Landgericht Köln, 8. Kammer für Handelssachen — 88 O (Kart) 70/17

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Abschluss eines W -Werkstattvertrags, ferner auf entgangenen Gewinn in Anspruch.

Die Klägerin betreibt seit 1967 ein Autohaus in L und war seit 1997 als Vertragshändlerin der Beklagten auf Grundlage eines Vollfunktionsvertrags – Händler- und Servicevertrag. Die Klägerin ist weiterhin Vertragshändlerin für die Marken M , I , G und B .

Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der W Car Corporation und für Marketing, Verkauf und Vertrieb einschließlich Reparaturdienstleistungen in Deutschland zuständig. Hierzu betreibt die Beklagte ein qualitatives selektives Vertriebssystem für den Service und ein quantitatives selektives Vertriebssystem für den Vertrieb. Der W -Werkstattvertrag, der nach erfolgreicher Auditierung abgeschlossen wird, berechtigt zur Durchführung von Garantiearbeiten und zu Arbeiten im Rahmen von Rückrufaktionen. Hierfür erhält der Händler von der Beklagten vertraglichen Aufwendungsersatz. Die Beklagte gewährt eine 24 Monate gültige Neuwagengarantie sowie eine Durchrost-Garantie je nach Modell von 8 oder 12 Jahren. Kunden werden darüber hinaus weitere Garantieprogramme angeboten, auch eine Anschlussgarantie. Kunden, die die Inspektion in einer Vertragswerkstatt durchführen lassen, erhalten eine Mobilitätsgarantie von 12 Monaten.

Die Klägerin erfüllt gemäß Audit-Bescheinigung vom 9.8.2015 die qualitativen Kriterien der Beklagten für den Werkstattbereich.

Die Klägerin schloss ab 2013 16 Verträge des Programms W Selekt, von denen noch 5 Verträge bestehen und ab 2012 13 W PRO full Service Verträge, von denen noch 8 bestehen, ferner 8 Serviceverträge des sog. W -T leasing und 126 W PRO Anschlussgarantien, von denen noch 24 Verträge bestehen.

Die Klägerin erzielte von Januar bis Mai 2017 im Werkstattbereich bei W -Fahrzeugen einen Gesamtumsatz von 229.761 €, wovon 18.958 € oder 8,25% auf Garantiearbeiten entfielen.

Am 13.11.2015 erschien in der Zeitschrift C ein Artikel über Werkstattleistungen, wobei über schlechte Leistungen in der Werkstatt der Klägerin berichtet wurde. Auf Anlage B 5 wird Bezug genommen.

Die Beklagte kündigte daraufhin den Händlervertrag mit Schreiben vom 25.11.2015 fristlos und kappte am 28.11.2015 den Zugang der Klägerin zu den Bestell- und Informationssystemen.

Die Klägerin wandte sich gegen die fristlose Kündigung, da die Berichterstattung auf falschen Annahmen beruht habe. Sie erreichte, dass die Beklagte ihr am 4.12.2015 wieder Zugang zu den elektronischen Systemen ermöglichte.

Mit Schreiben vom 14.12.2015 teilte die Beklagte der Klägerin, sie wandle die sofortige fristlose Kündigung aus wichtigem Grund in eine Kündigung mit einer Frist von 6 Monaten um. Mit weiterem Schreiben vom 4.2.2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die Kündigung werde als ordentliche Kündigung mit einer Kündigungsfrist von 24 Monaten verstanden.

In der C vom 11.3.2016 wurde die Klägerin mit der Note 1,8 zu den 1.000 besten Autohändlern gekürt. Nochmals im Frühjahr 2017 erhielt die Klägerin eine Urkunde der C mit der Auszeichnung „Beste Autohändler Deutschlands 2017“ auf der Grundlage von Händlerempfehlungen sowie Kundenbefragungen.

Der Vertrag der Parteien endete – nach Rechtshängigkeit - am 30.11.2017.

Bemühungen der Klägerin, die Beklagte zum Abschluss eines neuen W -Werkstattvertrags zu bewegen, führten nicht zum Erfolg.

2016 waren deutschlandweit und markenübergreifend von 38.400 Werkstätten 55 % freie und 45 % Vertragswerkstätten. Der Marktanteil von W an in Deutschland zugelassenen Fahrzeugen beträgt 1 %.

Die Klägerin verfügt auch nach Vertragsbeendigung über W -Spezialwerkzeuge, die sie auch als freie Werkstatt nutzen kann.

Die Gebühren bei W für Informationssysteme für freie Werkstätten und für Vertragswerkstätten unterscheiden sich nicht. Daneben bietet die Beklagte Schulungen gleichermaßen für Mitarbeiter von Vertragswerkstätten und freier Werkstätten an. Freie Werkstätten können Instandsetzungsarbeiten, Wartungsarbeiten, Inspektionen – auch im Rahmen der Herstellergarantie -, Verschleißarbeiten und Unfallarbeiten an W -Fahrzeugen erbringen.

W -Ersatzteile sind außer über die Beklagte und Vertragshändler und ‑werkstätten von weiteren Anbietern zu beziehen.

Die Klägerin meint, ihr stehe aus dem Händlervertrag sowie der Treue- und Rücksichtnahmepflicht ein Anspruch auf Vertragsfortsetzung zu. Dies entspreche dem Vorgehen der Beklagten gegenüber Vertragshändlern bei dem Austausch der Händlerverträge 2014. Selbst wenn der Händler den neuen Vertrag abgelehnt habe, habe er die Tätigkeit im Servicebereich fortsetzen können, solange dem kein wichtiger Grund entgegengestanden habe. Von diesem Optionsrecht mache die Klägerin Gebrauch. Ein wichtiger Grund in der Person der Klägerin liege nicht vor. Soweit der Bericht von C Anlass für die Kündigung gewesen sei, beruhe dieser auf falschen Grundlagen. Die Klägerin bestreitet die Testgrundlagen und die angeblichen Feststellungen im Testbericht. Die Richtigkeit der Feststellungen unterstellt, rechtfertige das nicht die Annahme eines wichtigen Grundes.

