4 PAngV derzeit marktüblich sein mag.

b) Ferner ist ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 3 UWG gegeben.

Unlauter handelt gemäß § 5a Abs. 2 S. 1 UWG, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (Nr. 1), und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte (Nr. 2).

Als Vorenthalten gelten nach § 5a Abs. 2 S. 2 UWG auch das Verheimlichen wesentlicher Informationen (Nr. 1), die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise (Nr. 2) und die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen (Nr. 3).

Werden Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, gelten gemäß § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG Informationen über den Gesamtpreis als wesentlich im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG, sofern sie sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben.

Als wesentlich im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG gelten gemäß § 5a Abs. 4 UWG zudem Informationen, die dem Verbraucher aufgrund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen.

Gegen diese gesetzlichen Vorgaben hat die Beklagte verstoßen.

aa) Zwar stellt die Preisangaben-Richtlinie hinsichtlich der Preisangabe von Erzeugnissen eine gegenüber Art. 7 Abs. 4 c) UGP-Richtlinie vorrangige Regelung dar (s.o., EuGH GRUR 2016, 945 ff., Rn. 45f. – C-476/14), was entsprechend für das Verhältnis von § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV zu § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG gilt. Allerdings ist damit die Anwendung der Regelungen des § 5a UWG nicht ausgeschlossen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., Vorbem. PAngV, Rn. 11f.).

bb) Die vom Kläger beanstandete Werbung stellt keine bloße Aufmerksamkeitswerbung dar. Vielmehr handelt es sich um ein Angebot im Sinne des § 5a Abs. 3 UWG.

Die Bestimmung des § 5a Abs. 3 UWG setzt Art. 7 Abs. 4 der UGP-Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in deutsches Recht um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Unter einer "Aufforderung zum Kauf" im Sinne von Art. 7 Abs. 4 der UGP-Richtlinie 2005/29/EG – und damit unter einem Angebot im Sinne von § 5a Abs. 3 UWG – ist nach Art. 2 i dieser Richtlinie jede kommerzielle Kommunikation zu verstehen, die die Merkmale des Produkts und den Preis in einer Weise angibt, die den Mitteln der verwendeten kommerziellen Kommunikation angemessen ist und den Verbraucher dadurch in die Lage versetzt, einen Kauf zu tätigen. Dafür ist eine Werbung erforderlich, durch die der Verbraucher so viel über das Produkt und dessen Preis erfährt, dass er sich für den Kauf entscheiden kann, ohne dass er durch die Art der kommerziellen Kommunikation schon die tatsächliche Möglichkeit zum Kauf erlangt oder die Auswahl anderer Ausführungen des Produkts aufgegeben haben muss. Für die Frage, ob eine "Aufforderung zum Kauf" im Sinne von Art. 2 i und Art. 7 Abs. 4 der UGP-Richtlinie 2005/29/EG vorliegt, kommt es nicht darauf an, ob bereits eine "geschäftliche Entscheidung" im Sinne von Art. 2 k und Art. 6 Abs. 1 der UGP-Richtlinie 2005/29/EG vorliegt. Es ist daher im vorliegenden Zusammenhang unerheblich, dass die Entscheidung eines Verbrauchers, sich mit einem beworbenen Angebot in einer Werbeanzeige näher zu befassen, für sich gesehen mangels eines unmittelbaren Zusammenhangs mit einem Erwerbsvorgang noch keine geschäftliche Entscheidung darstellt (BGH GRUR 2017, 922ff., Rn. 17, 23 – I ZR 41/16).

In dem Werbeprospekt der Beklagten sind konkret bezeichnete Getränke unter Angabe des Preises beworben worden. Aufgrund dieser Angaben ist der Verbraucher in der Lage, eine Kaufentscheidung zu treffen. Die Waren werden so deutlich vorgestellt, dass sich der Verbraucher von ihren Merkmalen eine klare Vorstellung machen kann. Er kann sich zum Kauf der konkreten Waren entschließen und sich darum bemühen, auch wenn er dazu erst ein Geschäftslokal aufsuchen muss. Eine unmittelbare Bestellmöglichkeit ist insoweit nicht erforderlich.

cc) Nach § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG gehören Angaben zum Preis zu den wesentlichen Informationen im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG.

Insofern ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen.

Der Begriff des Preises ist im vorliegenden Zusammenhang ebenso auszulegen wie im Rahmen der Prüfung des Preisbegriffs nach der Richtlinie 98/6/EG.

