Landgericht Hagen, 2. Zivilkammer — 2 O 10/20

Die Klägerin macht Vergütungsansprüche aus einem Maklervertrag geltend.

Die Klägerin ist als Maklerin tätig und war im Jahr 2019 beauftragt, den Verkauf der Immobilie der Eheleute XXX, XXX in XXX zu betreuen.

Die Eheleute XXX hatten nach dem Erwerb der Immobilie diese im Jahr 2000/2001 umbauen lassen. Hierfür beauftragten sie das Architektenbüro XXX in XXX. Diese fertigten einen Bauantrag für den Umbau und erstellten dafür eine Flächenberechnung. Die Berechnung zum Bauantrag vom 15.06.2000 wies eine Gesamtfläche von 121,875 m² zuzüglich einer Garage mit weiteren 15,270 m² aus. Hinsichtlich des weiteren Inhalts dieser Berechnung wird auf die Anlage K5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 29.10.2020 Bezug genommen.

Die Klägerin schaltete zum Zweck des Verkaufs der Immobilie im Jahr 2019 eine Anzeige auf der Internet-Plattform „XXX“. Auf diese meldeten sich die Beklagten am 17.06.2019 telefonisch bei der Klägerin. Die Parteien vereinbarten noch für den gleichen Tag einen Besichtigungstermin in der Immobilie. Im Rahmen des Besichtigungstermins überreichte die Klägerin den Beklagten das Exposé nebst ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Das Exposé enthielt folgende Angabe:

„ Wohnfläche :

Die Wohnfläche beträgt ca. 120m². Die Nutzfläche beträgt ca. 50m².“

Es folgten ein weiteres Telefonat noch am Abend des 17.06.2019 sowie weitere Besichtigungstermine. Am 21.06.2019 informierten die Beklagten die Klägerin über ihr Erwerbsinteresse. Nach Übermittlung der persönlichen Daten der Beklagten an den Notar XXX in XXX unterschrieben die Beklagten sowie die Eheleute XXX am 10.07.2019 den notariellen Kaufvertrag mit einem Kaufpreis in Höhe von 220.000,00 €, der sodann von dem Notar beurkundet wurde. In dem notariellen Kaufvertrag war unter Ziff. XI. folgende Klausel enthalten:

„Deklaratorische Maklerklausel

Verkäufer und Käufer erklären, dass Einigkeit darüber besteht, dass dieser Vertrag durch Nachweis/Vermittlung der Firma XXX zustande gekommen ist. Auf Grundlage des Maklervertrages soll jeweils durch den Verkäufer und den Käufer mit Wirksamkeit dieses Vertrages eine Maklerprovision an den Makler fällig sein.“

Die Klägerin erteilte unter dem 10.07.2019 eine Rechnung über ihre Maklerprovision an die Beklagten in Höhe von 3,57% aus 220.000,00 €, mithin 7.854,00 €. Auch auf eine Mahnung der Klägerin vom 14.08.2019 zahlten die Beklagten nicht. Vielmehr erklärten diese mit anwaltlichem Schreiben vom 15.08.2019 den Widerruf des Maklervertrages unter Hinweis darauf, der Vertrag sei allein unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen worden.

Auch auf eine weitere anwaltliche Zahlungsaufforderung vom 09.10.2019 mit Fristsetzung bis zum 18.10.2019 zahlten die Beklagten nicht. Mit Schreiben vom 03.12.2019 lehnten sie eine Zahlung endgültig ab.

Im Rahmen eines Parallelverfahrens vor dem Landgericht Hagen zu Az. 10 O 56/20 bzw. dem Oberlandesgericht Hamm zu Az. 22 U 91/21 wurden die Eheleute XXX verurteilt, an die dortigen Kläger und hiesigen Beklagten einen Minderungsbetrag in Höhe von 21.855,32 € zu erstatten mit der Begründung, die tatsächliche Wohnfläche betrage lediglich 96,6 m², ein Umstand den die Verkäufer grob fahrlässig verschwiegen hätten.

Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe eine Maklerprovision in der geltend gemachten Höhe zu. Der Maklervertrag sei nicht durch den Widerruf der Beklagten rückwirkend erloschen. Ein Widerrufsrecht stehe den Beklagten nicht zu. Der Vertrag sei nicht bereits im Rahmen des ersten Telefonats geschlossen worden. Vielmehr sei der Vertrag erst im Rahmen des Besichtigungstermins am 17.06.2019 durch Übergabe des Exposés und der AGB und damit nicht allein mittels Fernkommunikationsmitteln zustande gekommen. Ein Widerrufsrecht scheide aber auch gemäß § 312g Abs.2 Nr.13 BGB deshalb aus, weil die Maklerklausel im Kaufvertrag notariell beurkundet worden sei.