Die Klägerin hat sich bei Klageerhebung zunächst auf den jetzigen Hilfsantrag gestützt.

Die Klägerin trägt hierzu vor, dass die Beklagte eine marktbeherrschende Stellung einnehme. Sie weist unter Bezugnahme auf den C1 2016 darauf hin, in Deutschland würden 94% aller Wartungsarbeiten an Fahrzeugen unter zwei Jahren an Vertragswerkstätten vergeben, bei einem Alter von zwei bis vier Jahren seien das noch 91% und bei Fahrzeugen zwischen acht und zehn Jahren noch 55%. Der Durchschnitt der Arbeiten von Vertragswerkstätten betrage 60% und der Anteil an Unfallarbeiten 2015 50%. Diese Zahlen seien auf W übertragbar.

Die Anzahl der auf W spezialisierten Werkstätten betrage in Deutschland ca. 400.

Die Klägerin behauptet, die Handhabung von Kulanzentscheidungen habe Einfluss auf die Entscheidung des Kunden, eine Vertragswerkstatt aufzusuchen. Bei den Garantien handele es sich in der Sache um Kundenbindungsprogramme. Dies gelte auch für die sog. Tversicherung, einer Kaskoversicherung. Zu von der Beklagten vergüteten Gewährleistungsarbeiten seien nur Vertragswerkstätten berechtigt. Vertragswerkstätten seien verpflichtet, die W -Informationssysteme zu nutzen, diese erhielten auch sonstige Informationen. Ohne Zugang zu diesen Systemen sei kein Vertragswerkstätten qualitativ gleichwertiger Service zu erreichen. Nur Vertragswerkstätten seien zum Vertrieb von originalen W -Ersatzteilen befugt. Nur diesen stehe auch das Recht zur Nutzung des Zeichens W zu.

Die Klägerin behauptet, ihr drohten bei Vertragsbeendigung schwerwiegende Folgen. Sie habe im vergangenen Geschäftsjahr ein Viertel ihres Umsatzes mit dem Kundendienst an W -Fahrzeugen erwirtschaftet. Sie habe 2016 an Serviceumsatz insgesamt 3.085.025 € und an W -Fahrzeugen 695.540 € erzielt und 2015 habe das Verhältnis 3.195.618 € zu 754.644 € betragen. Die Deckungsbeiträge im W -Werkstattgeschäft seien höher als der Gewinn vor Steuern gewesen. 65% der Fahrzeuge seien jünger als sechs Jahre gewesen (Anlage K 32) und damit im Bereich der Garantieregelungen.

Ihr stehe ein Anspruch gemäß §§ 1, 33 Abs. 1 GWB, i.V.m. Art. 101 Abs. 1 AEUV zu. Anfangs meinte die Beklagte, da die Klägerin auch ein quantitatives selektives Vertriebssystem betreibe, liege ein Verstoß gegen Art. 101 AEUV vor. Sie macht sich indes die Behauptung der Beklagten zu eigen, für die Werkstattverträge gebe es ein qualitativ selektives Vertriebssystem. Der Zugang zum Werkstattmarkt müsse dann allen qualitativ geeigneten Bewerbern, auch ihr, offen stehen. Die Beklagte sei Normadressat im Sinne von Art. 101 AEUV. Das Verhalten der Beklagten stelle eine spürbare, unzulässige Wettbewerbsbeschränkung dar. Der Handel zwischen den Mitgliedstaaten sei beeinträchtigt. Das selektive Vertriebssystem der Klägerin sei nicht nach der Gruppenfreistellungsverordnung freigestellt. Der räumliche Markt sei Deutschland, der sachlich relevante Markt sei markenspezifisch zu bestimmen. Die Fahrzeuge der Beklagten gehörten zum Premiumsegment. Der Marktanteil der Beklagten auf dem Markt der Werkstattleistungen betrage mindestens 50%. Die Klägerin sei Betroffene im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 3 GWB.

Daneben bestehe ein Anspruch gemäß §§ 33, 1, 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB. Die Beklagte missbrauche ihre marktbeherrschende Stellung zu Lasten der Klägerin. Die Beklagte behindere die Klägerin unbillig. Das Verhalten der Beklagten stelle eine Marktzutrittssperre dar.

Für die eine Woche, in der die Systeme abgeschaltet gewesen seien, stehe der Klägerin Schadensersatz in Form des Ersatzes des entgangenen Gewinns zu. Sie habe einen durchschnittlichen Deckungsbeitrag von 520.000 € p.a. erwirtschaftet. Der Gewinn pro Woche habe sich auf 10.000 € belaufen. Aus dem Anlass seien auch die Kosten für die Beauftragung des Rechtsanwalts zu erstatten. Sie macht eine Gebühr von 1,3 bei einem Gegenstandswert von 1 Mio. €, mithin 6.146,90 € geltend. Zudem liege ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vor, §§ 823 Abs. 1, 249 BGB.

