Landgericht Köln, 37. Zivilkammer — 37 OH 13/20

Der Antrag der Antragstellerin vom 27.04.2020 auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens ist unzulässig, da weder die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 ZPO noch des § 485 Abs. 1 ZPO vorliegen.

A.

Eine Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens ergibt sich nicht aus § 485 Abs. 2 ZPO, da kein rechtliches Interesse der Antragstellerin an den Feststellungen, die Gegenstand der beantragten Begutachtung durch einen Sachverständigen sind, gegeben ist. Ein solches rechtliches Interesse ist nach § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO insbesondere anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann. Darüber hinaus wird der Begriff des rechtlichen Interesses denkbar weit verstanden; es ist nur dann zu verneinen, wenn über den Anspruch bereits rechtskräftig entschieden ist, wenn auf der Hand liegt, dass der behauptete Anspruch nicht besteht oder auch, wenn das Sachverständigengutachten in einem etwaigen Folgeprozess keine Bedeutung hat, weil nach der Parteivereinbarung der Schaden auf andere Weise festzustellen ist ( Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 41. Auflage, § 485 Rn. 7a).

An einem rechtlichen Interesse fehlt es vorliegend, weil weder die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann, noch das im selbständigen Beweisverfahren einzuholende Sachverständigengutachten in einem Hauptsacheprozess Bedeutung hätte.

I.

Ein im selbständigen Beweisverfahren einzuholendes Sachverständigengutachten könnte in einem Hauptsacheprozess nicht verwertet werden, weil die Parteien vorliegend eine Schiedsgutachterklausel nach Ziffer 2.3.6 ZTV-ING, Teil 1, Abschnitt 1 bzw. § 18 Abs. 4 VOB/B in ihren Vertrag aufgenommen haben und weil die Antragsgegnerin den Schiedsgutachter dort bereits beauftragt hat.

Wann eine Schiedsgutachterklausel eine solche Sperrwirkung für ein selbständiges Beweisverfahren entfaltet, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten.

1.

Teilweise wird – vor allem im älteren Schrifttum – vertreten, das selbständige Beweisverfahren sei stets auch neben dem aufgrund der Schiedsgutachterabrede durchzuführenden Verfahren durchzuführen, zum einen deshalb, weil das selbständige Beweisverfahren u.a. auch den Zweck verfolge, das in § 492 Abs. 3 ZPO vorgesehene Güteverfahren vor dem zuständigen Gericht vorzubereiten. Während das Schiedsgutachten nur der Feststellung verbindlicher Tatsachen diene, habe das selbständige Beweisverfahren auch die Funktion, eine gütliche Einigung der Parteien zu ermöglichen. Es könne der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen und in diesem Fall komme es nicht darauf an, ob das Gutachten in einem Hauptsacherechtsstreit verwertbar sei oder nicht (LG Hanau, Beschluss vom 28.05.1991, Az. 4 OH 6/19, MDR 1991, 989).

Zum anderen behalte das selbständige Beweisverfahren auch bei Durchführung des Schiedsgutachterverfahrens seinen Zweck, weil im Hauptsacheprozess das Recht bestehe, das Ergebnis des Schiedsgutachtens auf offenbare Unbilligkeit zu überprüfen. Insoweit könne das Gutachten im selbständigen Beweisverfahren bereits parallel zum Gutachten im Schiedsgutachterverfahren als „Gegengutachten“ eingeholt werden, sofern der Antragsteller bereit sei, die hierfür entstehenden zusätzlichen Kosten zu tragen ( von Bernuth , Schiedsgutachterabreden und die Durchführung selbständiger Beweisverfahren, ZIP 1998, 2081, 2084).

Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Hierfür ist beachtlich, dass das selbständige Beweisverfahren, soweit es parallel zum Schiedsgutachterverfahren läuft, tatsächlich gerade nicht zur Klärung dient, ob das Schiedsgutachten offenbar unbillig ist. Ein Schiedsgutachten, welches auf grobe Unbilligkeiten überprüft werden könnte, liegt zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vor. Bei paralleler Begutachtung in einem Schiedsgutachterverfahren und in einem selbständigen Beweisverfahren würden allenfalls konträre oder widersprüchliche Gutachten erstellt werden, da jeder Sachverständige eine eigene Beurteilung der zu begutachtenden Tatsachen vornehmen würde. Welches Gutachten jedoch gegebenenfalls grob unbillig wäre, könnte erst im Anschluss an die Erstellung dieser Gutachten geprüft werden. Dies würde letztlich die Einholung eines weiteren Gutachtens erfordern, das sich mit eventuellen Unterschieden in den Beurteilungen des Sachverständigen des Schiedsgutachtens und des Sachverständigen des selbständigen Beweisverfahrens befassen und eine Beurteilung dazu treffen müsste, ob den Feststellungen im selbständigen Beweisverfahren der Vorzug zu geben wäre, und zwar derart, dass die Feststellungen des Schiedsgutachtens als offenbar unbillig zu bewerten wären. Dies wäre nur dann der Fall, wenn diese nicht nur inhaltlich von den Feststellungen des Gutachtens im selbständigen Beweisverfahren abweichen, sondern die Abweichungen auf einer fehlerhaften Anwendung der jeweiligen Prüfkriterien beruhen würden. Das Gutachten im selbständigen Beweisverfahren würde allein dementsprechend nicht für eine Überprüfung auf Unbilligkeit ausreichen. Allein die Möglichkeit, dass der Antragsteller das Gutachten als „Gegengutachten“ zum Schiedsgutachten verwenden könnte, führt nicht dazu, dass ein rechtliches Interesse an der Einholung dieses Gutachtens im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens zu bejahen ist. Das gleiche Ergebnis kann der Antragsteller auch durch die Einholung eines Privatgutachtens erreichen.

Soweit weiter argumentiert wird, das Gutachten im selbständigen Beweisverfahren könne als Basis für eine gütliche Einigung dienen, gilt dies ebenso für das Schiedsgutachten. Ein Gutachten im selbständigen Beweisverfahren bringt den Parteien insoweit keinen Mehrwert. Es dient nicht mehr der Vermeidung eines Rechtsstreits als ein Schiedsgutachten, das ebenfalls als Grundlage für Vergleichsüberlegungen dienen kann, bevor eine Hauptsacheklage eingereicht wird.

2.

Nach anderer Ansicht in Literatur und Rechtsprechung führt bereits die bloße Existenz einer wirksamen Schiedsgutachterabrede gemäß § 18 Abs. 4 VOB/B dazu, dass ein rechtliches Interesse an der Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens nicht gegeben ist.In einem solchen Fall hätten die Parteien durch Abschluss der Schiedsgutachterabrede in ihrem Werkvertrag ihren Willen dokumentiert, Streitigkeiten über tatsächliche Fragen nicht vor einem Gericht, sondern vor einer anderen Person auszutragen ( Schreiber in Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 6. Auflage, § 485 Rn. 16; Huber in Musielak, ZPO, 17. Auflage, § 485 Rn. 14; Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 21. Auflage, § 18 Abs. 4 VOB/B Rn. 13; Heinzerling/Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage, Rn. 501 m.w.N.; OLG Bremen, Beschluss vom 30.03.2009, Az. 1 W 10/09, Rz. 9). Dies gelte jedenfalls dann, wenn die Parteien sich nicht über die Frage streiten, ob ein bereits bestehendes Schiedsgutachten offenbar unrichtig und deshalb für ein staatliches Gericht nicht bindend ist (OLG Bremen, a.a.O., Rn. 10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.04.1998, Az. 23 W 25/98, Rn. 7, jedenfalls für den Fall, dass die Schiedsgutacheneinrede erhoben wird). Begründet wird dies damit, dass seit Einführung des § 204 Abs. 1 Nr. 8 BGB die verjährungshemmende Wirkung auch durch Einleitung des Schiedsgutachterverfahrens eintreten kann und deshalb die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nicht mehr erforderlich und daher mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist, was auch den verfahrensökonomischeren Weg darstellt (LG Berlin, Beschluss vom 08.06.2011, Az. 94 OH 2/10, Rz. 7, zitiert nach juris ).