Die Wohnfläche sei mit ca. 120 m² nicht ins Blaue hinein angegeben worden. Sie habe von den Eheleuten XXX den Grundriss der Immobilie, die Wohnflächenberechnung der Architekten XXX sowie den Energiepass erhalten. Hieraus habe sie die Wohnfläche entnommen. Sie habe diese nicht selbst berechnet. Die Angaben im Exposé seien nicht falsch. Die Angaben seien aber auch nicht Vertragsgrundlage geworden.

Jedenfalls aber sei ihr kein besonders schwerwiegendes Fehlverhalten zu Last zu legen. Sie habe weder grob fehlerhafte Informationen übermittelt noch Informationen verschwiegen. Vielmehr habe sie die Informationen der Verkäufer zum Gegenstand ihrer Tätigkeit gemacht. Sie habe dabei weder leichtfertig und erst recht nicht vorsätzlich gehandelt.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 7.854,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.07.2019 zu zahlen sowie

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie die notwendigen vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten nach RVG aus der Hauptforderung zu 1. in Höhe von 729.23 € zu ersetzen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 14.09.2020 haben die Beklagten keinen Antrag gestellt und die Klägerin ein zusprechendes Versäumnisurteil erwirkt, das dieser laut Empfangsbekenntnis am 25.09.2020 und den Beklagten am 30.09.2020 zugestellt worden ist. Dagegen haben die Beklagten am 07.10.2020 Einspruch eingelegt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

das Versäumnisurteil vom 14.09.2020 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagten beantragen,

das Versäumnisurteil vom 14.09.2020 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beklagten sind der Ansicht, der Widerruf vom 15.08.2019 sei wirksam. Der Maklervertrag sei am 17.06.2019 bereits im Rahmen des ersten Telefonats und damit allein unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen worden. Da keine Belehrung über die Möglichkeit zum Widerruf erfolgt sei, habe der Widerruf auch noch am 15.08.2020 erklärt werden können. Der Widerruf sei auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Maklerklausel im Kaufvertrag notariell beurkundet worden sei, denn damit sei gerade nicht der Maklervertrag beurkundet worden. Ein beurkundetes deklaratorisches Schuldanerkenntnis reiche nicht aus, da gerade der zugrundeliegende Vertrag widerrufen worden sei.

Die Beklagten sind weiter der Meinung, die Klägerin habe ihren Anspruch auf Zahlung einer Courtage verwirkt gem. § 654 BGB analog. Die Klägerin habe die Wohnfläche fehlerhaft und ohne Verwendung einer anerkannten Berechnungsmethode berechnet. Diese betrage nicht ca. 120m², sondern nach einem eingeholten Privatgutachten des Dipl.-Ing. XXX nur 90,37 m². Das Badezimmer im Keller sei dabei nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin habe leichtfertig, zumindest bedingt vorsätzlich eine falsche Berechnung vorgenommen. Es sei offensichtlich, dass die hinzugerechneten Terrassen im hinteren Teil des Gartens nebst Gartenhaus keine Wohnfläche darstellten.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. XXX. Wegen des Inhalts und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen vom 10.03.2022 (Bl. 406 ff d.A.) verwiesen.

Der Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 14.09.2020 ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.

In der Sache hat er allerdings nur teilweise Erfolg.

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagten auf Zahlung einer Maklercourtage in Höhe von 7.073,77 € gem. § 652 BGB.

Unstreitig haben die Parteien am 17.06.2019 einen Vertrag über die Erbringung von Maklerleistungen durch die Klägerin im Sinne des § 652 Abs.1 S.1 BGB geschlossen.