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festgesetzten Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft zu vollstrecken an dem Geschäftsführer Thomas Bauch,

a) zu unterlassen, der Klägerin den Abschluss eines W -Werkstattvertrages für die Durchführung von Wartungs- und Instandsetzungsdienstleistungen für Kraftfahrzeuge der Marke W einschließlich des Vertriebs von W -Originalteilen für den Standort L (E 22-24, ##### L ) zu verweigern, insbesondere

aa) den Zugang der Klägerin zu sämtlichen von der Beklagten im Rahmen dieses Vertrages für W -Vertragswerkstätten bereitgestellten elektronischen Kommunikations- und Diagnosesystemen am Standort L (E 22-24, ##### L ) zu verweigern und/oder

bb) die Durchführung von Gewährleistungs- und Garantiearbeiten an Fahrzeugen der Marke W sowie die Erstattung diesbezüglicher Aufwendungen am Standort L (E 22-24, ##### L ) zu verweigern;

b)

zu dulden, dass die Klägerin die W -Markenzeichen im durch den W -Werkstattvertrag eingeräumten Umfang gebraucht, insbesondere durch an den Betriebsanlagen der Klägerin angebrachte Beschilderungen und Signalisationen, auf ihren Geschäftspapieren, Internetseiten und/oder in sonstigen kundendienstrelevanten bzw. ersatzteilvertriebsbezogenen Werbematerialien;

2.

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 16.146,90 € zu zahlen zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

Die Klägerin beantragt im Wege der Klageänderung nunmehr,

1. die Beklagte zu verurteilen, mit Wirkung zum 1.12.2017 den Antrag der Klägerin auf Abschluss des W Werkstattvertrages PKW 2013 für die Betriebsstätte der Klägerin E 22-24, ##### L (Anlage K 1) anzunehmen,

hilfsweise,

wie in der Klageschrift und vorstehend wiedergegeben beantragt;

2. unverändert.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, die Klägerin könne zivilrechtlich und aus dem Händlervertrag keinen Anspruch auf Zulassung zu dem Werkstattnetz herleiten. Es gelte der Grundsatz der Vertragsfreiheit, ein gesetzlicher Abschlusszwang bestehe nicht. Aus dem Händlervertrag folge nicht als Nebenpflicht, einen Anschlussvertrag abzuschließen. Das stehe den vertraglichen Beendigungsregeln entgegen.

Die Beklagte ist der Auffassung, der sachlich relevante Markt sei markenübergreifend abzugrenzen. Abzustellen sei auf den vorgelagerten Ressourcenmarkt, soweit freie Werkstätten in diesem Bereich eine wirtschaftlich sinnvolle Möglichkeit haben, die Tätigkeit auch ohne den Status einer Vertragswerkstatt durchzuführen. Nach der Rechtsprechung des BGH bestehe bei insbesondere hochpreisigen Pkw die Möglichkeit, dass Endkunden gesteigerten Wert auf eine Vertragswerkstatt legen. Für eine solche, ausnahmsweise markenspezifische Marktabgrenzung fehle es an hinreichendem Vortrag der Klägerin, hierfür genüge nicht die bloße Behauptung, die Fahrzeuge der Beklagten gehörten zum Premiumsegment. Eine freiwillige Markenspezialisierung führe für sich nicht zu einer markenspezifischen Marktabgrenzung. Das Verhältnis von freien zu Vertragswerkstätten belege bereits, dass freie Werkstätten wirtschaftlich sinnvoll tätig werden könnten. Hohe Qualitätserwartungen bestünden bei allen Marken.

Der Klägerin stehe es frei, sich um einen Werkstattvertrag für eine andere Automarke zu bewerben. Sie könne auch freiwerdende Ressourcen durch das Geschäft mit anderen Marken nutzen.

Die von der Klägerin angeführten Zahlen aus dem C1 2016 seien nicht nachvollziehbar, nicht markenspezifisch und würden auch nicht belegen, dass die Klägerin mit dem Betrieb einer freien Werkstatt keinen Erfolg erzielen könne. Aber auch nach dem C1 2016 übersteige der Anteil freier Werkstätten mit 47% zu 40% den Anteil von Vertragswerkstätten an Reparaturarbeiten. Soweit das für Unfallreparaturen anders sei - 42 % zu 50 % -, seien dabei Unteraufträge für freie Werkstätten im Lackier- und Karosseriebereich nicht berücksichtigt. Über 50% W -Fahrzeuge seien älter als 11 Jahre und davon sei allenfalls ein Anteil von 10 % für Instandsetzung und Wartung in Vertragswerkstätten.

Die Anzahl freier Werkstätten gegenüber Vertragswerkstätten sei in den letzten Jahren angestiegen, was schon belege, dass freie Werkstätten hinreichenden Zulauf hätten. Von 1.880 Werkstätten in Deutschland, die W anbieten, seien nur 17 % Vertragswerkstätten.

Die Beklagte behauptet, auch freie Werkstätten könnten unter bestimmten Bedingungen Garantiearbeiten durchführen. Soweit Versicherungen an Fachwerkstätten verweisen würden, seien damit nicht ausschließlich Vertragswerkstätten gemeint. Bezogen auf die Neuwagenzulassungen würden nur 15% der W Kunden eine W PRO Anschlussgarantie abschließen.

Den Zugang zu dem Informationsprogramm VIDA, das alle technischen Informationen für W -Fahrzeuge für alle denkbaren Reparatur- und Instandsetzungsarbeiten enthält, werde allen, auch freien Werkstätten, gewährt. Die Beklagte schule auch Mitarbeiter freier Werkstätten wie Mitarbeiter von Vertragswerkstätten.

Soweit nach dem neuen Werkstattvertrag Ersatzteile nur an freie Werkstätten zu Reparaturzwecken verkauft werden dürften, werde diese Regelung nicht praktiziert, weshalb Vertragshändler und –werkstätten Ersatzteile an Endverbraucher und freie Händler und Werkstätten verkaufen dürften.