3.

Eine vermittelnde Auffassung sieht das rechtliche Interesse an der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens jedenfalls dann als nicht (mehr) gegeben, wenn dieses bei Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens bereits in Gang gebracht worden ist (OLG Köln, Beschluss vom 24.04.2008, Az. 15 W 15/08, Rn. 16; OLG Hamm, Beschluss vom 15.10.1997, Az. 20 W 10/97, Rn. 3; Frechen in Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 67), bzw. wenn „damit zu rechnen“ ist, dass hinsichtlich der formulierten Beweisfragen ein Schiedsgutachten eingeholt wird, welches dann nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien einer Benutzung der Ergebnisse aus dem selbständigen Beweisverfahren in einem Hauptsacheverfahren entgegenstehen könnte (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17.08.2015, Az. 9 W 30/15, Rn. 16).

Im Ergebnis kann vorliegend dahinstehen, ob der Auffassung, das rechtliche Interesse an der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens fehle grundsätzlich bei Einbeziehung einer Schiedsgutachterabrede in den Vertrag, oder der Auffassung, es entfalle jedenfalls durch Einleitung des Schiedsgutachterverfahrens bzw. wenn mit der Einleitung zu rechnen sei, zu folgen ist. Denn nach beiden Auffassungen ist im vorliegenden Verfahren das rechtliche Interesse der Antragstellerin an der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens zu verneinen.

Nach der erstgenannten Ansicht ist dies per se der Fall, da vorliegend unzweifelhaft eine wirksame Schiedsgutachtervereinbarung nach § 18 Abs. 4 VOB/B bzw. Ziffer 2.3.6 ZTV-ING, Teil 1, Abschnitt 1, besteht. Auch nach der Ansicht des OLG Karlsruhe ist vorliegend ein rechtliches Interesse zu verneinen, da die Antragsgegnerin der Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 16.04.2020 und damit vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens angekündigt hat, ein Schiedsgutacherverfahren einzuleiten. Dass dies dann auch so geschehen würde, ist vor dem Hintergrund, dass die Parteien vor diesem Schreiben die weiteren Möglichkeiten einer gütlichen Einigung und des weiteren Vorgehens im Übrigen bereits in einer gemeinsamen Besprechung beleuchtet hatten, überwiegend wahrscheinlich; damit war folglich zu rechnen.

Auch nach der zweitgenannten Ansicht ist das rechtliche Interesse an einem selbständigen Beweisverfahren zu verneinen, da das Schiedsgutachterverfahren von der Antragsgegnerin bereits vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens in Gang gebracht worden ist.

Das Schiedsgutachterverfahren beginnt, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben, mit der Beauftragung des Gutachters ( Ellenberger in Palandt, BGB, 79. Auflage, § 204 Rn. 23).

Der Antrag auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens ist laut Eingangsstempel des Gerichts am 28.04.2020 beim Landgericht Köln eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt war das Schiedsgutachterverfahren durch die Beklagte bereits in Gang gebracht. Dafür kann es dahinstehen, ob das Schiedsgutachterverfahren – wie die Antragsgegnerin meint – bereits mit Benachrichtigung der Antragstellerin vom 16.04.2020 als begonnen bzw. in Gang gebracht gilt oder nicht.

Denn jedenfalls mit Schreiben vom 27.04.2020 und damit ebenfalls vor Eingang des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens bei Gericht hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber informiert, der ursprünglich angerufene Schiedsgutachter Prof. Dr. V habe bereits auf Nachfrage bestätigt, neutral zu sein und für die Begutachtung zur Verfügung zu stehen.

