Landgericht Hagen, Kammer für Handelssachen — 21 O 20/19

Die Klägerin macht gegen den Beklagten wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Beseitigung in Form von Richtigstellungen und einen Kostenerstattungsanspruch geltend.

Die Klägerin beliefert Letztverbraucher in XXX und XXX mit Strom, Gas, Wasser und Fernwärme. In der Sparte Strom und Gas hat sie auch den Status der Grund- und Ersatzversorgerin im Sinne der §§ 36, 38 EnWG inne.

Das Amtsgericht XXX eröffnete mit Beschluss vom XXX, Az. XXX, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der F 2 und bestellte den Beklagten zum Insolvenzverwalter.

Die F2 hatte Letztverbraucher in XXX mit Strom und Gas beliefert.

Gegenüber ihren Vertragspartnern verwandte die F2 allgemeine Geschäftsbedingungen (B3 = Bl. 150 EA). Die Klausel Ziff. 4.6 lautete:

„X ist berechtigt, die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag als Gesamtheit auf einen personell, technisch und wirtschaftlich leistungsfähigen Dritten zu übertragen. Eine Übertragung nach Satz 1 ist dem Kunden rechtzeitig mitzuteilen. In diesem Fall hat der Kunde das Recht, den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Übertragung zu kündigen. Hierauf wird der Kurde vom Lieferanten in der Mitteilung gesondert hingewiesen. Das Recht zur Abtretung von Forderungen nach § 398 BGB sowie eine gesetzliche Rechtsnachfolge, Insbesondere bei Übertragungen im Sinne des Umwandlungsgesetzes, bleiben von dieser Ziffer 6. unberührt.“

Der Beklagte verhandelte mit der F3 , einem Energieversorgungsunternehmen, über die Übernahme der zwischen der F2 und ihren Kunden jeweils abgeschlossenen Energiebelieferungsverträge.

In diesem Zug versandte der Beklagte an damalige Kunden der F2 unter dem 22.01.2018 ein Rundschreiben (Anlage K3), das folgenden Inhalt hatte:

„Sehr geehrte […],

bekanntlich hat das Amtsgericht XXX mit Beschluss vom XXX das Insolvenzverfahren über das Vermögen der F2 eröffnet und den Unterzeichner zum Insolvenzverwalter bestellt. Nach zahlreichen Gesprächen freue ich mich, Ihnen mitteilen zu können, dass die F3 GmbH zukünftig Ihre Energieversorgung übernimmt und sicherstellt, Das Unternehmen ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der O AG, eines vielfach ausgezeichneten Energieversorgers mit mehr als 20 Jahren Erfahrung.

Das Wichtigste vorab: Ihre Preise und Vertragslaufzeiten bleiben unverändert. Für einen fließenden Übergang zur F3 GmbH und eine sichere Belieferung müssen Sie nicht aktiv werden. Gemeinsam mit F3 wird mein Team für einen reibungslosen Vertragsübergang sorgen.

Sollten Sie sich gegen eine Überführung in die F3 GmbH entscheiden, können Sie Ihren Vertrag zum 28.02.2019 außerordentlich kündigen. In diesem Fall senden Sie bitte bis spätestens zum 08.02.2019 (eingehend) Ihre Kündigung per Post, Telefax oder E-Mail an

F2 eG

XXX

Fax: +49 #####/####-XX,

####@##.## .“

Diesem Schreiben war die zur Akte gereichte Anlage B2 beigefügt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.01.2019 (Anlage K4) wandte sich die Klägerin wegen dieses Vorgangs an den Beklagten, der mit Antwortschreiben vom 11.02.2019 (Anlage K5) darauf verwies, bereits eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben zu haben, ohne diese dem Schreiben beizufügen.

Gegenüber der Verbraucherzentrale Niedersachsen übermittelte der Beklagte mit Schreiben vom 15.02.2019 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung der S mbH (Anlage K10) mit dem Inhalt, es zukünftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern an Kunden der F2 eG, die zur Kündigung eines Vertrages ohne Einhaltung einer Frist berechtigt sind, Schreiben zu versenden oder versenden zu lassen, in denen der Eindruck vermittelt wird, sie müssten die Kündigung bereits zu einem früheren Zeitpunkt erklären.

Mit Schreiben vom 16.02.2019 (Anlage K6) schrieb die F3 GmbH die Kunden der F2 eG an und teilte die ab dem 01.03.2019 beginnende Stromversorgung mit. Auf der Homepage der F3 GmbH wurden zu diesem Schreiben und der Vertragsfortführung bei vorher erklärter Kündigung Informationen zur Verfügung gestellt (siehe hierzu Anlage K8).

Als die Klägerin den Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 18.02.2019 (Anlage K9) aufforderte, eine strafbewehrte „Beseitigungs-/Verpflichtungserklärung“ abzugeben, übersandte dieser schließlich die bereits abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung.

Die Klägerin ist der Ansicht, die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Hagen folge aus dem Umstand, dass das beanstandete Schreiben des Beklagten (Anlage K3) erkennbar an einen Kunden aus XXX gerichtet gewesen sei.

Wegen dieses Rundschreibens stünden ihr gegen den Beklagten die verfolgten Beseitigungsansprüche zu.

