Landgericht Köln, 11. Zivilkammer — 11 OH 16/19

I.

Die Beteiligte zu 1 beabsichtigte, ihr Grundstück L Straße 125 in K an die B GmbH zu verkaufen und verhandelte darüber mit Herrn Q , dem Ehemann der Geschäftsführerin der B GmbH. Herr Q beauftragte die Erstellung eines Kaufvertragsentwurfes durch den Beteiligten zu 2. Der Beteiligte zu 2 übersandte den Kaufvertragsentwurf gemäß E-Mail vom 20.11.2018 auf Veranlassung von Herrn Q mit der Bitte um Empfangsbestätigung auch an die Beteiligte zu 1; dabei bat er diese, Änderungen und Ergänzungswünsche mit der Käuferin abzustimmen und ihm sodann mitzuteilen. Die Beteiligte zu 1 bestätigte mit E-Mail vom selben Tag den Erhalt des Kaufvertragsentwurfes und kündigte zugleich an, sich nach Durchsicht mit Herrn Q bzw. dem Beteiligten zu 2 in Verbindung zu setzen. Mit E-Mail vom 26.11.2018 teilte die Beteiligte zu 1 sodann Herrn Q Änderungswünsche in Bezug auf den mündlich vereinbarten Kaufpreis von 540.000 €, auf die Übergabe des vermieteten Grundstücks einschließlich der Abtretung gezahlter Mietkautionen, auf eine zu Gunsten der Käuferin garantierte Lastenfreistellung binnen drei Monaten und auf einzelne Regelungen betreffend Sachmängel und Leistungsstörungen mit, die Herr Q gemäß E-Mail vom 26.11.2018 dahin beantwortete, dass er die Änderungen mit dem Beteiligten zu 2 am folgenden Tag durchgehen wolle; gleichzeitig bat Herr Q den Beteiligten zu 2 gemäß E-Mail vom 26.11.2018 um Änderung bzw. Ergänzung des Kaufvertragsentwurfes. In der Folge übersandte der Beteiligte zu 2 der Beteiligten zu 1 und Herrn Q mit E-Mail vom 27.11.2018 unter Bezugnahme auf die Fragen und Anmerkungen der Beteiligten zu 1, einen geänderten Kaufvertragsentwurf, hinsichtlich dessen die Beteiligte zu 1 gemäß E-Mail vom 27.11.2018 unter Hinweis auf eine Rücksprache mit dem Notar ihres Vertrauens weitere Streichungen verlangte. Ausweislich seiner E-Mail vom 29.11.2018 kam dem der Beteiligte zu 2 allerdings nur insofern nach, als er die Befristung (der Lastenfreistellung) strich, an einer Klarstellung der Rechtsfolgen der Garantie aber festhielt. Herr Q schloss sich dem an und lehnte gemäß E-Mail vom 6.12.2018 weitere Änderungen ab. Der beabsichtigte Kaufvertrag wurde daher nicht beurkundet.

Der Beteiligte zu 2 hat daraufhin gemäß seiner Rechnung vom 5.2.2019 wegen vorzeitiger Beendigung des Beurkundungsverfahren zuzüglich Kosten für Grundbucheinsicht und Post- und Telekommunikationsdienstleistungen sowie 19 % Umsatzsteuer die Beteiligte zu 1 in Höhe von insgesamt 2426,05 € in Anspruch genommen, weil Kostenschuldner nicht nur derjenige sei, der den initialen Auftrag erteilt habe, sondern jeder, der sich den Auftrag durch Erhalt eines Entwurfs und Reaktion auf diesen zu eigen gemacht habe, was sich für die Beteiligte zu 1 anhand der E-Mail-Korrespondenz nachweisen lasse.

Dagegen wendet sich die Beteiligte zu 1 mit der Antragsschrift ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 14.3.2017.