Diesen Vertrag haben die Beklagten mit der anwaltlichen Erklärung vom 15.08.2020 nicht wirksam widerrufen. Zwar steht dem Verbraucher bei Abschluss eines Vertrages ausschließlich mithilfe von Fernkommunikationsmitteln ein Widerrufsrecht gemäß §§ 312c, 312g Abs.1 BGB zu. Es bestehen aber bereits erhebliche Bedenken, ob die Beklagten einen Fernabsatzvertrag im Sinne des § 312c BGB hinreichend dargelegt haben. Jedenfalls haben sie einen Vertragsschluss bereits im Rahmen des Telefonats am 17.06.2019 nicht unter Beweis gestellt. Es kann jedoch im Ergebnis offenbleiben, ob es sich um ein Fernabsatzgeschäft handelt. Denn selbst wenn der Vertrag bereits im Rahmen des ersten Telefonats am 17.06.2019 geschlossen worden wäre, wäre ein Widerruf gemäß § 312g Abs.2 Nr.13 BGB ausgeschlossen. Danach scheidet ein Widerruf bei notariell beurkundeten Verträgen aus. Der Verbraucher muss im Rahmen solcher Verträge, bei denen eine notarielle Beratung erfolgt, nicht zusätzlich durch die Möglichkeit zum Widerruf geschützt werden. Zwar ist es vorliegend richtig, dass nicht der Maklervertrag selbst beurkundet wurde. Die Regelung erfasst jedoch sämtliche mit dem Vertragsschluss verbundenen Willenserklärungen und damit auch die im Kaufvertrag mitbeurkundete Maklerklausel (vgl. Grüneberg in Grüneberg, BGB, 83. Aufl. 2024, § 312g Rn.16).

Der Anspruch besteht indes nur in Höhe von 7.073,77 €. Die Parteien haben sich auf eine Courtage in Höhe von 3,57% des Kaufpreises geeinigt. Der Kaufpreis beträgt nach dem Ergebnis des Parallelverfahrens gemindert 198.144.68 €. Allein hieraus kann die Klägerin ihre Courtage beanspruchen.

Der Anspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 654 BGB analog verwirkt.

Zwar ist der Klägerin ein objektiver Pflichtenverstoß im Rahmen der Erstellung des Exposés, konkret bei der Ermittlung der Wohnfläche anzulasten. Indes ist der Klägerin nicht der erforderliche subjektive Vorwurf zu machen.

Nicht jede auch schwerwiegende Verletzung der Treuepflicht des Maklers führt zum Verlust des Provisionsanspruches. Die einschneidende Rechtsfolge ist nur dann gerechtfertigt, wenn neben dem erfüllten objektiven Tatbestand dem Makler auch subjektiv ein schwerwiegendes Fehlverhalten anzulasten ist. Die für das Zivilrecht eher fern liegende Anknüpfung des Verschuldens an einen subjektiven Maßstab dient der Eingrenzung des Anwendungsbereichs der Bestimmung und ihrer Kennzeichnung als Ausnahmeregelung. Danach kommt eine Anwendung dieser Grundsätze nur in Betracht, wenn der Makler vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer dem Vorsatz nahekommenden grob leichtfertigen Weise gehandelt hat und angesichts dieses Fehlverhaltens nach allgemeinen Rechts- und Billigkeitsempfinden keine Vergütung verdient (vgl. Detlev Fischer in Fischer, Maklerrecht, 3. Sichtweise des § 654 BGB in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, Rn. 13).

Mit der im allgemeinen Zivilrecht unüblichen Formulierung grob leichtfertig, die sich erkennbar vom herkömmlichen Begriff der groben Fahrlässigkeit durch einen noch stärkeren subjektiven Schuldvorwurf abhebt, soll die begrenzte Anwendbarkeit des Provisionsausschlusstatbestandes als Sondervorschrift mit Strafcharakter verdeutlicht werden. Subjektiv muss demnach dem Makler ein besonders sorgloser Umgang mit den allgemein anerkannten Verhaltensmaßregeln vorgeworfen werden können

Mit dieser Umschreibung ist klargestellt, dass nicht jede vorsätzliche Verletzung einer gegenüber dem Kunden bestehenden Vertragspflicht den Vergütungsverlust auszulösen vermag. So muss die vorsätzliche Verletzung einer unbedeutenden Ordnungsvorschrift nicht unbedingt zur Anwendung des Sanktionsgedankens und damit zum Vergütungsverlust führen. Als Prüfstein kann hierbei auf die Formel der Lohnunwürdigkeit zurückgegriffen werden, so dass stets abzuklären ist, ob das subjektive Fehlverhalten des Maklers im konkreten Einzelfall nach Maßgabe der jeweiligen Umstände so schwer wiegt, dass er des Provisionsanspruches für unwürdig erscheint (vgl. Detlev Fischer, aaO, Rn. 15).