Der Beklagte habe beim Versenden dieser Schreiben als ihr Wettbewerber gegen die Marktverhaltensregel des § 41 Abs. 3 S. 1 EnWG verstoßen und die angeschriebenen Kunden spürbar davon abgehalten, den Markt zu sondieren und eine effektive Wahl zu treffen. Der Wechsel eines Vertragspartners habe eine einseitige Änderung der Vertragsbedingungen im Sinne dieser Regelung dargestellt, weil § 4 Abs. 6 S. 1 AGB der F2 eG ein Ermessen eingeräumt habe.

Die Mitteilung über die beabsichtigte Vertragsübertragung habe der Beklagte nicht rechtzeitig bewirkt (Klageantrag 1a). Gemäß § 5 Abs. 2 S. 1 und S. 2 Strom-/GasGVV, dem eine „Leitbildfunktion“ zukomme, müsste eine Benachrichtigung mindestens 6 Wochen vor der Änderung der Vertragsbedingung erfolgen. Das Schreiben vom 22.01.2019, eingehend bei den Kunden am 25.01.2019 habe dagegen nur weniger als 2 Wochen Überlegungszeit ermöglicht, weil die Kündigung bis zum 08.02.2019 habe ausgeübt werden sollen.

Ferner habe der Beklagte es wettbewerbswidrig unterlassen, die Kunden über die Rechtsgrundlage für die Vertragsübernahme durch die F3 GmbH sowie über deren personelle, technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu unterrichten, welche nach § 4 Abs. 6 S. 1 AGB für die Übertragung erforderlich gewesen seien (Klageantrag zu 1b). Die unstreitige Mitteilung, die F3 GmbH sei eine 100%-ige Tochter der O AG sei hierbei unzureichend gewesen.

Schließlich habe der Beklagte unter Verstoß gegen § 41 Abs. 3 S. 2 EnWG eine zu kurze Kündigungsfrist, nämlich den 08.02.2019, vorgeben (Klageantrag zu 1c), ohne diese hinreichend als unverbindlichen Wunsch darzustellen. Die abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung stünde dem Beseitigungsanspruch nicht entgegen, zumal sie nicht vom Beklagten selbst abgegeben worden sei.

Dem Beklagten seien die begehrten Beseitigungsmaßnahmen möglich und zumutbar. Die finanzielle Situation des Schuldners bewirke keine Unmöglichkeit. Zudem betrügen die Kosten für Anschreiben an 60 Kunden in dem hier maßgeblichen Versorgungsgebiet der Klägerin nur geschätzte 48,00 €. Einer Verurteilung stünde § 208 InsO nicht entgegen. Die Erfolgsaussichten einer Vollstreckung seien für das Erkenntnisverfahren unerheblich. Auch sei § 888 ZPO einschlägig, da der Klägerin die angeschriebenen Kunden im maßgeblichen Bezirk nicht bekannt seien.

Die erneute Benachrichtigung der Kunden sei notwendig, weil das Sonderkündigungsrecht mangels wirksamer Vertragsübernahme nicht zum 01.03.2019 erloschen sei.

Die Kosten des Abmahnschreibens (Klageantrag zu 2) seien zu erstatten, weil die Abmahnung berechtigt gewesen sei.

Die Klägerin hat beantragt unter Abänderung der Anträge aus der Klageschrift vom 28.02.2019, Bl. ,2 f eA,

1. den Beklagten unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monate, zu verurteilen, private Letztverbraucher von Energie, die ein Schreiben zur Übernahme der Energieversorgung durch die F3 GmbH von dem Beklagten als Insolvenzverwalter der F2 eG erhalten haben, wie aus der Anlage K 3 ersichtlich, und Energie im Netzgebiet der Klägerin beziehen, binnen einer angemessenen, vom Gericht festzusetzenden Frist in geeigneter Weise mitzuteilen, a) dass die Unterrichtung zur Vertragsübernahme nicht rechtzeitig erfolgt ist, b) dass in der Unterrichtung über die vertraglichen Voraussetzungen einer Vertragsübernahme (Rechtsgrundlage und Leistungsfähigkeit des übernehmenden Dritten) nicht ausreichend informiert wurde und c) dass die in der Unterrichtung gesetzte Frist zur Ausübung des Sonderkündigungsrechts nicht zum 08.02.2019 abgelaufen ist. 2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.171,67 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Ansicht, die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Hagen sei unzureichend dargetan, da das Schreiben (Anlage K3) keinen Empfänger ausweise. Dass sich zahlreiche Kunden der F2 eG bei der Klägerin gemeldet hätten, werde mit Nichtwissen bestritten.

Die Kunden der F2 eG seien rechtzeitig über die Vertragsübernahme informiert worden und hätten sich auch nach dem Vortrag der Klägerin seit dem 25.01.2019 über einen Zeitraum von 5 Wochen informieren können. Eine gesetzliche Definition der Rechtzeitigkeit fehle. Eine Mitteilung vor Ablauf der normalen Abrechnungsperiode sei rechtzeitig. Eine spürbare Beeinträchtigung sei nicht ersichtlich.

Die Kunden seien auch hinreichend über die bestehenden Handlungsoptionen, insbesondere das Sonderkündigungsrecht sowie anhand der Anlage B2 über F3 GmbH unterrichtet worden. Auch hierbei fehle eine spürbare Beeinträchtigung.