Zu diesem Zeitpunkt hatte das Schiedsgutachterverfahren folglich schon begonnen. Die Antragsgegnerin hatte den Schiedsgutachter zu diesem Zeitpunkt bereits mit der Begutachtung beauftragt. Dies geht daraus hervor, dass sie ihm mit Emails vom 22.04.2020 und 23.04.2020 bereits umfangreiche Unterlagen zugesandt hatte und der Schiedsgutachter daher den Gegenstand der Begutachtung bereits kannte. Der Gutachter bestätigte sodann zeitnah – jedenfalls vor dem Schreiben der Antragsgegnerin am 27.04.2020 – der Antragsgegnerin, er sei neutral und stehe für die Begutachtung zur Verfügung. Weiter teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin am 27.04.2020 mit, dass sie davon ausgehe, dass der Gutachter die Bauteile in Rotterdam kurzfristig in Augenschein nehmen und dazu einen Termin bekanntmachen werde. Daraus ist eindeutig abzuleiten, dass der Gutachter zu diesem Zeitpunkt beauftragt war, weil er bereits die Anberaumung eines Ortstermins avisierte und mit dem Inhalt des Gutachterauftrags bereits vertraut war.

Dass die Antragsgegnerin konkrete Fragen an den Gutachter erst mit Schreiben vom 05.06.2020 formulierte, ändert hieran nichts. Die Beauftragung des Gutachters beginnt nicht erst mit der Formulierung konkreter Beweisfragen an den Gutachter, sondern mit dem Abschluss eines Werkvertrags zwischen der beauftragenden Partei und dem Gutachter, mithin wenn Partei und Gutachter sich verbindlich auf die Begutachtung einigen und übereinstimmende Willenserklärungen (zumindest konkludent) dahingehend abgeben, der Gutachter werde für seine Tätigkeit ein Entgelt erhalten. Sobald der Gutachter begonnen hat, Unterlagen zu sichten und sich eine Meinung darüber zu bilden, ob er ein Gutachten erstellen kann, führt er jedoch bereits eine abzurechnende Tätigkeit durch. Der Gutachter ist daher zu diesem Zeitpunkt beauftragt, auch wenn konkrete Fragen an ihn erst später gestellt werden.

So liegt der Fall hier. Der Gutachter hat der Antragsgegnerin bereits vor dem 27.04.2020 mitgeteilt, er könne die Begutachtung übernehmen, nachdem ihm umfangreiche Unterlagen zur Verfügung gestellt worden waren. Die Prüfung der Frage, ob eine Begutachtung durch den Gutachter stattfinden kann, ist bereits eine vom Werkvertrag abgedeckte Tätigkeit des Gutachters. Zu diesem Zeitpunkt war der Gutachter mithin beauftragt.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass bislang nur eine Beauftragung durch die Antragsgegnerin und nicht ein dreiseitiger Vertrag unter Einbeziehung der Antragstellerin geschlossen wurde. Auch wenn der ursprünglich beauftragte Schiedsgutachter eine solche Einbeziehung angestrebt haben mag, ist die ausdrückliche Einbeziehung der dritten Partei nicht erforderlich, sondern es genügt, wenn eine der Vertragsparteien den Schiedsgutachter anruft. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 18 Abs. 4 S. 1 VOB/B, wonach jede Vertragspartei nach vorheriger Benachrichtigung der anderen Vertragspartei die Untersuchung vornehmen lassen kann. Eine separate Vereinbarung der Parteien ist insoweit nicht mehr erforderlich, da die Parteien bereits mit Einbeziehung der VOB/B bzw. der ZTV-ING in den Vertrag die Schiedsgutachterabrede geschlossen haben ( Kölbl, Beckscher VOB-Kommentar Teil B, 3. Auflage, § 18 Abs. 4 Rn. 29). Dies folgt auch daraus, dass ein Schiedsgutachten bei Weigerung der anderen Partei auch von einer Partei allein beauftragt werden kann ( Heinzerling/Pastor, a.a.O., Rn. 504; Merkens in Messerschmidt/Kapellmann, VOB, 6. Auflage, § 18 VOB/B Rn. 36).