Sie macht geltend, nicht Kostenschuldnerin des Beteiligten zu 2 geworden zu sein. Unter Bezugnahme auf die E-Mail-Korrespondenz trägt sie vor, dass der von ihr zu Rate gezogene Notar ihres Vertrauens von der im Kaufvertragsentwurf vorgesehenen Kaufpreiszahlung an Gläubigerbanken abgeraten habe. Eine Überprüfung der Zahlung durch den Notar sei nicht vorgesehen. Dagegen verpflichte der Entwurf sie zur Garantie einer Lastenfreistellung binnen drei Monaten, ohne dass diese Verpflichtung von der Zahlung abhängig gemacht sei oder sie dies kontrollieren könne. Ebenfalls sei nicht geregelt, ab wann die Frist laufe. Ungeachtet ihrer Herrn Q übersandten Änderungen habe der Beteiligte zu 2 in seinem unter dem 27.11.2018 auch an sie versandten geänderten Kaufvertragsentwurf lediglich die Präzisierung der tatsächlichen Verhältnisse berücksichtigt, aber keine Veränderung in Bezug auf die Garantie vorgenommen. Auf ihr Festhalten an ihren Änderungswünschen habe der Beteiligte zu 2 anschließend nur noch einen weiteren Änderungswunsch berücksichtigt und im Übrigen von Änderungen abgeraten. Sie habe den Beteiligten zu 2 weder beauftragt noch veranlasst, ihre Wünsche in den Kaufvertragsentwurf einzuarbeiten. Sie habe sich auch niemals ausschließlich an den Beteiligten zu 2 gewendet, sondern lediglich einmal die Käuferseite gleichzeitig mit dem Beteiligten zu 2 angeschrieben, um ihre zuvor geäußerten Wünsche zu bekräftigen. Es hätte darauf keiner Antwort geschweige denn einer Beratung durch den Beteiligten bedurft, sondern es habe allein in der Entschließung der Käuferseite gelegen, ihren Änderungswünschen zu entsprechen oder nicht.

Der Beteiligte zu 2 ist der Auffassung, der Vortrag der Beteiligten zu 1 selbst begründe ihre Kostenschuldnerschaft. Die Beteiligte zu 1 habe sich nach Maßgabe ihrer - an ihre E-Mail vom 20.11.2018 angeknüpfte - E-Mail vom 26.11.2018 durch eigene Änderungswünsche seinen Kaufvertragsentwurf zu eigen gemacht, indem sie sich für die Zusendung des Entwurfs bedankt und bestimmte Änderungen erbeten habe. Herr Q habe lediglich eine Vermittlerposition eingenommen. Der geänderte Entwurf sei auch an die Beteiligte zu 1 gegangen. Diese habe sich mit E-Mail vom 27.11.2018 dann auch direkt an ihn gewandt. Dass er nur in zweiter Linie angesprochen worden sei, erschließe sich nicht. Seine E-Mail vom 29.11.2018 sei auch nicht als Beratung, sondern lediglich als Erläuterung der verbleibenden, von der Beteiligten zu 1 noch beanstandeten vertraglichen Punkte zu werten. Das weitere Vorbringen der Beteiligten zu 1 sei irrelevant und sachlich und rechtlich unzutreffend. Für eine Abwicklung über Notaranderkonto fehle ein berechtigtes Sicherungsinteresse. Auf die Ausführungen zum Beginn der Dreimonatsfrist bedürfe es keines näheren Eingehens. Alles zeige nur, dass die Beteiligte zu 1 sich sehr detailliert mit dem Entwurf auseinandergesetzt und somit auch die Gebühren für dessen Erstellung zu zahlen habe.

Die Beteiligte zu 1 tritt dem unter Hinweis darauf entgegen, dass ihre E-Mail vom 26.11.2018 ausschließlich - als Empfangsbestätigung, ohne Aufforderung an den Beteiligten zu 2 zum Tätigwerden - an Herrn Q gerichtet gewesen sei. Im Übrigen habe Herr Q keine Vollmacht gehabt, in ihrem Namen einen Notar zu beauftragen. Mit ihrer E-Mail vom 27.11.2018 habe sie schließlich nichts anderes erklärt, als dass sie den Kaufantrag in Form des Notarentwurfs nicht annehme.

Der Präsident des Landgerichts Köln ist gemäß § 128 Abs. 1 S. 1 GNotKG als vorgesetzte Dienstbehörde des Beteiligten zu 2 gehört worden; auf die Stellungnahme des Bezirksrevisors vom 25.6.2019 wird Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Der gemäß § 127 Abs. 1 GNotKG statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag des Beteiligten zu 1 auf Entscheidung gegen die Kostenrechnung des Beteiligten zu 2 vom 5.2.2019 – Rechnung-Nr.: 24019 - ist begründet.

Die Kostenrechnung ist aufzuheben, weil die Beteiligte zu 1 dem Beteiligten zu 2 mangels Auftragserteilung gemäß § 29 Nr. 1 GNotKG nicht als Kostenschuldnerin haftet.