Im Übrigen ist in Art. 7 Abs. 4 c) der UGP-Richtlinie 2005/29/EG ebenfalls der Preis „einschließlich aller Steuern und Abgaben“ aufgeführt, so dass sich keine abweichende Beurteilung ergibt. Als sonstige Preisbestandteile gehören dazu die unvermeidbaren und vorhersehbaren Bestandteile des Preises, die obligatorisch vom Verbraucher zu tragen sind (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 5a UWG, Rn. 4.44).

dd) Die Information zum Gesamtpreis ergibt sich vorliegend nicht unmittelbar aus den Umständen, § 5a Abs. 3 a.E. UWG.

ee) Die Voraussetzungen des in § 5a Abs. 2 UWG geregelten Unlauterkeitstatbestands, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltene wesentliche Information "je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen" und "deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte", stellen eigenständige Tatbestandsmerkmale dar, die als solche selbständig zu prüfen sind. Das Vorenthalten einer wesentlichen Information ist daher nur unlauter, wenn es geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Der Verbraucher wird eine wesentliche Information allerdings im Allgemeinen für eine informierte Entscheidung benötigen (BGH GRUR 2017, 922ff., Rn. 31ff. – I ZR 41/16; BGH, Urteil vom 18.10.2017, Rn. 26f. – I ZR 260/16).

So liegt es insbesondere bei Angaben zu den wesentlichen Merkmalen der Ware oder zum Preis, weil sie für den Verbraucher grundsätzlich ein bestimmender Faktor für seine Entscheidung sind (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 5a UWG, Rn. 3.44).

Dies gilt auch für die hier fehlende Angabe des Gesamtpreises, wobei auf die obigen Ausführungen im Rahmen der Prüfung des § 3a UWG verwiesen werden kann. Regelmäßig will der Verbraucher wissen, was ihn der Einkauf konkret, d.h. insgesamt, kostet.

ff) Schließlich sind bei der Beurteilung gemäß § 5a Abs. 5 Nr. 1, Nr. 2 UWG die räumlichen oder zeitlichen Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel zu berücksichtigen sowie alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher die Informationen auf andere Weise als durch das Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen.

(1) Kommunikationsmittel sind dann räumlich oder zeitlich beschränkt, wenn sie ihrer Art nach oder im konkreten Fall nicht geeignet sind, alle für eine geschäftliche Handlung vorgeschriebenen wesentlichen Informationen an die Verbraucher so weiterzugeben, dass diese sie für eine informierte geschäftliche Entscheidung nutzen können. Die mangelnde Eignung kann unterschiedliche Gründe haben. Sie kann sich aus der begrenzten physischen oder geistigen Möglichkeit der Verbraucher ergeben, diese Informationen wahrzunehmen und zu verarbeiten. Das gilt insbesondere für Werbung mittels Fernsehen, Hörfunk und Telefon. Sie kann sich aber auch aus Beschränkungen durch den Anbieter des Kommunikationsmittels ergeben. Das gilt beispielsweise für Zeitungsanzeigen, wenn der Verleger den Raum für Anzeigen begrenzt. Sie kann sich schließlich aus der Begrenztheit des Kommunikationsmittels selbst ergeben. So sind bei der Prospekt- und Plakatwerbung die Möglichkeiten zur Bereitstellung einer Vielzahl von Informationen nicht unbegrenzt (OLG Bamberg WRP 2016, 1147ff., Rn. 54 – 3 U 18/16).

(2) Gemessen an den Begrenzungen des hier gewählten Printmediums war es der Beklagten ohne Weiteres möglich und zumutbar – ggf. durch eine geringfügig anderweitige Aufteilung des Werberaums – eine den obigen Anforderungen an die Verbraucheraufklärung genügende Gestaltung der Werbung unter Angabe der Gesamtpreise vorzunehmen.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass es in den Risikobereich des Werbenden fällt, dafür Sorge zu tragen, dass sein Werbeangebot den gesetzlichen Informationspflichten Genüge leistet und dieser Umstand nicht zu Lasten eines Verbrauchers gehen darf. Kann er aufgrund der Besonderheiten des für die Werbung gewählten Mediums oder aufgrund anderweitiger Umstände seiner Informationspflicht nicht nachkommen, muss er ggf. Abstand von der Werbung nehmen (OLG München WRP 2018, 623ff., Rn. 36 a.E. – 6 U 403/17).