Den Kunden sei keine verbindliche Kündigungsfrist zum 08.02.2019 mitgeteilt worden, sondern bloß eine erkennbare „Bitte“. Dass das Kündigungsrecht unbefristet sei, habe den AGB entnommen werden können. Außerdem habe diese Frist Kunden schützen sollen, damit sie nicht zu schlechten Konditionen interimsmäßig dem Grundversorger zufallen. Dem Antrag zu 1c) fehle zudem das Rechtschutzbedürfnis wegen des Zeitablaufs.

Etwaige Beseitigungsansprüche könnten wegen bestehender Masselosigkeit der Insolvenzschuldnerin nicht erfüllt werden, so dass die Inanspruchnahme auch unverhältnismäßig sei. Versendungskosten könnten aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin nicht getragen werden. Der Insolvenzverwalter habe nach § 208 Abs. 3 InsO die Masse zu erhalten. Auch sei zu beachten, dass eine Vollstreckung, die hier nach § 887 ZPO zu erfolgen habe, mangels Maße ohne Erfolgsaussichten sei.

Ferner habe der Beklagte keinen Einfluss auf die Beseitigung, weil die F3 GmbH bereits sämtliche Verträge übernommen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden alleine einverstanden erklärt.

Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet.

I. Zulässigkeit

1.

Das Landgericht Hagen ist nach § 14 Abs. 2 S. 1 UWG örtlich zuständig, weil die streitgegenständliche Handlung hinsichtlich ihres Erfolgsorts (vgl. Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 14 Rn. 14) in XXX und damit im Gerichtsbezirk des Landgerichts Hagen begangen worden ist. Das Schreiben des Beklagten vom 22.01.2019, das als Anlage K3 vorgelegt worden ist, ist ausweislich des Adressfelds einem anonymisierten Empfänger in XXX zugegangen.

2.

Die Klägerin ist nach allgemeinen Vorschriften prozessführungsbefugt.

3.

Da der Beklagte weiterhin Insolvenzverwalter über das Vermögen der F2 eG ist und das Insolvenzverfahren noch nicht abgeschlossen ist, ist auch die Prozessfähigkeit des Beklagten unproblematisch gegeben.

3.

Die Formulierungen der aufgrund sachdienlicher Klageänderung gestellten Klageanträge zu 1 a) bis c) genügen dem Bestimmtheitsgebot, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Art und Weise einer begehrten Beseitigung ist nämlich grundsätzlich dem Schuldner zu überlassen. Es genügt bei einer begehrten Richtigstellung, dass näher umschriebene richtigstellende Informationen in geeigneter Weise den betroffenen Kunden zur Kenntnis gebracht werden (vgl. BGH, GRUR 2018, 423 Tz. 70; LG Stuttgart, Urteil vom 07.08.2014, Az. 11 O 298/13 = GRUR-RS 2014, 18599, Tz. 80; Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 8 Rn. 226; vgl. auch allgemein Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 Rn. 1.115 f; Köhler, ebenda, § 12 Rn. 2.52). Inwieweit eine beantragte Richtigstellung überhaupt geeignet ist, die Beseitigung einer wettbewerbswidrigen Störung zu bewirken, ist eine Frage der Begründetheit.

II. Begründetheit

Klageantrag zu 1:

1.

Der Klageantrag zu 1 c) ist inhaltlich begründet.

Die Klägerin kann zur Beseitigung der Folgen einer irreführenden geschäftlichen Handlung von dem Beklagten dem Grunde nach eine Berichtigung / Richtigstellung gegenüber den im Netzgebiet der Klägerin befindlichen Kunden der Insolvenzschuldnerin verlangen, die ein Schreiben des Beklagten wie in der Anlage K3 enthalten haben, wobei sich der Anspruch aus §§ 8 Abs. 1 S. 1 1. Alt., 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 7 UWG und / oder in Verbindung mit § 3 a UWG i. V. m. § 41 Abs. 3 S. 1 und 2 EnWG ergibt.

a)

Die Klägerin ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG anspruchsberechtigt, da sie Mitbewerber des Beklagten ist. Soweit der Beklagte als Insolvenzverwalter Kunden der Insolvenzschuldnerin im Netzgebiet der Klägerin, das XXX und XXX umfasst, mit einem dem vorgelegten Schreiben (Anlage K3) entsprechenden Schreiben angeschrieben haben sollte, standen der Beklagte und die Klägerin in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Die Klägerin konnte durch die (beeinflusste) Entscheidung der angeschriebenen XXX-Kunden, ob diese nämlich eine zukünftige Energieversorgung durch die F3 GmbH akzeptieren oder sich nach einem neuen Energieversorger umsehen, konkret beeinträchtigt werden. Der Beklagte ist hierbei selbst als Mitbewerber der Klägerin anzusehen, weil er als Unternehmer im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG gilt, wenn er wie hier als gesetzlicher (Insolvenz-)Verwalter einer juristischen Person gehandelt hat, § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 2 Rn. 125). Der Beklagte ist zudem passivlegitimiert, da er das Schreiben vom 22.01.2019 (Anlage K3) erstellt und in den Verkehr gebracht hat (vgl. Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UGW, 37. Aufl., § 8 Rn. 2.50).

b)

Das Anschreiben vom 22.01.2019 (Analge K3) stellte eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, welche auch noch nach Vertragsschluss zwischen der F2 eG und ihren Kunden erfolgen konnte (vgl. Fritzsche, in: MünchKomm, 2. Aufl., § 8 UWG Rn. 193).

c)

Die Hinweise des Beklagten in seinem Schreiben vom 22.01.2019 (Anlage K3), dass das Sonderkündigungsrecht (bitte) mit Erklärung eingehend bis zum 08.02.2019 gegenüber der F2 eG, auszuüben war, verstieß gegen § 41 Abs. 3 S. 1 EnWG, welcher auch eine Marktverhaltensregel im Sinne von § 3a UWG darstellt (vgl. OLG Düsseldorf; GRUR-RR 2017, 111 Tz. 16; LG Hamburg, Urteil vom 16.01.2018 - 312 O 514/16, Az. 312 O 514/16 = BeckRS 2018, 603 Tz. 38).