Auch wenn der Gutachter mit Schreiben vom 20.05.2020 mitgeteilt hat, Ziel solle der Abschluss eines allseits akzeptierten dreiseitigen Schiedsgutachtervertrags sein und der anwaltliche Vertreter der Antragsgegnerin habe in Aussicht gestellt, noch konkrete Fragen zu formulieren und habe vorgeschlagen, dass der Mandant einen Schiedsgutachtervertrag vorbereite, bedeutet dies nicht, dass zu diesem Zeitpunkt das Schiedgutachterverfahren noch nicht eingeleitet war. Denn wie oben geschildert, bestand zu diesem Zeitpunkt bereits ein Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und dem Schiedsgutachter. Dass dieser noch verschriftlicht und konkretisiert und außerdem die Antragsgegnerin einbezogen werden sollte, bedeutet lediglich, dass Einzelheiten der Begutachtung noch geklärt werden sollten, nicht aber, dass noch kein Schiedsgutachtervertrag geschlossen wurde.

Auch ergibt sich nichts anderes daraus, dass die von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 05.06.2020 in das Schiedsgutacherverfahren eingeführten Fragen nicht identisch sind mit den Fragen, die die Antragstellerin im hiesigen selbständigen Beweisverfahren formuliert hat. Zwar ist es richtig, dass die ergänzende Vertragsauslegung für den Fall, dass die Parteien über den Umfang des Schiedsgutachterverfahrens streiten, dafür spricht, dass die Parteien mit der Schiedsgutachterabrede für diesen Fall das selbständige Beweisverfahren gerade nicht ausschließen wollten (Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 19.04.2002, Az. 7 W 16/02). Auch ist es richtig, dass ein selbständiges Beweisverfahren insoweit zulässig bleibt, soweit es zur Beantwortung von Beweisfragen dient, die über den Gegenstand des Schiedsgutachterverfahrens hinausgehen.

Diese Konstellationen liegen aber schon deshalb nicht vor, weil die Antragstellerin mit Schreiben vom 27.05.2020 selbst die identischen Fragen wie im selbständigen Beweisverfahren auch im Schiedsgutachterverfahren dem Gutachter zur Beantwortung vorgelegt und ausdrücklich beantragt hat, die Begutachtung des Schiedsgutachters auf sämtliche im hiesigen Antrag aufgeführten Bauteile zu erstrecken. Dabei hat die Antragstellerin zwar auch erklärt, sie bevorzuge die Beantwortung der Beweisfragen im Rahmen des hiesigen selbständigen Beweisverfahrens. Dies steht indes nicht mehr für sie zur Disposition, nachdem sie mit der Antragsgegnerin die Geltung der Schiedsgutachterklausel vertraglich vereinbart und die Antragsgegnerin auf Basis dieser Vereinbarung den Schiedsgutachter beauftragt hat. Auch wenn es letztlich nicht zu der vom Schiedsgutachter avisierten dreiseitigen Vereinbarung gekommen ist, hat die Antragstellerin die von ihr schriftsätzlich in das Schiedsgutachterverfahren eingeführten - mit den im hiesigen Verfahren identischen – Fragen, unabhängig von der Beauftragung der Antragsgegnerin dem Schiedsgutachter Prof. Dr. V , zur Beantwortung vorgelegt und ein eigenes Schiedsgutachten mit Schreiben vom 26.06.2020 angefordert.

Auf die Frage, ob die ursprünglich von der Antragsgegnerin an den Schiedsgutachter formulierten Fragen unzulässig waren oder nicht, kommt es in Anbetracht dieser Entwicklung nicht an. Ebenso wenig, ob der Umfang dieser Fragen hinter dem Umfang des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt. Dadurch, dass die Antragstellerin die identischen Fragen in das Schiedsgutachterverfahren eingeführt hat, ist der Umfang des Schiedsgutachterverfahrens unzweifelhaft identisch mit dem des hiesigen selbständigen Beweisverfahrens.