Wie im Ausgangspunkt bereits der Bezirksrevisor zutreffend ausgeführt hat, löst die Erstellung eines notariellen Entwurfs für ein bestimmtes Rechtsgeschäft bzw. eine bestimmte Erklärung außerhalb eines Beurkundungsverfahrens eine Gebühr nach KV Nummer 24100ff GNotKG oder bei vorzeitiger Beendigung des Beurkundungsverfahrens eine – dementsprechende - Gebühr nach KV 21302 GNotKG aus, für die als Kostenschuldner gemäß § 29 Nr. 1 GNotKG allein der Auftraggeber bzw. - als Gesamtschuldner gemäß § 32 GNotKG - die Auftraggeber haften. Die Auftragserteilung muss dabei nicht ausdrücklich erklärt werden, sondern kann durch schlüssige Handlung erfolgen. Es reicht für die Gebühr nach KV 21302 GNotKG aus, ist andererseits aber auch erforderlich, dass der Wille des Erklärenden zum Ausdruck kommt, ein Beurkundungsverfahren durchzuführen. Ebenso löst aber auch ein Eingriff in die Entwurfsgestaltung durch Änderungswünsche einer anderen Vertragspartei verbunden mit der Bitte um Übersendung des geänderten Entwurfs (auch) an sie grundsätzlich deren Haftung gemäß § 29 Nr. 1 GNotKG für die dadurch veranlassten Notarkosten aus. Entscheidend ist jeweils, ob das Verhalten des bzw. der Erklärenden aus der Sicht des Notars nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte objektiv keinen anderen Schluss zulässt, als dass er bzw. sie ihm einen Auftrag mit den gesetzlichen Kostenfolgen erteilen will. Ob dies der Fall ist, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden (vergleiche zu allem statt vieler grundlegend BGH, Beschluss vom 19.1.2017 - V ZB 79/16 – m.w.N.), wobei Änderungswünsche der anderen - bis dahin nicht als Auftraggeber aufgetretenen - Vertragspartei dann die Annahme eines eigenen kostenauslösenden Auftrags begründen können, wenn sie den Notar um Änderungen an dem Entwurf des zu beurkundenden Vertrages bittet, was aber nicht schon gilt, wenn ihr lediglich ein geänderter Entwurf übersandt wird und sie Ihr Einverständnis zu den Änderungen erteilt. Ebenso erteilt die andere Vertragspartei noch keinen eigenständigen Auftrag, sondern führt nur kostenrechtlich irrelevante Mitwirkungshandlungen aus, wenn sie nur redaktionelle Änderungen an dem ihr übersandten Vertragsentwurf veranlasst. Letztlich ist eine eigene Beauftragung durch die andere Vertragspartei auch dann nicht anzunehmen, wenn sie die Beurkundung des ihr übersandten Entwurfs ablehnt, weil damit gerade das Gegenteil einer Beauftragung zum Ausdruck kommt. Dies gilt selbst dann, wenn die andere Vertragspartei gegenüber dem Notar angibt, unter welchen (veränderten) Vertragsbedingungen sie bereit wäre, den Vertrag noch beurkunden zu lassen. Solange dieser Erklärung nicht der Inhalt entnommen werden kann, dass der Notar einen geänderten, den gewünschten Bedingungen entsprechenden Entwurf fertigen soll, liegt hierin keine Beauftragung (so hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 6.3.2019 – 2 W 15/19 -).