Für Verträge über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der Grundversorgung schreibt § 41 Abs. 3 S. 1 EnWG vor, dass Lieferanten Letztverbraucher rechtzeitig, in jedem Fall jedoch vor Ablauf der normalen Abrechnungsperiode, sowie auf transparente und verständliche Weise über eine beabsichtigte Änderung der Vertragsbedingungen und über ihre Rücktrittsrechte zu unterrichten haben. Zudem bestimmt § 41 Abs. 3 S. 2 EnWG, dass in Fällen, in denen der Lieferant die Vertragsbedingungen einseitig ändert, der Letztverbraucher den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen kann.

aa)

Entgegen den in der mündlichen Verhandlung geäußerten Bedenken erfasst auch § 41 Absatz Abs. 3 EnWG die auf § 4 Abs. 6 der XXX AGB gestützte Vertragsübernahme, da diese als einseitige Änderung einer Vertragsbedingung im Sinne dieser Regelung aufzufassen ist. Dem steht nicht bereits entgegen, dass es im Ergebnis um keine Preisänderung geht, da der Begriff der Vertragsbedingungen weiter zu verstehen ist (vgl. Schöne, in: Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stromlieferungsverträge, Rn. 346),

Unter Vertragsänderungen versteht das BGB, das diese Vorgänge in § 311 Abs. 1 BGB genauer als Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses beschreibt, jede die vertraglichen Regelungen abändernden Absprachen der Parteien, gleich ob sie etwa den gesamten Inhalt des Schuldverhältnisses oder nur einzelne daraus resultierende Ansprüche betreffen, ob sie sich auf Haupt- oder Nebenpflichten beziehen, oder ob sie eine Erweiterung und/oder Beschränkung der Leistungs- oder Rücksichtnahmepflichten einzelner oder aller Vertragspartner betreffen, solange die Identität des bestehenden Vertrags gewahrt bleibt (BGH, NJW-RR 2017, 1206 Tz. 12).

Bei der Vertragsübernahme, die entweder im Wege eines dreiseitigen Rechtsgeschäfts zwischen dem ausscheidenden, übernehmenden und der verbleibenden Partei oder durch Vertrag zwischen ursprünglicher und neuer Partei mit Zustimmung des verbleibenden Teils erfolgt, handelt es sich um eine die Identität des bestehenden Vertrages wahrende Vertragsänderung (BGH, Urteil vom 20. Juni 1985, Az. IX ZR 173/84 Tz. 52, 65 zitiert nach juris = NJW 1985, 2528; siehe auch Gehrlein, in: BeckOK BGB, § 311 Rn. 34; Herresthal, beck-online Großkommentar, § 311 Rn. 128.1).

Bei der auf Grundlage von § 4 Abs. 6 der XXX AGB gestützten Vertragsübernahme handelt es sich um eine Vertragsübernahme im Wege des zweiseitigen Rechtsgeschäfts zwischen der ausscheidenden F2 eG und der übernehmenden F3 GmbH mit der Besonderheit, dass die Zustimmung des Kunden durch die Einbeziehung des § 4 Abs. 6 (S. 1) der XXX AGB vorab erteilt werden sollte (vgl. BGH, NJW 2003, 2158, 2160).

Bei der mit Schreiben des Beklagten vom 22.01.2019 angekündigten (unterstellt wirksamen) Vertragsübernahme durch die F3 GmbH handelt es sich zudem auch um eine einseitige Änderung der Vertragsbedingungen im Sinne von § 41 Abs. 3 S. 1 EnWG. Denn die (beabsichtigte) Vertragsübertragung fußte auf einer zuvor vertraglich eingeräumten Vertragsmacht hinsichtlich der Auswechselung des Energielieferanten, auch wenn diese der Mitwirkung eines übernahmewilligen Dritten bedurfte. Aus Sicht des Kunden wurde ihm ein zuvor unbekannter übernahmewilliger Dritter, den die F eG anhand der inhaltlichen Anforderungen des § 4 Abs. 6 S. 1 der XXX-AGB auswählen durfte, von seinem bisherigen Vertragspartner ohne Mitbestimmungsmöglichkeit und daher einseitig vorgegeben. Insofern ist die Interessenlage mit der vertraglichen Einräumung eines einseitigen flexiblen Preisanpassungsrechts vergleichbar, bei der die Einseitigkeit bejaht worden ist (vgl. zu Preisanpassungsklauseln BGH, NJW-RR 2017, 1206 Tz. 15; Heinlein/Weitenberg, in: Danner/Theobald, Energierecht, § 41 Rn. 53; Rasbach, in: Kmemt, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl., § 41 EnWG Rn. 11).

bb)