Auch der Umstand, dass der Gutachter später mitgeteilt hat, die Prüfstelle L für Technologie könne die Begutachtung nicht durchführen und es müsse eine andere Prüfstelle den Auftrag übernehmen, ändert hieran nichts. Mit Schreiben vom 27.08.2020 erklärte sich darauf das Materialprüfungsamt Bau bei der technischen Universität N unter Leitung von Prof. N1 zur Fortführung des Schiedsgutachterverfahrens bereit, worüber die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom selben Tag informierte. Die Antragsgegnerin hat den ursprünglichen Schiedsgutachter beauftragt und dieser hat den Auftrag zunächst angenommen. Dass er dann nach eingehender Prüfung zu dem Schluss gekommen ist, die Prüfung nicht durchführen zu können, bedeutet nicht, dass das Schiedsgutachterverfahren erst mit Beauftragung des zweiten, „richtigen“ Gutachters begonnen hat. Warum dies anders beurteilt werden sollte als in einem gerichtlichen Verfahren, in dem der Wechsel des Sachverständigen ebenfalls kein neues selbständiges Beweisverfahren in Gang bringt, ist nicht ersichtlich. Es kann der Antragsgegnerin auch im Hinblick auf die gesetzlich ausdrücklich geregelte Verjährungshemmung durch die Einleitung des Schiedsgutachterverfahrens nicht zum Nachteil gereichen, wenn der Schiedsgutachter erst angibt, den Auftrag annehmen zu können, und dann später doch feststellt, dass dieser nicht in sein Sachgebiet fällt oder er den Auftrag aus anderen Gründen nicht ausführen kann.

Auch ist der Umfang des nunmehr durchzuführenden Schiedsgutachterverfahrens kein anderer geworden. Der Antragstellerin kann nicht in ihrer Ansicht gefolgt werden, der Gegenstand des nunmehr einzuholenden Schiedsgutachtens sei „unklar“. Insoweit ergibt sich aus dem als Anlage AG 18 vorgelegten Schreiben der Antragsgegnerin an den Schiedsgutachter Prof. N1 , dass der Umfang der Begutachtung gleich geblieben ist. Denn die Antragsgegnerin nimmt in diesem Schreiben zunächst Bezug auf den Gutachtenauftrag an Prof. Dr. V und erörtert dann, dass sie sich nunmehr an Prof. N1 wendet, um „das Schiedsgutachterverfahren nunmehr durchzuführen“ und „die entsprechenden schiedsgutachterlichen Untersuchungen vorzunehmen“. Dies ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht als unklarer Prüfungsauftrag zu verstehen, sondern als Auftrag, die bereits an Prof. Dr. V gestellten Fragen nunmehr durch den neuen Sachverständigen gutachterlich beantworten zu lassen.

II.

Es ergibt sich auch kein rechtliches Interesse der Antragstellerin an der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens daraus, dass durch dieses die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt wird. Denn die Verjährungshemmung erfolgt gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 8 BGB auch durch Einreichung des Antrags bei der Materialprüfungsstelle ( Kölbl , a.a.O., § 18 Abs. 4 Rn. 29). Dies gilt auch dann, wenn sich die andere Vertragspartei nicht am Prüfungsverfahren beteiligt, obwohl sie über dessen Einleitung informiert wurde. Soweit hier vereinzelt im Schrifttum eine abweichende Meinung dahingehend vertreten wird, eine einseitige Auftragung hemme die Verjährung nicht, wie der Umkehrschluss aus § 18 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 VOB/B ergebe ( Franz in Leinemann, VOB/B, 6. Auflage, § 18 Rn. 70), ist dieser Argumentation nicht zu folgen. Denn zum einen ist der Wortlaut des § 204 Abs. 1 Nr. 8 BGB eindeutig dahingehend, dass die Verjährung durch Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens gehemmt wird und nicht durch Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, an dem beide Parteien beteiligt sind. Diese Auslegung entspricht zum anderen auch dem Sinn und Zweck der Regelung, weil es andernfalls die andere Partei in der Hand hätte, die Wirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 8 BGB durch Nichtbeteiligung am Schiedsgutachterverfahren auszuhebeln. Schließlich steht auch der Wortlaut des § 18 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 VOB/B dieser Auslegung nicht entgegen. Denn § 18 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 VOB/B bezieht sich auf Streitigkeiten bei Verträgen mit Behörden und ist nicht von § 204 Abs. 1 Nr. 8 BGB abgedeckt, so dass es nur folgerichtig ist, für diese Konstellation eine Regelung zur Verjährungshemmung in den Wortlaut der VOB/B aufzunehmen.