Davon ausgehend ist nach Maßgabe der von den Beteiligten zu 1 und 2 vorgelegten bzw. in Bezug genommenen unstreitigen E-Mail-Korrespondenz festzustellen, dass seitens der Beteiligten zu 1 im Zusammenhang mit der Entwurfstätigkeit des Beteiligten zu 2 kein deren Kostenhaftung auslösender Auftrag erteilt worden ist. Die E-Mail des Beteiligten zu 2 vom 20.11.2018 belegt nämlich, dass dieser von Herrn Q ausschließlich im Namen der B GmbH als Kaufinteressentin beauftragt worden war, denn es ist der Beteiligte zu 2, der sich an die Beteiligte zu 1 wendet und damit beginnt, dass er ihr auf Veranlassung von Herrn Q einen Kaufvertragsentwurf übersende. Dabei lässt die seitens des Beteiligten zu 2 zugleich geäußerte Aufforderung, Änderungs- und Ergänzungswünsche mit der Käuferin abzustimmen und ihm mitzuteilen, offen, wem dies obliegen sollte. Die Beteiligte zu 1, die daraufhin dem Beteiligten zu 2 den Erhalt der E-Mail mit dem Bemerken bestätigte, sie werde sich nach Durchsicht mit ihm oder Herrn Q in Verbindung setzen, durfte schon deshalb - für den Beteiligten zu 2 erkennbar - annehmen, insoweit lediglich informatorisch für Herrn Q bzw. die von ihm vertretene B GmbH als (einziger) Auftraggeberin des Beteiligten zu 2 zu handeln. Dem entspricht, dass die Beteiligte zu 1 sich in der Folge mit ihrer E-Mail vom 26.11.2018 unter Bezugnahme auf von ihr gewünschte Änderungen bzw. Ergänzungen zunächst ausschließlich an Herrn Q wandte, wobei sie auch nicht verlangte, dass ihr vor der Beurkundung ein Vertragsentwurf mit den Änderungen übermittelt werden sollte, und worauf wiederum Herr Q in Kontakt zu dem Beteiligten zu 2 trat und diesen darum bat, die aufgeführten Punkte noch zu ändern bzw. zu ergänzen. Unter diesen Umständen hatte der Beteiligte zu 2 objektiv keinen Anlass zu der Annahme, die Beteiligte zu 1 wolle dem ihm durch Herrn Q erteilten Auftrag, einen Kaufvertragsentwurf zu erstellen, auf ihre Kosten beitreten, zumal die Kosten der Urkunde nach Maßgabe des Entwurfs grundsätzlich vom Käufer zu tragen sein sollten. Dem steht auch nicht entgegen, dass es im weiteren hinsichtlich der von der Beteiligten zu 1 gewünschten, vom Beteiligten zu 2 aber nur zum Teil umgesetzten Änderungs- und Ergänzungswünsche zu einem weiteren unmittelbaren Austausch von E-Mails zwischen der Beteiligten zu 1 und dem Beteiligten zu 2 gekommen ist, in dem die Beteiligte zu 1 mit E-Mail vom 27.11.2018 auf den ihr seitens des Beteiligten zu 2 am gleichen Tag zuvor übermittelten (erstmals) geänderten Kaufvertragsentwurf sowohl Herrn Q als auch dem Beteiligten zu 2 mitteilte, dass sie die vom Beteiligten zu 2 abgelehnten Streichungen weiterhin verlange. Auch diese Mitteilung

berechtigte den Beteiligten zu 2 objektiv nicht zu der Annahme, die Beteiligte zu 1 wolle ihm nunmehr ebenfalls einen Entwurfsauftrag mit den gesetzlichen Kostenfolgen erteilen; vielmehr musste der Beteiligte zu 2 davon ausgehen, dass die Beteiligte zu 1 den von ihm gefertigten Kaufvertragsentwurf auch in der von ihm (erstmals) geänderten Fassung ablehnte, was gerade das Gegenteil einer Beauftragung darstellt. Gleiches gilt schließlich im Hinblick auf die der Beteiligten zu 1 und Herrn Q mit E-Mail des Beteiligten zu 2 vom 29.11.2018 mitgeteilte (zweite) Änderung des Kaufvertragsentwurfs, mit der der Beteiligte zu 2 weiterhin daran festhielt, die von der Beteiligten zu 1 gewünschten Streichungen nicht vollständig umzusetzen, was Herr Q schließlich zum Anlass nahm, auch seinerseits gemäß seiner E-Mail vom 6.12.2018 weitere Änderungen abzulehnen.

Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei, da Teil 1 des Kostenverzeichnisses zum GNotKG keinen anwendbaren Gebührentatbestand enthält. Die Entscheidung über die Erstattung der außergerichtlichen Auslagen der Beteiligten zu 1 durch den Beteiligten zu 2 beruht auf §§ 130 Abs. 3 GNotKG, 80 S. 1, 81 FamFG. In gerichtlichen Verfahren in Notarkostensachen entspricht es regelmäßig der Billigkeit im Sinne von § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG die Kostenentscheidung am Obsiegen bzw. Unterliegen der Beteiligten zu orientieren, soweit die Kostenberechnung einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhält und andere Billigkeitsgründe nicht gegeben sind (KG, MDR 2015, 675). Dies führt im vorliegenden Fall dazu, dass der Beteiligte zu 2 die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1 zu erstatten hat. Besondere Umstände, die im Rahmen der vorzunehmenden Ermessensausübung zulasten der Beteiligten zu 1 bzw. zu Gunsten des Beteiligten zu 2 ins Gewicht fielen und es trotz des Unterliegens des Beteiligten zu 2 in der Hauptsache rechtfertigten, von einer Auferlegung der Kosten abzusehen, sind nicht ersichtlich.