Die Klägerin könne auch nach Vertragsbeendigung mit der Marke W werben, etwa mit dem Hinweis: „spezialisiert für W “, wie sie es auch zwischenzeitlich mache (Anlage B 11).

Die Beklagte verweist darauf, dass sie – unstreitig - die Möglichkeiten für freie Werkstätten gegenüber der Klägerin schon mit Schreiben vom 22.11.2017 (Anlage B 10) bestätigt habe.

Die gegenüber der Klägerin ausgesprochene Kündigung des Vertrags sei berechtigt gewesen. Die Klägerin sei in dem Test von C als einzige von acht Werkstätten mit mangelhaft bewertet worden. Die Klägerin habe von sechs Mängeln nur zweieinhalb Mängel erkannt. Zudem seien mangelhafte Leistungen bei der Dialog-Annahme, das Fehlen einer Auftragskopie, das Unterbleiben einer Probefahrt, eine überhöhte Rechnungstellung und Fehlverhalten im Kundenkontakt festgestellt worden. Die Klägerin habe daher gegen ein wesentliches Ziel des Vertrags, Kundenzufriedenheit zu fördern, verstoßen. Das Vertrauensverhältnis der Beklagten zur Klägerin sei nachhaltig gestört.

Das Servicesystem verstoße nicht gegen § 1 GWB. Dies gelte auch für die Festlegung von Höchstverkaufspreisen. Es fehle jedenfalls eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung.

Für die Freistellung sei Art. 3 Abs. 1 GVO 330/1010 maßgeblich.

Auch ein Anspruch gemäß §§ 33, 20, 19 GWB sei nicht begründet.

Schließlich sei ein Anspruch gemäß § 33 GWB i.V.m. Art. 101 AEUV nicht gegeben.

Auf Antrag der Beklagten ist die Sache an die Kammer für Handelssachen – Kartellkammer – abgegeben worden.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

1.

Der Hauptantrag zu 1 ist nicht begründet.

Die Klägerin stützt den Hauptantrag zu 1 auf vertragliche Ansprüche.

Ungeachtet des Umstands, dass der Vertrag zwischen den Parteien seit November 2017 beendet ist, besteht weder ein Anspruch aus nachvertraglicher Treuepflicht noch, da der Anspruch bereits zur Vertragslaufzeit geltend gemacht wurde, aus vertraglicher Treuepflicht.

Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass der Vollfunktionsvertrag, den die Parteien abgeschlossen haben, Beendigungsregeln vorsieht, und zwar auch für den Fall der – grundlos möglichen – ordentlichen Vertragsbeendigung. Diese vertragliche Regelung würde in ihr Gegenteil verkehrt, hätte der gekündigte Vertragshändler ein Optionsrecht auf Abschluss eines neuen Vertrags, hier eines Werkstattvertrags. Für ein solches vertragliches Optionsrecht enthält der Vertrag keine Anhaltspunkte.

Ein Optionsrecht folgt auch nicht aus der Vorgehensweise der Beklagten bei Umstellung der Verträge 2014. Zunächst liegt der Klägerin gegenüber keine Ungleichbehandlung vor, da sie nach der Umstellung wie andere Vertragshändler auch einen geänderten Vollfunktionsvertrag abgeschlossen hat. Der Vorfall, der der Kündigung zugrunde lag, ereignete sich erst 2015.

Dass die Beklagte bei der Vertragsumstellung Vertragshändlern, die nur noch einen Werkstattvertrag wünschten, diese Möglichkeit eröffnet hat, beschränkt sich auf den Umstellungszeitpunkt. Hieraus kann nicht geschlossen werden, dass dem Vertragshändler jederzeit ein vertragliches Optionsrecht zustehen sollte, statt eines Vollfunktionsvertrags einen Werkstattvertrag abzuschließen.

Erst recht betrifft das den Fall der Kündigung durch die Beklagte. Dass die Beklagte für diesen Fall dem Vertragshändler ein – die Kündigung konterkarierendes – Optionsrecht auf einen Werkstattvertrag einräumen wollte, ergibt sich weder aus dem Vertrag noch aus dem Verhalten der Beklagten.

Ob die Beklagte aus außerhalb des Vertrags liegenden rechtlichen Gründen zum Abschluss eines Vertrages verpflichtet ist, betrifft den kartellrechtlichen Anspruch, der Gegenstand des Hilfsantrags ist, nicht aber den Hauptantrag. Das hat die Klägerin bei Antragstellung klar gestellt. Daher ist nicht zu prüfen, ob auch der Hauptantrag aus den geltend gemachten kartellrechtlichen Ansprüchen begründet ist.

2.

Die auf Kartellrecht gestützten Hilfsanträge zu 1 sind ebenfalls unbegründet.

a.

Für die Entscheidung kann dahin stehen, dass der Unterlassungsantrag der Sache nach auf eine Handlung, nämlich auf den Abschluss eines W -Werkvertrags abzielt. Da sich die kartellrechtlichen Ansprüche als unbegründet erweisen (s.u. lit. b), kommt es nicht darauf an, ob der Antrag auf den Abschluss eines konkreten Vertrags gerichtet sein musste, oder ob die Auffassung der Klägerin zu folgen ist, dass die Art und Weise der Beseitigung des rechtswidrigen Zustands der Beklagten überlassen bleiben muss, was durch die Antragsformulierung zum Ausdruck komme.

b.

Kartellrechtliche Ansprüche stehen der Klägerin nicht zu.

aa.