Weiter einschränkend hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass die Fälle von schuldhafter Falschinformation, soweit sie nicht durch ein treuwidriges Verhalten des Maklers gekennzeichnet sind, zufriedenstellend unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung zu behandeln sind (vgl. BGHZ 36, 323, 327; Urteil vom 3. Juni 1977 - IV ZR 71/76 - WM 1977, 941, 943). Die Bestimmung des § 654 BGB dagegen hat Strafcharakter und soll den Makler bei Vermeidung des Verlustes seiner Vergütung dazu anhalten, die ihm gegenüber seinem Auftraggeber obliegende Treuepflicht zu wahren. Deshalb bemisst sich das Gewicht der dem Makler vorzuwerfenden Pflichtverletzung nicht so sehr nach der objektiven Seite, nämlich dem Ausmaß der Folgen des Verstoßes oder der vertragsmäßigen Bedeutung der konkret verletzten Verpflichtung. Vielmehr ist immer und in erster Linie der subjektive Tatbestand der Treuepflichtverletzung hervorgehoben worden. Allerdings spielt die Bedeutung der konkret verletzten Verpflichtung auch dann eine Rolle, wenn die subjektive Seite der Treuepflichtverletzung in den Vordergrund gestellt wird. Je größere Bedeutung beide Vertragsparteien einer bestimmten vertraglichen Verpflichtung des Maklers beimessen, umso eher kann sich deren grob schuldhafte Verletzung als ein treuwidriges Verhalten darstellen, das den Makler der Provision unwürdig erscheinen lässt. Umgekehrt braucht sogar eine vorsätzliche Verletzung einer unbedeutenden Ordnungsvorschrift die Anwendung des Verwirkungsgedankens nicht unbedingt nach sich zu ziehen. Deshalb muss feststehen, dass die konkret verletzte Pflicht für den Berechtigten eine erhebliche Bedeutung hatte, und weiter, dass dieses dem Verpflichteten bekannt war (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1981 - IVa ZR 225/80 -, Rn. 14, juris).

Die Klägerin hat die Wohnfläche der zum Verkauf angebotenen Immobilie fehlerhaft berechnet. Nach dem Ergebnis der sachverständigen Begutachtung, der sich das Gericht vorbehaltlos anschließt, steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Immobilie nicht über „ca. 120 m²“ verfügt, sondern nur über 96,6 m². Der Sachverständige Dipl.-Ing. XXX hat in seinem Gutachten vom 10.03.2022 schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass nach der Wohnflächenverordnung sowie unter vollständiger Einbeziehung des hochwertig ausgebauten Badezimmers im Kellergeschoss die tatsächliche Wohnfläche nur 96,6 m² betrage. Dabei sei es erforderlich - so wie von der Klägerin auch vorgenommen - zwischen Wohnflächen und Nutzflächen zu unterscheiden. Das Gericht hat insoweit keine Bedenken, die nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen seinen Entscheidungsgründen zugrunde zu legen. Der Sachverständige ist dem Gericht aus einer Vielzahl von vorherigen Begutachtungen als fachkundig und kompetent bekannt.

Soweit die Klägerin mithin fehlerhaft eine Wohnfläche von 120m² und eine Nutzfläche von weiteren 50m² berechnet hat, ist ihr zwar eine objektive Pflichtverletzung anzulasten, denn es gehört zu den wesentlichen Pflichten eines Maklers die wertbildenden Faktoren einer Immobilie richtig zu ermitteln und in einem Exposé zusammenzufassen.

Der Klägerin ist indes nicht mehr als ein grob fahrlässiger Vorwurf zu machen. Aufgrund der Gesamtumstände, unter denen die Klägerin die Flächen berechnet und ermittelt hat, ist auch in Anbetracht der durchaus als wesentlich zu bezeichnenden Bedeutung der richtigen Angabe der Wohnfläche der subjektive Vorwurf nicht als derart schwerwiegend und treuwidrig zu bewerten, dass dieser eine Bestrafung der Klägerin in Form einer Lohnunwürdigkeit rechtfertigen würde. Es handelt sich - entgegen der Ansicht der Beklagten - bei der Angabe der „ca. 120 m²“ nicht um eine Angabe ins Blaue hinein. Die Klägerin hat diesen Flächenumfang vielmehr der Berechnung der Architekten XXX im Bauantrag vom 15.06.2000 entnommen und mit den von den Eheleuten XXX überreichten Grundrissen abgeglichen. Diese Behauptung hat die Klägerin im Rahmen ihrer Zeugenvernehmung in der Parallelsache 10 O 56/20 vor dem Landgericht Hagen am 05.10.2020 bestätigt, indem sie erklärt hat: „Diese Unterlagen lagen mir vor dem Zusammenrechnen vor und auf Grundlage dessen habe ich die Angabe von 120 am gemacht“ (vgl. Bl. 284 d.A.). Es ist der Klägerin in diesem Zusammenhang zwar vorzuwerfen, dass sie diese Angaben nicht zusätzlich mit den tatsächlichen Gegebenheiten vor Ort abgeglichen hat. Dieser Vorwurf geht jedoch über ein grob fahrlässiges Verhalten nicht hinaus. Denn bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt eines ordentlichen Maklers, hätte sie ein Exposé nicht allein auf eine 19 Jahre alte Berechnung stützen dürfen, sondern sich vielmehr auch von konkret vorliegenden aktuellen Wohnverhältnissen überzeugen müssen. Anhaltspunkte dafür, dass sie eine geringere Wohnfläche aber tatsächlich für möglich gehalten und in Kauf genommen hat, mithin zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt hat, ist nicht ersichtlich und auch von den Beklagten in diesem Verfahren nicht vorgetragen.

