Amtsgericht Geldern, Richter — 26 VI 867/19

26 VI 867/19 Erlassen am 26.11.2019 durch Übergabe an die Geschäftsstelle als Urkundsbeamtin/-er der Geschäftsstelle Amtsgericht Geldern Beschluss

In der Nachlassangelegenheit

nach dem am ……………………….verstorbenen deutschen Staatsangehörigen ………………………….

mit letztem gewöhnlichen Aufenthalt in ……………….,

beteiligt:

1. …………………….

Erbe/-in,

Verfahrensbevollmächtigte:

…………………….

2. …………………….

Erbe/-in,

3. …………………….

Erbe/-in,

Verfahrensbevollmächtigte:

…………………………

4. ………………………….

Antragsteller/-in,

Der Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses vom 10.10.2019 wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten trägt der Antragsteller/-in, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Antrag des Beteiligten …………… auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses hat keinen Erfolg, da eine wirksame Einsetzung zum Testamentsvollstrecker nicht vorliegt.

Das Gericht hat im den Beteiligten bekannten Beschluss vom 24.10.2019 im Verfahren 26 VI 437/19, in dem beantragt worden war, den Beteiligten ……………. als Testamentsvollstrecker zu entlassen, unter anderem folgendes ausgeführt:

»Der Antrag vom 10.09.2019 auf Entlassung des Beteiligten ………….. ist zulässig aber unbegründet.

Als Miterbe/-in gehört die/der Beteiligte …………….. zum Kreise der Personen, die berechtigt sind, einen Antrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers zu stellen (vergleiche Palandt, 76. Aufl., Rn. 7 zu § 2227 BGB).

Der Entlassungsantrag ist jedoch unbegründet, weil die Entlassungsvoraussetzungen des § 2227 BGB nicht vorliegen.

Die zunächst zu klärenden Vorfragen – wirksame Einsetzung als Testamentsvollstrecker und Annahme des Amtes (vergleiche Palandt, 76. Aufl., Rn. 10 zu § 2227 BGB) – sind vorrangig zu prüfen.

Die Annahme des Amtes ist durch Erklärung des Beteiligten ……………. vom 24.05.2019 (Bl. 2 der Akte) erfolgt.

Zweifel bestehen jedoch an der wirksamen Einsetzung zum Testamentsvollstrecker. Da der den Erbvertrag vom 15.10.2001 beurkundende Notar, der Beteiligte …………….., gleichzeitig der Testamentsvollstrecker sein soll, kann ein Verstoß gegen § 7 BeurkG i.V.m. § 125 BGB zur Unwirksamkeit seiner Benennung führen.

Das OLG Bremen (Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Beschluss vom 10. März 2016 – 5 W 40/15 –, Rn. 12, juris) führt zur Problematik folgendes aus:

Übergibt also der Erblasser dem Notar anlässlich der Beurkundung ein verschlossenes Schriftstück, in welchem er den beurkundenden Notar zum Testamentsvollstrecker bestimmt, und nimmt der Notar diesen Vorgang als Tatsachenprotoll in die Beurkundung der letztwilligen Verfügung mit auf, so liegt ein einheitliches Testament vor, welches hinsichtlich der übergebenen Schrift unter objektivem Verstoß gegen die §§ 7, 27 BeurkG errichtet worden ist. Ob dies auch zur Formunwirksamkeit einer nach den Grundsätzen des § 2247 BGB formwirksam errichteten letztwilligen Verfügung, die die Ernennung des Testamentsvollstreckers beinhaltet, führt (so OLG Bremen FamRZ 2015, 533; a.A. Münch.-Komm.-Hagena, § 2232 Rn. 34), kann vorliegend dahinstehen, denn im vorliegenden Fall wurde die privatschriftliche Verfügung der Erblasserin nicht gem. § 2232 S. 1 2. Alt. BGB zum Bestandteil des notariellen Erbvertrages.

In gleicher Weise wird in(OLG Köln, Beschluss vom 05. Februar 2018 – I-2 Wx 275/17 –, Rn. 18, juris) folgendes ausgeführt:

Auf die Frage, ob dann, wenn der Notar in einem Testament die Erklärung des Erblassers beurkundet, dass dieser noch in einer gesonderten handschriftlichen Niederschrift die Person des Testamentsvollstreckers bestimmen werden, und der Notar das ihm im Anschluss übergebene entsprechende Schriftstück zusammen mit dem von ihm beurkundeten Testament in amtliche Verwahrung übergibt, ein Verstoß gegen § 7 Nr. 1 BeurkG vorliegen kann (bejahend noch OLG Bremen, Beschluss vom 10.03.2016 – 5 W 40/15 – NJW-RR 2016, 76; verneinend OLG Bremen, Beschluss vom 24.09.2015 – 5 W 23/15 – NJW-RR 2016, 979) kommt es im vorliegenden Fall nicht an, sie kann daher offen bleiben. Denn weder enthält das vom Beteiligten zu 3. beurkundete Testament eine solche Verweisung noch hat dieser eine entsprechende Verbindung beider Schriftstücke zur amtlichen Verwahrung vorgenommen.