Wegen der Anwendbarkeit von § 41 Abs. 3 S. 1 EnWG auf die (unabhängig von deren Wirksamkeit) einseitig ausgeübte Vertragsübernahme stand den Kunden der F2 eG nach § 41 Abs. 3 S. 2 EnWG ein Sonderkündigungsrecht zu, welches unbefristet, allerdings nur bis zur Wirksamkeit der Vertragsänderung ausgeübt werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 09.12.2015, Az. VIII ZR 349/14 = NJW 2016, 2101 Tz. 15; Heinlein/Weitenberg, in: Danner/Theobald, Energierecht, § 41 EnWG Rn. 54; Rasbach, in: Kmemt, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl., § 41 EnWG Rn. 12) und unabhängig bzw. neben der AGB-rechtlichen Regelung (vgl. Heinlein/Weitenberg, in: Danner/Theobald, Energierecht, § 41 EnWG Rn. 2) des § 4 Abs. 6 der XXX AGB bestand.

cc)

Über dieses Sonderkündigungsrecht hat der Beklagte die Kunden unzureichend im Schreiben vom 22.01.2019 informiert, weil er um die Einreichung der Sonderkündigung eingehend zum 08.02.2019 bat, obwohl die Wirksamkeit der Vertragsübertragung erst zum Ende des Monats erfolgen sollte.

Die Beurteilung der Frage, ob eine Wettbewerbshandlung als irreführend und unlauter einzustufen ist, hängt wesentlich von der maßgeblichen Perspektive der angesprochenen Adressaten ab, wobei der Verständnishorizont eines durchschnittlich informierten, verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Adressaten maßgeblich ist. Die Kammer kann das Verkehrsverständnis ohne sachverständige Hilfe beurteilen, weil sie auf Grund ihres Erfahrungswissens selbst über die erforderliche Sachkunde verfügt und zu den potentiell angesprochenen Verkehrskreisen zählt (vgl. BGH, GRUR 2004, 244).

Die Klägerin ist dabei zu Recht der Ansicht, dass bei Empfängern dieses Rundschreibens der unzutreffende Eindruck erweckt werden konnte, dass eine Ausübung des Sonderkündigungsrecht nach dem 08.02.2019 ausgeschlossen sein sollte. Entgegen der Ansicht des Beklagten stellte die geäußerte „Bitte“ nicht hinreichend klar, dass Kündigungen auf jeden Fall unbefristet bis zum Wirksamwerden der Vertragsübernahme eingehen konnten. Hierzu hätte es zumindest eines weiteren klarstellenden Hinweises bedurft.

dd)

Aus dem Vorstehenden folgt zugleich ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 UWG, da der Beklagte unwahr bzw. mit zur Täuschung geeigneten Erklärungen in einem Geschäftsschreiben, einer geschäftlichen Handlung, die Adressaten als Verbraucher über bestehende Rechte aus § 41 Abs. 3 S. 2 EnWG, möglicherweise auch aus § 4 Abs. 6 der XXX-AGB unzureichend informiert hatte.

ee)

Die Verstöße sind auch spürbar im Sinne von § 3 Abs. 2 UWG, da sie geeignet sind, Adressaten des Schreibens von einer Ausübung des Sonderkündigungsrecht abzuhalten.

ff)

Dem Beklagten ist eine Beseitigung des fortwirkenden Störzustands rechtlich möglich.

Der Schuldner ist dabei nur zu einer Beseitigung verpflichtet, die in seiner Macht steht (Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 Rn. 1.121). Die Beseitigung des Störungszustands aufgrund einer unzureichenden Unterrichtung über die Grenzen eines bestehendes Sonderkündigungsrechts ist rechtlich möglich, wenn das Sonderkündigungsrecht überhaupt noch wirksam ausgeübt werden kann, was vorliegend der Fall ist.

aaa)

Die formularmäßige Zustimmung zu einer zukünftigen Vertragsübernahme in § 4 Abs. 6 der XXX AGB verstieß gegen AGB-rechtliche Vorgaben und ist daher unwirksam, so dass es einer ausdrücklichen Zustimmung jedes einzelnen AGB-Kunden bedurfte (vgl. etwa Roloff, in Erman, BGB, 15. Aufl., § 309 Rn. 137), was hier nicht ersichtlich ist.

Eine vorformulierte Zustimmung zu einer Vertragsübernahme hat sich bei dem vorliegenden Energieversorgungsvertrag zunächst an § 309 Nr. 10 BGB messen zu lassen. Von der vorliegend allein maßgeblichen Möglichkeit, dem anderen Vertragsteil das Recht einzuräumen, sich vom Vertrag zu lösen (§ 309 Nr. 10 b) BGB), hat die F2 eG nicht wirksam Gebrauch gemacht.