Ein Anspruch ist nicht gemäß §§ 33, 19 Abs. 1, 2 Nr. 1, 18 GWB begründet.

(1)

Für die Entscheidung ist nicht anzunehmen, dass die Beklagte marktbeherrschend ist.

Abzustellen ist auf den Markt für Instandsetzungs- und Wartungsarbeiten. Hierbei handelt es sich um einen dem Endkundenmarkt vorgelagerten Markt, auf dem sich die Werkstätten als Nachfrager und die Hersteller von Kraftfahrzeugen als Anbieter von Ressourcen für die Erbringung von Instandsetzungs- und Wartungsarbeiten gegenüberstehen (zitiert nach juris: BGH, Urteil vom 30.3.2011 – KZR 6/09 – MAN, Rz. 11 f.; Urteil vom 26.1.2016 – KZR 41/14 – Jaguar Vertragswerkstatt, Rz. 20 f.; Urteil vom 23.1.2018 – KZR 48/15 -, Rz. 23 m.w.N.). Dieser Markt ist regelmäßig markenübergreifend abzugrenzen. Anders kann es dagegen liegen, wenn freie Werkstätten, die Arbeiten an Pkw einer bestimmten Marke durchführen wollen, keine wirtschaftlich sinnvolle Möglichkeit haben, diese Tätigkeit auch ohne den Status einer Vertragswerkstatt durchzuführen (BGH a.a.O.). Dann ist der vorgelagerte Ressourcenmarkt markenspezifisch abzugrenzen, mit der Folge, dass – da nur ein Markenhersteller Anbieter ist – Marktbeherrschung besteht.

Für diese Beurteilung kommt es einerseits darauf an, ob der Klägerin als freie Werkstatt die technischen Möglichkeiten zur Verfügung stehen, Werkstattleistungen ordnungsgemäß zu erbringen und andererseits, ob eine freie Werkstatt eine wirtschaftlich sinnvolle Möglichkeit hat, diese Tätigkeit auszuüben. Sofern beide Fragestellungen zu bejahen sind, bleibt es bei der markenübergreifenden Marktabgrenzung.

(a)

Für die erste Fragestellung, ob die Klägerin technisch imstande ist, ihre Leistungen ordnungsgemäß zu erbringen, hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass sie die erforderlichen Informationen einschließlich des Informationssystems VIDA auch freien Werkstätten gegen gleiche Vergütung zur Verfügung stelle, dass sie Schulungen für Mitarbeiter anbiete, dass Spezialwerkzeug im Besitz der Klägerin verbleibe, dass Originalersatzteile bei allen Vertragshändlern und Vertragswerkstätten erworben werden können und dass die Klägerin mit der Marke „W “ in der Form „spezialisiert für W “ werben könne. Dies hat die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 22.11.2017 (Anlage B 10) bestätigt.

Zwar hat die Klägerin diese Bereitschaft der Beklagten in Zweifel gezogen. Sie hat aber weder Fälle vorgetragen, in denen die Beklagte diese Bereitschaft gegenüber freien Werkstätten nicht umgesetzt hat noch hat sie in der Zeit seit Vertragsbeendigung mit der Beklagten Beispiele vorgebracht, in denen sich die Beklagte ihr gegenüber nicht an die Vorgaben gehalten hat. Bei dieser Sachlage genügen bloße Mutmaßungen, die Beklagte werde gegen die von ihr dargestellten Vorgaben verstoßen, nicht. Die Klägerin ist für einen kartellrechtlichen Anspruch darlegungspflichtig. Daher kann sie sich nicht auf das Bestreiten der Bereitschaft der Beklagten, sich an ihre Vorgaben zu halten, zurückziehen.

(b)

Für die Entscheidung ist ferner davon auszugehen, dass die Klägerin als freie W -Werkstatt eine wirtschaftlich sinnvolle Betätigungsmöglichkeit hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie denselben geschäftlichen Erfolg hat, den sie als Vertragswerkstatt hat. Es genügt, wenn sie als freie Werkstatt ebenfalls wirtschaftlichen Erfolg haben kann. Dabei ist von ihr zu erwarten, dass sie sich in ihrer geschäftlichen Betätigung auf die geänderte Sachlage ausrichtet.

Bei der Beurteilung kommt es nicht primär darauf an, ob die von der Beklagten vertriebenen Fahrzeuge der Marke W insgesamt oder jedenfalls teilweise dem Premium-Segment zuzuordnen sind. Die Zugehörigkeit zum Segment hochpreisiger Pkw hat der BGH (Urteil vom 23.1.2018, a.a.O. Rz. 28) als Indiz gewertet, es könnten bestimmte Ansprüche, Erwartungen und Gepflogenheiten der Fahrzeugeigentümer auf dem Endkundenmarkt bestehen, so dass Endkunden auch nach Auslauf der Garantiefrist Vertragswerkstätten selbst bei höheren Preisen bevorzugen. Das ist sodann nur relevant, wenn freien Werkstätten angesichts dieses Endkundenverhaltens keine sinnvolle wirtschaftliche Betätigung verbleibt.

Davon kann hier bei W nicht ausgegangen werden.

Die Klägerin beruft sich zum Beleg der Einschränkung ihrer wirtschaftlichen Möglichkeiten primär auf den C1 2016, der nach Marken undifferenziert angibt, Wartungsarbeiten an Fahrzeugen unter 2 Jahren würden zu 94 % in autorisierten Werkstätten durchgeführt, bei 2-4 Jahre alten Fahrzeugen noch zu 91 % und bei 8-10 Jahre alten Fahrzeugen noch zu 55%, im Durchschnitt zu 60% sowie der Anteil an Unfallarbeiten habe 50% betragen.