Soweit die Beklagten behaupten, die Klägerin habe zumindest mit einer dem Vorsatz nahekommenden Leichtfertigkeit oder bedingtem Vorsatz die Wohnfläche unter Missachtung anerkannter Regelwerke für eine solche Berechnung falsch berechnet und dabei die nicht am Haus gelegenen Terrassen und Gartenhäuser mit einbezogen, so wird diese - ohnehin ohne konkrete Anhaltspunkte aufgestellte - Behauptung auch nicht durch die Aussage der Klägerin im bereits benannten Parallelverfahren bestätigt. Dort hat die Klägerin vielmehr konkret und deutlich erklärt, dass „unter anderem die Terrassen darin (Anm.: in der Flächenberechnung zum Bauantrag) nicht berücksichtigt waren und aus meiner Sicht diese mit zu berücksichtigen und anzugeben waren im Rahmen der Nutzflächen.“ Diese Aussage ist zudem mit der Flächenberechnung zum Bauantrag vom 15.06.2000 in Einklang zu bringen, wo lediglich die Garage als Nutzfläche mit 15,270 m² aufgeführt ist, während die Klägerin im Exposé unter Einbeziehung der weiteren Terrassen und des Gartenhauses insgesamt 50 m² Nutzfläche aufgeführt hat.

Im Vergleich der Wohnflächenberechnung aus dem Jahr 2000 und der Berechnung des gerichtlichen Sachverständigen wird deutlich, dass die Fehlberechnung der Klägerin ihren Ursprung offensichtlich im Bereich des Kellergeschosses haben muss. Dass diese Berechnung nicht zwingend und eindeutig ist, ergibt sich schon aus der abweichenden Berechnung des ebenfalls bei diesem Gericht als fachlich kompetent anerkannten, hier als Privatgutachter eingeschalteten Sachverständigen Dipl.-Ing. XXX und der Diskussion der Parteien um die Berücksichtigung des Badezimmers.

Insgesamt und unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände bewertet das Gericht das subjektive Fehlverhalten der Beklagten als nicht mehr als grob fahrlässig, insbesondere nicht als derart subjektiv vorwerfbar, dass sich die Klägerin ihres Lohnes für ihre Tätigkeit als unwürdig erwiesen hätte.

Soweit die Beklagten Schadensersatzansprüche gem. § 280 Abs.1 BGB aufgrund fahrlässigen Verhaltens der Beklagten in den Raum gestellt haben, haben sie diese bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung weder im Rahmen einer Aufrechnung noch einer Widerklage geltend gemacht.

Der Zinsanspruch ist erst ab dem Tag nach der Mahnung mithin ab dem 15.08.2019 begründet, §§ 280 Abs.2, 286 Abs.1. 288 Abs.1 BGB. Allein eine Rechnungslegung mit Zahlungsfrist begründet keinen Schuldnerverzug.

Die Beklagten sind ferner verpflichtet, der Klägerin aus dem Rechtsgrund des Verzuges die Kosten der vorgerichtlichen, anwaltlichen Tätigkeit zu erstatten. Die 1,3 Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer betragen aus einem Streitwert von 7.073,77 € wie beantragt 729,23 €, da ein Gebührensprung zur geltend gemachten Hauptforderung nicht vorliegt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs.1, 344 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 709 S.1, 2, 3, 708 Nr.11, 711 ZPO.