Ein Teil der Literatur geht davon aus, dass dem Kunden bereits ein Lösungsrecht allein für die Möglichkeit der Vertragsübertragung zu gewähren ist, aber auf den Fall des tatsächlichen Vertragspartnerwechsels beschränkt werden kann (Coesten-Waltjen, in: Staudinger BGB, Neuberarbeitung 2013, § 309 Nr. 10 Rn. 15; Dammann, in: Wolf/Pfeiffer/Lindacher, AGB-Recht, 6. Aufl., § 309 Nr. 10 Rn. 17; Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., § 309 Nr. 10 Rn. 11, 12; Weiler, in: beck-onlineGroßkommentar, BGB, § 309 Nr. 10 Rn. 80; Wurmnest, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl., § 309 Nr. 10, Rn. 8), während andere schon nur für den Fall, dass der Verwender sein Recht tatsächlich ausübt, das Lösungsrecht gewähren wollen (Roloff, in: Erman, BGB, 15. Aufl., § 309 Rn 136). Während ein einmal so entstandenes Kündigungsrecht nach der einen Ansicht auf jeden Fall unbefristet gelten muss (etwa Habersack, a.a.O, Roloff, a.a.O), wird von anderen einschränkend vertreten, dass das Lösungsrecht schon vor dem Eintritt (zB ab einer Bekanntgabe des bevorstehenden Eintritts) eingeräumt werden kann und dann eine Kündigungsfrist so zu setzen ist, dass der Vertrag vor oder gleichzeitig mit dem Wirksamwerden des Eintritts des Dritten beendet werden kann (Dammann, a.a.o., RN. 34; Weiler, a.a.O.; Wurmnest, a.a.O.).

Die Kammer lässt dahinstehen, welchen dieser Ansichten der Vorrang zu geben ist und ob die in § 4 Abs. 6 der e:eveen AGB gewählte Formulierung den danach bestehenden Vorgaben entspricht. Jedenfalls ist die Regelung unwirksam, weil sie intransparent (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) formuliert ist und den Kunden hierdurch benachteiligt, wobei § 307 BGB neben § 309 Nr. 10 BGB anwendbar ist (vgl. Dammann, a.a.O., Rn. 42). Voraussetzungen und Rechtsfolgen müssen dabei im Rahmen des Möglichen nämlich so genau umrissen sein, dass dem Verwender keine ungerechtfertigten Spielräume bleiben (BGH, NJW-RR 2011, 1618 Tz. 27).

Bei der verwendeten Klausel ist bereits unklar, worauf sich die Formulierung „In diesem Fall“ in § 4 Abs. 6 S. 3 der XXX AGB bezieht.

Die Bezugnahme kann zunächst so verstanden werden, dass für den Fall einer rechtzeitigen Mitteilung, die am Ende von § 4 Abs. 6 S. 2 der XXX AGB genannt ist, ein unbefristetes Kündigungsrecht eingeräumt wird, welches aber insoweit beschränkt auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Übertragung ausgeübt werden muss. In diesem Fall würde die Klausel aber nicht hinreichend klar definieren, was unter einer rechtzeitigen Unterrichtung zu verstehen ist, die auch von der oben aufgeführten dies genügen lassenden Meinung (siehe Weiler, a.a.O.) als Korrektiv für ein faktisch befristetes Kündigungsrecht nach vorheriger Benachrichtigung gefordert wird. Auch bliebe unklar, was gelten soll, falls der Verwender die beabsichtigte Übertragung gar nicht oder jedenfalls nicht rechtzeitig mitteilen sollte. Sprachlich wäre bei dieser Auslegung allein das Lösungs-/Sonderkündigungsrecht an die Mitteilung geknüpft worden, nicht aber das Übertragungsrecht selbst.

Die Bezugnahme „In diesem Fall“ kann aber auch so verstanden werden, dass die am Anfang von § 4 Abs. 6 S. 2 der XXX AGB aufgeführte „Übertragung“ gemeint ist und im Falle einer Übertragung ein unbefristetes Kündigungsrecht eingeräumt wird, welches aber insoweit beschränkt auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Übertragung ausgeübt werden muss. Diese Auslegung ist nicht fernliegend, zumal sie insoweit der vorstehend erläuterten Regelung des § 41 Abs. 3 S. 2 EnWG entsprechen würde. Allerdings gibt es keine Ansicht zu § 309 Nr. 10 BGB, die eine solche Klausel als wirksam erachten würde. Schließlich wäre die Gewährung einer angemessenen Frist zwischen Entstehung des Lösungs-/Kündigungsrechts (ab vereinbarter Übertragung) und Ablauf des Kündigungszeitraums (Wirksamwerden der Übertragung) nicht zwingend gewährleistet, zumal beide Zeitpunkte zusammenfallen können. Die vorherige rechtzeitige Mitteilung über eine beabsichtigte Vertragsübertragung, die nicht gesetzliche Voraussetzung für eine zweiseitige Vertragsübertragung mit Zustimmung ist, hätte dann gerade auf die Entstehung des Kündigungsrechts keinen Einfluss. Auch hier bliebe unklar, was bei unterbliebener (rechtzeitiger) Mitteilung gelten soll.

Schließlich ist als dritte mögliche Auslegung denkbar, dass mit „In diesem Fall“ die Übertragung gemeint ist und dann erst ab dem Wirksamwerden der Übertragung ein unbefristetes Kündigungsrecht bestünde. Diese Auslegung entspräche der wohl überwiegenden Meinung, wie Klauseln nach § 309 Nr. 10 b) BGB formuliert sein müssen. Andererseits würde diese Auslegung dem Umstand widersprechen, dass die Formulierung, eine Kündigung zu einem bestimmten Zeitpunkt auszusprechen, üblicherweise meint, dass eine Kündigung zu diesem Zeitpunkt wirksam werden soll (vgl. etwa Eggert, in Beck OK Formulare Vertrag, 13.2.1 Verkäufer-Maklervertrag jederzeitige Kündigung, dort § 5 (1): „Der Maklervertrag kann von beiden Parteien mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende jederzeit gekündigt werden“). Auch würde die Klausel dann nicht hinreichend transparent kommunizieren, ob gegenüber dem eintretenden oder gegenüber dem ausgeschiedenen Vertragspartner eine solche Kündigung ausgesprochen werden muss. Schließlich könnte die Klausel bei dieser Auslegung nicht hinreichend auf § 41 Abs. 3 S. 2 EnWG abgestimmt sein, da diese Norm bei der AGB-rechtlichen Prüfung nach §§ 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB kumulativ zu § 309 Nr. 10 BGB zu beachten ist (vgl. etwa BGH, NJW 2016, 2101 Tz. 10).