Diese allgemeinen Angaben rechtfertigen aber nicht die Schlussfolgerung, dass für die Marke W eine wirtschaftliche Betätigung als freie Werkstatt nicht auskömmlich sei.

Zudem hat die Beklagte unter Bezugnahme auf die Ausgabe 2016 des Zentralverbandes Deutsches Kraftfahrzeuggewerbe (ZDK – Anlage B 1) dargelegt, dass am Markt für Werkstätten 55% freie Werkstätten 45% Vertragswerkstätten entgegenstehen. Das ist ein Indiz dafür, dass für freie Werkstätten ungeachtet der Frage, zu welchem Prozentsatz Endkunden gewonnen werden können, ein auskömmliches Geschäftsmodell existiert.

Bezogen auf W kann auf das von der Beklagten dargelegte Zahlenverhältnis von Werkstätten, die Arbeiten an W anbieten – 1.880 - zu Vertragswerkstätten – 322 – hingewiesen werden. Danach sind nur 17% Vertragswerkstätten. Zwar hat die Klägerin zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich bei den 1.880 Werkstätten nicht um freie Werkstätten handelt, die ausschließlich Arbeiten an W anbieten, sondern Werkstätten, die auch Arbeiten an W anbieten. Diese Werkstätten können aber gerade hier in die Betrachtung einbezogen werden, da auch die Klägerin nicht ausschließlich Arbeiten an W anbietet, sondern ein Mehrmarkenanbieter ist. Unstreitig bietet sie Arbeiten auch für M , I , Fiat und B an, wobei nach ihren Angaben die Werkstattleistungen an W -Fahrzeugen nur ca. 25% des Umsatzes ausmachen. Verfolgt die Klägerin eine Mehrmarkenstrategie, kann sie nicht verlangen, freien Händlern gleichgestellt zu werden, die eine Einmarkenstrategie verfolgen.

Der Anteil an Vertragswerkstätten von 17 % spricht für die Annahme der Beklagten, das Angebot von W -Werkstattleistungen sei auch für freie Werkstätten auskömmlich.

Der Klägerin ist es nicht gelungen darzulegen, dass Instandsetzungs- und Wartungsarbeiten primär in Vertragswerkstätten durchgeführt würden, so dass ihr als freier Werkstatt kein hinreichender Geschäftsbereich verbleiben würde. Dieser Vortrag, als richtig unterstellt, könnte zu der Annahme führen, dass den freien Werkstätten in erheblicher Anzahl Kunden entzogen würden, so dass ein wirtschaftlich lohnenswertes Geschäft nicht verbleibt.

Diese Annahme hat die Beklagte schon konkret für den Geschäftsbetrieb der Klägerin widerlegt, wobei auch Garantie- und Gewährleistungsarbeiten berücksichtigt sind.

So hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass der Anteil an Garantiearbeiten bei der Klägerin für W Anfang 2017 nur 8,25 % des Umsatzes mit W -Arbeiten ausgemacht hat.

Auch der Vortrag der Beklagten, dass das Programm W PRO nur von 3,95% der Kunden in Anspruch genommen worden ist, spricht gegen eine relevante Kundenbindung der Vertragswerkstätten. Bei der Klägerin (aus ihrer Zeit als Vertragshändlerin) sind unwidersprochen seit 2012 nur 13 Verträge abgeschlossen worden und nur noch 8 Verträge aktiv.

Seit der Einführung des T leasings hat die Klägerin lediglich 8 Verträge abgeschlossen.

Aus dem Programm W PRO Anschlussgarantie hat die Klägerin seit 2008 lediglich 126 Verträge abgeschlossen, von denen noch 24 Verträge aktiv sind. Bundesweit entfallen nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten nur 15% dieser Verträge auf die Anzahl von Neuzulassungen.

Diese Zahlen zeigen auf, dass weder bundesweit noch im Wahrnehmungsbereich der Klägerin die Garantieprogramme dazu führen, dass freien Werkstätten in übermäßiger Zahl Kunden entzogen werden.

Eine Kundenbindung wird auch nicht dadurch herbeigeführt, dass die Klägerin als freie Werkstätte keinen Zugang zu Ersatzteilen hätte. Die Beklagte hat dargelegt – und auch gegenüber der Klägerin bestätigt -, dass die Klägerin Originalersatzteile für Instandsetzungsarbeiten und zur Weiterveräußerung erwerben kann. Dass die Einkaufskonditionen so gestaltet sind, dass sich ein Erwerb von Originalersatzteilen von Vertragshändlern oder von – von der Beklagten auch benannten - Drittanbietern wirtschaftlich nicht lohnen würde, ist nicht dargetan.

Bei dieser Sachlage kann nicht die Annahme der Klägerin als hinreichend dargelegt angesehen werden, dass die konkreten Verhältnisse auf dem Endkundenmarkt bei W als Premiumhersteller dazu führen würde, dass für freie Werkstätten im Bereich von Instandsetzung und Wartung kein wirtschaftlich sinnvolles Geschäftsmodell möglich ist.

Als Folge bleibt es bei der Abgrenzung des vorgelagerten Marktes in einer markenübergreifenden Betrachtung.

Bei einer markenübergreifenden Marktabgrenzung (hierzu auch BGH, Urteil vom 30.3.2011 – KZR 6/09 – MAN) ist es evident, dass die Beklagte nicht marktbeherrschend ist. W -Fahrzeuge machen unwidersprochen lediglich 1% der gesamten Fahrzeuge in Deutschland aus.