Die von den Oberlandesgerichten Bremen und Köln in den vorstehenden Entscheidungen offengelassene Frage, ob bei Vorliegen einer durch Verbindung des Erbvertrages mit der handschriftlichen Erklärung über die Anordnung der Testamentsvollstreckung und Benennung des Testamentsvollstreckers entstandenen einheitlichen öffentlichen Urkunde dies auch zur Formunwirksamkeit einer nach den Grundsätzen des § 2247 BGB formwirksam errichteten letztwilligen Verfügung, die die Ernennung des Testamentsvollstreckers beinhaltet, führt, kann vorliegend nicht dahinstehen, da der Beteiligte …………… hier gerade durch Verbindung unter einem einheitlichen Aktenzeichen eine einheitliche Urkunde geschaffen hat, die auch in amtliche Verwahrung genommen wurde.

Die Unwirksamkeit der Testamentsvollstreckerbenennung ist im konkreten Fall zu bejahen. Das Gericht folgt insoweit den Ausführungen des OLG Bremen (Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Beschluss vom 24. September 2015 – 5 W 23/15 –, Rn. 13 - 14, juris), wo die Unwirksamkeit der Ernennung des Urkundsnotars zum Testamentsvollstrecker in einer solchen Fallkonstellation wie folgt begründet wird:

Zwar wird es in der Praxis überwiegend als zulässige „Ersatzlösung“ angesehen, dass der Erblasser den Urkundsnotar, der das Testament mit der Testamentsvollstreckungsanordnung beurkundet, in einem gesonderten privatschriftlich und eigenhändigen oder von einem anderen Notar beurkundeten Ergänzungstestament zum Testamentsvollstrecker wirksam ernennen kann (OLG Bremen, a.a.O.; Münch.-Komm./Zimmermann, BGB, 6. Aufl., 2013, § 2197 Rn. 12, Reimann, DNotZ 1994, 659, 663; Seger, in: Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, 6. Aufl., 2013, § 27 Rn. 6, jeweils m.w.N.). Hier bedarf es aber einer Abgrenzung zum öffentlichen Testament gemäß § 2232 BGB, das durch Übergabe einer verschlossenen Schrift errichtet wurde, denn jegliche Verknüpfung mit dem ursprünglichen notariellen Testament kann eine Umgehung von § 7 BeurkG begründen und im Hinblick auf dessen Wirksamkeit schädlich sein (OLG Bremen, a.a.O.; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Aufl, Rn. 94a). So wird etwa davon abgeraten, das eigenhändige Ergänzungstestament mit der Ernennung des Urkundsnotars zum Testamentsvollstrecker zusammen mit dem notariell beurkundeten Testament im Sinne von § 34 BeurkG zu verschließen und so in die amtliche Verwahrung zu geben. Der Umschlag wird dabei als „Zubehör“ der Testamentsurkunde angesehen (J. Mayer, in: Mayer/Bonefeld, Testamentsvollstreckung, 4. Aufl., 2015, § 24 Rn. 9; Sandkühler, in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Aufl. 2013, 11. Kapitel Rn. 28; Reimann, DNotZ 1994, 659, 663; vgl. auch BT-Drucks. 5/3282, S. 36). Stattdessen sollte das privatschriftlich verfasste Ergänzungstestament selbstständig in Verwahrung gegeben werden (Reimann, a.a.O.: „Privatschriftliche Verfügungen haben in dem Umschlag eines notariellen Testaments buchstäblich keinen Platz.“).

b) Nach diesen Grundsätzen, die bereits im Beschluss des Senats vom 15.07.2014, Az.: 5 W 13/14 (FamRZ 2015, 533, 534 f.), zur Anwendung gelangt sind, ist auch bei der hier zugrundeliegenden Fallkonstellation die Benennung des Beteiligten zu 1) zum Testamentsvollstrecker unwirksam. Diese Benennung des Beteiligten zu 1.) durch die Erblasserin ist nicht in einem gesonderten eigenhändigen Ergänzungstestament vorgenommen worden, sondern vielmehr durch eine Einbeziehung in das Beurkundungsverfahren Bestandteil des von dem beurkundenden Notar protokollierten und beurkundeten Testaments vom 12.03.2012 (UR-Nr. […]/2012) geworden.

Im hier zu entscheidenden Fall wurden nicht nur 2 Testamente in einheitliche Verwahrung gegeben, sondern sogar durch Verbindung der Testamente eine einheitliche Urkunde erstellt und in Verwahrung gegeben, so dass es gerechtfertigt ist, die Benennung des Beurkundungsnotars wegen Verstoßes gegen die §§ 7 BeurkG, 125 BGB mit den überzeugenden Ausführungen des OLG Bremen im zitierten Beschluss vom 24.09.2015 als unwirksam anzusehen.

Da schon eine wirksame Einsetzung zum Testamentsvollstrecker nicht vorliegt, kann auch eine Entlassung nicht erfolgen.«

Aus den vorstehend zitierten Gründen ist der Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses unbegründet.

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder wenn das Gericht des ersten Rechtszugs die Beschwerde zugelassen hat. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Beschwerde ist bei dem Amtsgericht - Nachlassgericht – Geldern, Nordwall 51, 47608 Geldern schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden.

Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen und soll begründet werden.

Die Beschwerde muss spätestens innerhalb eines Monats nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses bei dem Amtsgericht - Nachlassgericht - Geldern eingegangen sein. Dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichtes abgegeben wurde. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses. Fällt das Ende der Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages.

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Geldern, 26.11.2019

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