4. Ist es – wie hier – zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr, an deren Fortfall strenge Anforderungen zu stellen sind (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 1.43). Zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr genügen weder der bloße Wegfall der Störung noch die Zusage des Verletzers, von Wiederholungen künftig Abstand zu nehmen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 1.49, 1.151).

Eine Widerlegung gelingt im Allgemeinen nur dadurch, dass der Verletzer eine bedingungslose und unwiderrufliche Unterlassungsverpflichtungserklärung unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung abgibt (BGH GRUR 2008, 996ff., Rn. 33 – I ZR 219/05); ansonsten kann kaum ein Umstand die Wiederholungsgefahr ausräumen. Vielmehr zeigt der Verletzer mit der Verweigerung der Unterwerfung, dass nach wie vor Wiederholungsgefahr besteht (BGH GRUR 1998, 1045f., Rn. 20 – I ZR 264/95).

Danach ist die Wiederholungsgefahr gegeben.

5. Zu einer Vorlage des Rechtsstreits an den EuGH im Wege des Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV ist die Kammer vorliegend nicht verpflichtet.

Die Vorlage ist in erster Instanz nicht zwingend.

Die pflichtgemäße Ermessensausübung gebietet hier keine Vorlageentscheidung.

Eine ausnahmsweise Vorlagepflicht der Instanzgerichte besteht nach der Rechtsprechung des EuGH lediglich in Fällen, in denen das nationale Gericht eine Vorschrift des Unionsrechts oder eine sonstige Handlung eines Unionsorgans für ungültig erachtet und außer Anwendung lassen will; im Übrigen kommt eine Vorlagepflicht in Betracht, wenn das unterinstanzliche Gericht selbst von der Unionsrechtwidrigkeit eines nationalen Rechtsaktes überzeugt ist, diesen aber aus Gründen wie etwa der Rechtssicherheit weiter anwenden möchte (Calliess/Ruffert/Wegener, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 267 AEUV, Rn. 29, 30). Beide Fälle liegen hier nicht vor.

Abgesehen davon kommt es im vorliegenden Fall maßgeblich auf die Beurteilung der Spürbarkeit (§ 3a UWG) bzw. der Relevanz (§ 5a Abs. 2 UWG) an.

Diese Beurteilung ist jedoch unabhängig davon, ob der Europäische Gerichtshof zu einer Unvereinbarkeit des § 1 Abs. 4 PAngV mit dem Unionsrecht gelangt. Denn die fehlende Spürbarkeit/Relevanz begründet die Beklagte ja gerade mit der gegenwärtigen Situation, in der eine wirksame europarechtswidrige nationale Norm vorliegt, ohne dass hierzu eine klarstellende Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes existiert. Insofern ist es derzeit unklar, inwieweit es in den höheren Instanzen auf die Frage der Europarechtswidrigkeit des § 1 Abs. 4 PAngV ankommen wird.

II. Die Ordnungsmittelandrohung hat ihre Grundlage in § 890 Abs. 2 ZPO.

III. Der Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG.

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es auf einen Rechtsirrtum der Beklagten nicht an. Der Kostenerstattungsanspruch ist verschuldensunabhängig und setzt lediglich voraus, dass die Abmahnung – wie hier – berechtigt war.

2. Für einen Verband, dem es zuzumuten ist, typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße zu erkennen und abzumahnen, kommt ein Anspruch auf anteiligen Ersatz der Personal- und Sachkosten in Form einer Kostenpauschale in Betracht. Diese Pauschale beträgt derzeit für die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (Wettbewerbszentrale), die einen umfangreichen gemeinnützigen Zweckbetrieb für den Abmahnbereich unterhält, 230,00 € zzgl. 7 % Mehrwertsteuer (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12 UWG, Rn. 1.132).

Die Pauschale für den Kläger bleibt nach dessen Vortrag unter dieser Grenze, nämlich bei 178,50 €. Die Kammer hat keinen Anlass, an den unstreitigen Angaben des Klägers zur Anzahl jährlich ausgebrachten Abmahnungen und zum hierfür aufgebrachten finanziellen Jahresaufwand zu zweifeln.

IV. Der Zinsanspruch hat seine Grundlage in den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

V. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

Die Kammer hat die Sicherheitsleistung für die vorläufige Vollstreckbarkeit des Unterlassungsanspruchs erheblich heraufgesetzt, um mögliche Schäden aufgrund einer vorläufigen Vollstreckung (Umetikettierung, § 717 Abs. 2 ZPO) jedenfalls ansatzweise abbilden zu können.