(2)

Auch die Voraussetzungen des § 20 GWB – relative oder überlegene Marktmacht – liegen nicht vor.

Ist von einer markenübergreifenden Marktabgrenzung auszugehen, spricht schon das gegen eine Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten, ohne ausreichende und zumutbare Möglichkeit, auf andere Unternehmen auszuweichen.

Hiergegen spricht zudem die von der Klägerin verfolgte Mehrmarkenstrategie, die gerade eine Abhängigkeit von der Beklagten widerlegt. Selbst bezogen auf den Bereich der Werkstattleistungen für W ist nicht ersichtlich, dass freien Werkstätten durch den Vertragswerkstätten vertraglich oder nach dem typischen Kundenverhalten zugewiesenen Arbeiten keine wirtschaftlich sinnvollen Betätigungsmöglichkeiten verbleiben (s.o. (1)).

(3)

Bei dieser Sachlage kommt es nicht entscheidend darauf an, ob in der Ablehnung eines Vertragswerkstattvertrags durch die Beklagte im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB eine unmittelbare oder mittelbare unbillige Behinderung oder andere Behandlung als gleichartige Unternehmen liegt.

Da die Beklagte nach eigener Angabe ein qualitatives selektives Servicesystem betreibt, läge in der grundlosen Ablehnung eines Vertragswerkstattvertrags eine andere Behandlung als gleichartige Unternehmen. Da die Klägerin unwidersprochen die qualitativen Voraussetzungen für die Serviceleistungen der Beklagten bietet, dürfte es letztlich auf die Frage ankommen, ob durch das Verhalten der Klägerin im Rahmen der Testberichterstattung 2015, insbesondere durch eine qualitativ minderwertige Leistung und ein markenschädigendes Auftreten von Mitarbeitern der Klägerin ein wichtiger Grund besteht, der auch im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung – trotz zwischenzeitlich wieder positiver Bewertungen – noch fortwirkt.

Ob die Klägerin durch die Entscheidung der Beklagten in ihrer Existenz gefährdet ist, ist hier nicht entscheidend. Vor dem Hintergrund der Ausführungen zur Marktabgrenzung und der Verpflichtung der Klägerin, sich auf das geänderte Geschäftsmodell einer freien Werkstatt einzulassen, ist eine Existenzgefährdung aber auch nicht dargelegt, zumal die Klägerin nur einen Bruchteil ihres Umsatzes im Werkstattgeschäft mit W erwirtschaftet.

bb.

Der Klägerin steht auch kein Anspruch aus § 33 GWB i.V.m. § 1 GWB, Art. 101 AEUV zu.

Hier kann auf den tragenden Gesichtspunkt der Entscheidung des OLG Frankfurt, Urteil vom 29.9.2015 – 11 U 8/15 (Kart) – verwiesen werden, der in der Revisionsentscheidung BGH, Urteil vom 23.1.2018 – KZR 48/15 – nicht beanstandet worden ist. Danach fehlt es bei einer einseitigen Auswahl an einer „Vereinbarung“ oder einer „abgestimmten Verhaltensweise“. Die Klägerin wirft der Beklagten nicht vor, sie aufgrund einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise mit Dritten zu diskriminieren, sondern sie einseitig von dem selektiven Vertriebssystem auszuschließen. Dieser Befund sei unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung, nicht aber als Kartellverbot zu prüfen.

Selbst wenn man indes annehmen wollte, dass die Nichtzulassung von qualifizierten Händlern zu einem qualitativem selektiven Vertriebssystem keine einseitige Maßnahme, sondern die Umsetzung einer Vereinbarung zur Beschränkung des Kreises der Vertriebspartner sein soll (vergleiche Bechtold, GWB, § 1, Rn. 19), wäre das Vorgehen im vorliegenden Fall gemäß § 2 Abs. 2 GWB i.V.m. Art. 3, Art. 2 Verordnung 330/2010 (Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikalvereinbarung – Vertikal-GVO) freigestellt.

Im Verhältnis der Parteien zueinander handelt es sich um Vertikalvereinbarungen. Die Beklagte beliefert die Vertragshändler auf der nachgeordneten Marktstufe mit Kraftfahrzeugen bzw. stellt im Werkstattbereich die zur Instandsetzung und Wartung erforderlichen Mittel zu Verfügung. Für Vertriebsvereinbarungen im Kraftfahrzeugsektor gilt zwischenzeitlich nur noch die Vertikal-GVO (Bechtold, GWB, § 2, Rn. 43). Gemäß Art. 2 Abs. 2 sind Vereinbarungen zu vertikalen Beschränkungen freigestellt. Weitere Ausnahmen von Art. 2 Vertikal-GVO sind nicht ersichtlich. Auch die Einschränkungen gemäß Art. 3 Vertikal-GVO, wonach die Freistellung nur gilt, wenn der Anteil des Anbieters an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragsleistungen anbietet und der Anteil des Abnehmers an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragsdienstleistungen bezieht, jeweils nicht mehr als 30 % beträgt, liegen nicht vor. Das ist für die Klägerin evident und für die Beklagte nach den Darlegungen zu markenübergreifenden Marktabgrenzung des vorgelagerten Marktes für Werkstattdienstleistungen ebenfalls gegeben. Ob darüber hinaus ein Verstoß gegen die Vertikal-GVO durch die Klägerin geltend gemacht werden könnte (vergleiche BGH Urteil vom 28.06.2005 – KZR 26/04) bedarf keiner Entscheidung.

cc.