III.

Ein rechtliches Interesse der Antragstellerin an der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens ergibt sich auch nicht daraus, dass durch dieses ein Rechtsstreit vermieden werden kann, § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO. Wie bereits oben ausgeführt, ist schon nicht ersichtlich, warum ein selbständiges Beweisverfahren hierzu gegenüber dem Schiedsgutachterverfahren einen Mehrwert bringen sollte. Hinzu kommt folgende Überlegung:

Unabhängig davon, wie das selbständige Beweisverfahren ausgeht, wird ein Rechtsstreit durch seine Durchführung nicht vermieden. Trifft der Sachverständige des selbständigen Beweisverfahrens nämlich dieselben Feststellungen wie der Schiedsgutachter, bringt das selbständige Beweisverfahren keinen Mehrwert. Eine gütliche Einigung der Parteien ist auf Grundlage der Feststellungen aus dem Schiedsgutachten ebenso möglich.

Ergeben sich aus dem Gutachten im selbständigen Beweisverfahren hingegen Feststellungen, die von denjenigen des Schiedsgutachtens abweichen, ist zu erwarten, dass dies in jedem Fall zu einem Rechtsstreit in der Hauptsache führen wird, weil jede Partei die ihr günstigeren Feststellungen als rechtsverbindlich durchsetzen wollen wird.

IV.

Eine Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens ergibt sich auch nicht aus § 485 Abs. 1 ZPO. Ein rechtliches Interesse der Antragstellerin ergibt sich nicht daraus, dass zu besorgen ist, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird. Zwar trägt die Antragstellerin dies vor und beruft sich hierfür darauf, die Antragsgegnerin habe Stahlbauteile „wohl“ von Rotterdam nach Elster in Sachsen-Anhalt verbracht und teile der Antragstellerin trotz Nachfrage und Fristsetzung zum 24.01.2020 nicht mit, was sie mit den Bauteilen unternehme. Weiter ergebe sich die Gefahr des Verlorengehens auch daraus, dass die Bauteile sich teilweise außerhalb des Gebiets der Bundesrepublik Deutschland und damit außerhalb jeder Einflussmöglichkeit der Antragstellerin befänden.

Es ist aber schon nicht ersichtlich, warum das selbständige Beweisverfahren insoweit gegenüber dem Schiedsgutachterverfahren in zeitlicher Hinsicht einen Vorteil bringen soll. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Schiedsgutachter genauso schnell tätig werden und Feststellungen treffen kann wie ein von der Kammer im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens bestellter Sachverständiger.