Die Regelung des § 305 c Abs. 2 BGB, die eine Zweifelsregelung zu Lasten des Verwenders trifft, hilft vorliegend nicht weiter, weil selbst die kundenfeindlichste Auslegung, die das eigentlich unbefristete Lösungs-/Kündigungsrecht faktisch mit einem Endzeitpunkt versieht, unwirksam ist (vgl. Schulte-Nölke, Schulze, BGB, 10. Aufl., § 305 c Rn. 6).

bb)

Selbst wenn man aber entgegen den vorstehenden Ausführungen die kundenfreundlichste Auslegung heranziehen würde, wonach ab dem Wirksamwerden der Übertragung ein unbefristetes Kündigungsrecht bestünde und § 4 Abs. 6 der XXX AGB insoweit wirksam wäre (wovon die Kammer nicht ausgeht), hätte der Beklagte mit seinem Schreiben, wonach das Kündigungsrecht (bitte) bis zum 08.02.2019 auszuüben wäre, eine falsche bzw. irreführende Information verteilt. In diesem Fall könnte das Sonderkündigungsrecht nach Auffassung der Kammer aber nur gegenüber dem eingetretenen Vertragspartner ausgeübt werden und nicht mehr gegenüber der F2 eG.

gg)

Dem Beklagten ist eine Beseitigung des fortwirkenden Störzustands auch tatsächlich möglich.

Der Beklagte kann mit dem Einwand, dass im Vermögen der F2 eG nicht genügend liquide Mittel vorhanden sind, um beispielsweise Informationsschreiben an die betroffenen ehemaligen Kunden der F2 eG zu versenden, nicht gehört werden. Unabhängig von der umstrittenen Frage, ob der Einwand der Zahlungsunfähigkeit im Rahmen des § 275 Abs. 1 BGB erheblich ist (vgl. hierzu einerseits OLG Karlsruhe, Urteil vom 08.11.2006, Az. 9 U 58/06 = BeckRS 2006, 13578, andererseits OLG Celle, Beschluss vom 03.07.2007, Az. 2 W 56/07 = BeckRS 2007, 12337), ist der Beklagte dem Vortrag der Klägerin, dass für allenfalls 60 Kunden aus dem Versorgungsgebiet der Klägerin Versendungskosten in Höhe von überschaubaren 48,00 € entstehen würden, die aus dem Vermögen der F2 GmbH getragen werden können, nicht qualifiziert entgegengetreten.

hh)

Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Beseitigung des von ihm verursachten Störungszustands nicht verhältnismäßig und ihm nicht zuzumuten ist.

Ein weniger einschneidender Weg für die Beseitigung des Störungszustands ist nicht ersichtlich.

Die notwendige Abwägung des Interesses der Klägerin an der Störungsbeseitigung mit dem Interesse des Beklagten an der Masserhaltung (vgl. § 208 InsO) führt nicht dazu, dass hier die Störungsbeseitigung zurückzutreten hat. Dabei ist zu Lasten des Beklagten berücksichtigen, dass ihm gerade wegen der wettbewerbswidrigen Handlung im Zusammenhang mit den Vertragsübertragungen liquide Geldmittel in die Insolvenzmasse zugeflossen sind. Bei einer anderen Betrachtung hätte ein Insolvenzverwalter ansonsten freie Hand, die von ihm verwaltete Masse durch wettbewerbswidriges Handeln zu Lasten Dritter zu mehren.

ii)

Der Urteilstenor erfasst allein den Mindestinhalt einer notwendigen Information. Dem Beklagten obliegt es auszuwählen, auf welche Art und Weise und mit welchen ggf. ergänzenden Informationen er sich an die von ihm bereits im Januar 2019 angeschriebenen Kunden richtet, die ihren (Wohn-)sitz im Netzgebiet der Klägerin haben.

2.

Der (geänderte) Klageantrag zu 1a) ist unbegründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen wettbewerbsrechtlichen Beseitigungsanspruch, der darauf gerichtet ist, dass der Beklagte gegenüber den bereits zuvor mit dem Schreiben (Anlage K3) angeschriebenen Kunden der F2 eG einräumt, diese über eine (beabsichtigte) Vertragsübernahme nicht rechtzeitig unterrichtet zu haben.

Dabei kann die Kammer im Rahmen dieses Klageantrags dahinstehen lassen, ob eine frühzeitigere Unterrichtung rechtlich geboten war, sei es auf Grundlage von § 4 Abs. 6 S. 2 der XXX-AGB oder auf Grundlage von § 41 Abs. 3 S. 1 EnWG und ob daraus ein wettbewerbsrechtlicher Verstoß folgt.

Die geforderte Maßnahme muss u.a. geeignet sein, den Störzustand zu beseitigen (vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 8 Rn. 77). Soweit der Antrag der Klägerin darauf abzielt, dass der Beklagte gegenüber den angeschriebenen Kunden sein früheres rechtswidriges Handeln einräumt, würde hierdurch der eigentliche Störzustand nicht beseitigt werden, sondern immer noch fortwirken. Die Beseitigung einer nicht rechtzeitigen Unterrichtung ist auch gerade unmöglich, wenn wie hier eine rechtzeitige Unterrichtung über eine jedenfalls faktisch bereits durchgeführte Vertragsübertragung nicht mehr nachholbar ist. Der Schuldner ist dabei nur zu einer Beseitigung verpflichtet, die in seiner Macht steht (Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 Rn. 1.121). Die begehrte ergänzende Unterrichtung hätte darüber hinaus für die angeschriebenen Kunden auch keinen Mehrwert, weil ihre Rechtsstellung hierdurch nicht verbessert würde.

3.

Aus den gleichen Erwägungen ist auch der (geänderte) Klageantrag zu 1 b) unbegründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen wettbewerbsrechtlichen Beseitigungsanspruch, der darauf gerichtet ist, dass der Beklagte gegenüber den bereits zuvor mit dem Schreiben (Anlage K3) angeschriebenen Kunden der F2 eG einräumt, diese in der Unterrichtung über die vertraglichen Voraussetzungen einer Vertragsübernahme (Rechtsgrundlage und Leistungsfähigkeit des übernehmenden Dritten) nicht ausreichend informiert zu haben, auch nicht unter dem ergänzend vorgebrachten Gesichtspunkt von §§ 3, 5a UWG.

Der Antrag der Klägerin ist nämlich nicht auf eine Beseitigung des eigentlichen Störzustandes gerichtet, indem eine (wettbewerbswidrig) unterlassene Unterrichtung nachgeholt werden soll (vgl. MünchKomm Lauterkeitsrecht, 2. Aufl., § 8 Rn. 185), sondern allein auf die Einräumung rechtswidrigen Handelns, ohne dass dies den zu informierenden Kunden die notwendigen Informationen näher bringen würde.

Im Hinblick auf die nach Ansicht er Kammer bestehende AGB-rechtliche Unwirksamkeit der eine Vertragsübertragung erlaubenden Klausel in § 4 Abs. 6 der XXX AGB wäre die begehrte Unterrichtung zudem geeignet, zu einer neuen Marktverwirrung beizutragen.

4.

Der prozessuale Hilfsantrag, Ordnungsmittel nach § 890 Abs. 2 ZPO anzudrohen, ist generell unbegründet, weil sich die Zwangsvollstreckung von Handlungen – wie die Klägerin in ihren Schriftsätzen richtig erkannt hat – jedenfalls nicht nach § 890 ZPO richtet. Eine Vollstreckung nach § 887 ZPO (es könnten Auskunftsrechte zu berücksichtigen sein) oder alternativ nach § 888 ZPO, was hier im Ergebnis dahingestellt bleiben kann, sieht jedenfalls keine Androhung von Ordnungsmitteln im Urteil vor, vgl. § 888 Abs. 2 ZPO.

Klageantrag zu 2:

1.

Die Klägerin kann von dem Beklagten zwar nicht die Kosten ihres anwaltlichen Abmahnschreibens vom 18.02.2019 wie von der Klägerin begehrt nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG erstattet verlangen, weil dieser Anspruch voraussetzt, dass mit einer Abmahnung ein Unterlassungs anspruch durchgesetzt werden sollte (vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12 Rn. 1.99; Ottofülling, in: MünchKomm Lauterkeitsrecht, 2. Auf., § 12 Rn. 136). Die Abmahnkosten sind von dem Beklagten allerdings als Schaden im Sinne des § 9 UWG (vgl. BGH, GRUR 2016, 730 Tz. 75) zu erstatten, weil jedenfalls das Beseitigungsverlangen, wonach die angeschrieben Kunden darüber zu informieren waren, dass das Sonderkündigungsrecht nicht am 08.02.2019 abgelaufen ist, berechtigt war und schon isoliert den Gegenstandswert von 20.000,00 € erreichte. Die bereits zuvor abgegebene Unterwerfungserklärung des Beklagten konnte sich allenfalls auf einen von der Klägerin außergerichtlich nicht geltend gemachten Unterlassungsanspruch im Rahmen der Wiederholunggefahr auswirken.

2.

Rechtshängigkeitszinsen hat der Beklagte nach §§ 288 Abs. 1, 291 BGB zu erstatten.

III.

Die Kostenentscheidung ist nach § 92 Abs. 1 ZPO ergangen. Dabei hat die Kammer den Klageantrag zu 1c) wertmäßig so stark gewichtet, wie die zusammengefassten Werte der Klageanträge zu 1a) und 1b). Der erfolgreiche Klageantrag zu 2) führt dazu, dass die Kosten nicht ganz hälftig zu teilen waren.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709 S. 1, S. 2 ZPO. In der für die Klägerin bezifferten Sicherheitsleistung hat die Kammer neben den Verfahrenskosten insbesondere das geschätzte Interesse des Beklagten an der Nichtvornahme der von ihm verlangten Handlung angesetzt.

Der Vorsitzende