Schließlich vermag sich die Klägerin gegenüber der Beklagten auch nicht auf einen Anspruch gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 BGB wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu berufen. Handelt die Beklagte im Rahmen ihrer unternehmerischen und vertraglichen Freiheit, sind die hierdurch bedingten Beeinträchtigungen des Geschäftsbetriebs der Klägerin, insbesondere die Kündigung des Vollfunktionsvertrages, von der Klägerin hinzunehmen. Hierin liegt kein rechtswidriger Eingriff der Beklagten den Gewerbebetrieb der Klägerin.

3.

Der Hauptantrag zu 2 ist nur teilweise begründet.

a.

Soweit die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 10.000 € für die im Zuge der fristlosen Kündigung erfolgte. „Abschaltung der Systeme“ fordert, hat die Klägerin zu Umfang und Auswirkung der Schädigung unzureichend vorgetragen.

Die Klägerin legt als entgangenen Gewinn den auf eine Woche umgerechneten Jahresdeckungsbetrag zugrunde. Ungeachtet des Bestreitens der Beklagten zur Höhe dieses Betrages, sind die Auswirkungen der fristlosen Kündigung und des Abschaltens der Systeme nicht dargelegt. Es ist davon auszugehen, dass weiterhin Kundentermine bestanden, die erledigt werden konnten. Dass und in welchem Umfang Arbeiten nicht ausgeführt werden konnten, ist nicht dargelegt. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Klägerin aufgrund ihres Fachwissens weiterhin in der Lage war, Arbeiten an W -Fahrzeugen auszuführen. Jedenfalls ist es unplausibel und auch nicht dargelegt, dass in der einen Woche keinerlei Arbeiten an W -Fahrzeugen ausgeführt werden konnten.

Auch im Bereich des Händlergeschäfts mögen der Klägerin in der einen Woche Gewinnmöglichkeiten entgangen sein. Aber auch hier gilt, dass nicht dargelegt ist, dass der Klägerin Vertragsabschlüsse endgültig entgangen sind und sie diese nicht lediglich nach hinten verschoben hat und nach Wiederzulassung zu dem System der Beklagten nachholen konnte. Hierzu fehlt es an jeglichen Darlegungen.

Daher vermag sich die Klägerin ohne konkrete Darlegung ihres Arbeitsausfalls nicht gemäß § 252 BGB auf eine pauschale Umrechnung ihres Jahresdeckungsbetrags zu beziehen.

b.

Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 6.146,90 € ist hingegen begründet. Bezogen auf die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 6.146,90 € sind diese nicht schon deshalb zu erstatten, weil die Klägerin letztlich das Ziel erreicht hat, dass die Beklagte von einer fristlosen zu einer ordentlichen Kündigung übergegangen ist. Die ohne Anhörung der Klägerin ausgesprochene fristlose Kündigung vom 25.11.2015 auf die Testberichterstattung von C am 13.11.2015 war rechtlich nicht wirksam. Die mit den negativen Leistungen der Klägerin im Zuge der Testprüfung und deren Ausstrahlung auf das Image der Beklagten begründete fristlose Kündigung stützte sich nicht auf eine eigene Wahrnehmung der Beklagten, sondern auf die Berichterstattung von C und damit auf die Wahrnehmung von Dritten. Die Berichterstattung war ein, wenn auch gewichtiges, Indiz für ein Fehlverhalten der Klägerin. Letztlich begründete dieses Indiz aber nur den Verdacht eines Fehlverhaltens, dem nachzugehen war, so dass die Grundsätze über die Verdachtskündigung Anwendung finden. Hierzu Staub/Emde, HGB, § 89a, Rdrn. 78 f.: Nach den Grundsätzen der arbeitsrechtlichen Verdachtskündigung kann ausnahmsweise der dringende Verdacht eines wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung ausreichen, falls ihn hinreichend sichere Anhaltspunkte untermauern, der Kündigende alles ihm Mögliche und Zumutbare zur Sachaufklärung unternommen hat, ein Abwarten bis zur endgültigen Klärung weder möglich noch zumutbar und der zu Kündigende vor Ausspruch der Kündigung angehört worden ist… Vergleiche zur Verdachtskündigung des Vertragshändlers auch OLG Köln, Urteil vom 12.11.2010 – 19 U 126/10. Es ist weder ersichtlich noch dargetan, dass die Beklagte vor Ausspruch der fristlosen Kündigung Erkundigungen eingezogen hat – insbesondere gegenüber dem Verlag von C – oder die Klägerin zu den Umständen, die zu dem Testbericht geführt haben, angehört hat. Das war auch nicht etwa entbehrlich, weil die Umstände zugestanden oder unbestreitbar waren oder eine zeitnahe Aufklärung nicht zu erwarten war. Wie der Vortrag der Klägerin in diesem Verfahren zeigt, bestreitet sie den Testbericht, soweit sie betroffen ist, vollumfänglich. Die Beklagte hätte zumindest versuchen müssen, bei dem Verlag von C die Stichhaltigkeit der Berichterstattung zu verifizieren. Bei dieser Sachlage konnte weder auf eine Sachaufklärung noch auf eine Anhörung verzichtet werden. Die Verdachtskündigung war daher nicht wirksam. Die anwaltlichen Kosten der Klägerin, gegen diese Verdachtskündigung vorzugehen, sind gerechtfertigt. Die Höhe des Gegenstandswerts ist bezogen auf das angestrebte Ziel einer ordentlichen Kündigung ebenso wenig zu beanstanden wie die Höhe der Gebühr von 1,3. Die Nebenforderung folgt aus §§ 289, 288 BGB. 4. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO. Streitwert: 387.000 € (ausgehend von § 9 ZPO und einer Schätzung des Vertragswerts von 100.000 € p.a. erscheint