Auch ergibt sich nichts anderes daraus, dass das Gericht die Möglichkeit hätte, eine – von der Antragstellerin beantragte – Anordnung nach § 144 Abs. 1 S. 3 ZPO zu treffen, da die Voraussetzungen einer solchen Anordnung vorliegend ohnehin nicht gegeben sind. § 144 Abs. 1 S. 3 ZPO ist eine Ermessensnorm, in deren Rahmen Duldungsanordnungen dann in Betracht kommen, wenn dem Zweck der sachverständigen Begutachtung nicht durch Vorlage des Beweisgegenstandes gedient werden kann, wie bei nicht oder nur schwer beweglichen Gegenständen. Letzteres trifft zwar auf die streitgegenständlichen Stahlträger zu. Dieser Umstand allein ist aber für eine Anordnung nach § 144 Abs. 1 S. 3 ZPO nicht ausreichend. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen, die die konkrete Gefahr begründen, dass Veränderungen an den Bauteilen durch die Antragsgegnerin vorgenommen werden. Der Umstand, dass die Antragstellerin keinen körperlichen Einfluss auf die Bauteile nehmen kann, reicht für eine Duldungsanordnung dabei nicht aus. Denn es entspricht dem Regelfall, dass Bauteile sich unbeweglich am Ort des Einbaus im Einflussbereich nur einer der Parteien befinden. Die Antragsgegnerin hat vorliegend bereits mehrfach – auch in den hier eingereichten Schriftsätzen – erklärt, sie werde keine Veränderungen am Zustand der Bauteile vornehmen und dies gelte auch für sämtliche Unternehmen des Konzerns. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sie dies in der Vergangenheit bereits getan hat oder vorhatte, dies zu tun. Allein der Umstand, dass Bauteile möglicherweise an einen anderen Ort verbracht worden sind, begründet solche Anhaltspunkte nicht, schon allein deshalb, weil dieses Verbringen mannigfaltige andere Gründe gehabt haben kann. Insoweit hat die Antragsgegnerin außerdem nicht etwa die Belegenheit der Bauteile verschleiert, sondern der Antragstellerin auf Nachfrage mit Schreiben vom 11.05.2020 mitgeteilt, wo die Teile gelagert werden, nämlich sämtlichst (mit Ausnahme der noch in China befindlichen Teile) in Vlissingen, Niederlande. Die Erklärungen der Antragsgegnerin sind vor diesem Hintergrund auch nicht so zu verstehen, dass sie sich nur auf die Teile 34A und 34D beziehen.

Soweit die chinesische Nachunternehmerin hinsichtlich der in China befindlichen Teile ebenfalls die Erklärung abgegeben hat, sie werde keine Veränderungen am Zustand der Bauteile vornehmen und ggf. Antikorrosions- oder andere Schutzmaßnahmen ergreifen, geht die Interpretation der Antragstellerin, die Nachunternehmerin habe damit Veränderungen der Bauteile angekündigt, fehl. Die Nachunternehmerin hat diese gerade ausgeschlossen. Dass sie Antikorrosionsmaßnahmen in Erwägung zieht, bedeutet keine Zustandsveränderung an den Bauteilen, sondern vielmehr Erhaltungsmaßnahmen, die nicht nur im Interesse der Antragsgegnerin, sondern angesichts des ungewissen Ausgangs der Beweisaufnahme im schiedsgutachterlichen Verfahren auch im Interesse der Antragstellerin liegen.

B.

Der Antrag auf Anordnung nach § 144 Abs. 1 S. 2, 3 ZPO, der Antragsgegnerin beweiserschwerende Handlungen, insbesondere Veränderungen des gegenwärtigen Zustandes der Bauteile, zu untersagen, ist ebenfalls zurückzuweisen. Dies schon deshalb, weil bereits der Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens unzulässig ist und damit für eine solche Anordnung kein Raum mehr besteht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Gegen diesen Beschluss ist die sofortige Beschwerde statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt. Die sofortige Beschwerde ist bei dem Landgericht Köln, Luxemburger Straße 101, 50939 Köln, oder dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden.

Die sofortige Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses (Datum des Beschlusses, Geschäftsnummer und Parteien) sowie die Erklärung enthalten, dass sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen und soll begründet werden.

Die sofortige Beschwerde muss spätestens innerhalb von zwei Wochen bei dem Landgericht Köln oder dem Oberlandesgericht Köln eingegangen sein. Dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichts abgegeben wurde. Die Frist beginnt mit der Zustellung des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses.