Landgericht Köln, 1. Kammer für Handelssachen — 81 O 90/19

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung von Arzneimittelwerbung ohne Angabe des Pflichttextes sowie auf Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.

Der Kläger ist gerichtsbekannt ein Verein zur Förderung gewerblicher Interessen.

Die Beklagte betreibt Lebensmittelmärkte und Onlineshops. Die Abgabe von Arzneimitteln erfolgt über die Internetseite www.anonym.de .

Die Beklagte verteilte einen Werbeflyer „Y1“ aus April 2019 gemäß Anl. K1 bzw. B1, so wie im Tenor abgebildet. Auf Seite 8 in der oberen Hälfte des Werbeflyers findet sich neben der Angabe „X1“ folgender Text:

Schwungvoll in den Frühling

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In dem Werbeflyer bilden die Seiten 8 und 9 eine Doppelseite, der vorgenannte Text befindet sich auf der linken Seite, auf der rechten Seite befindet sich in der oberen Hälfte eine Werbung für Q Schmerzgel, bei der durch einen Sternchenhinweis die Pflichtangabe: „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen sie die Packungsbeilage und fragen sie ihren Arzt oder Apotheker“ erfolgt. In der vorgenannten Abbildung auf der Seite 8 finden sich weder die Pflichtangaben noch ein Sternchenhinweis auf die Pflichtangabe. Die Doppelseite sieht wie nachfolgend aus:

(Es folgt eine Darstellung)

Der Kläger sieht hierin einen Verstoß gegen § 4 Abs. 3 S. 1 HWG und forderte die Beklagte mit Schreiben vom 17.06.2019 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Ferner beansprucht der Kläger die Erstattung einer Kostenpauschale i.H.v. 280 € netto bzw. 299,60 € brutto. Die Beklagte leitete das Schreiben an die Firma X weiter, die mit Schreiben vom 11.07.2019 einen Wettbewerbsverstoß verneinte. Auch die Beklagte wies mit Schreiben vom 17.07.2019 die Abmahnung des Klägers zurück.

Der Kläger ist der Auffassung, bei dem Text auf Seite 8 obere Hälfte des Werbeflyers handle es sich um eine eigene Werbung, für die die Pflichtangabe gemäß § 4 Abs. 3 S. 1 HWG erforderlich sei. Die Beklagte sei für den Werbeflyer und damit auch für die Werbung verantwortlich. Es liege kein Fall der Erinnerungswerbung vor, für die die Pflichtangabe entbehrlich sei. Die Beklagte genüge der Pflichtangabe nicht durch die Angabe in der nebenstehenden Werbung für Q. Hierbei handle es sich um zwei unterschiedliche Werbungen.

Der Kläger beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, der Leser fasse die beanstandete Werbung sowie die auf der Doppelseite rechts auf Seite 9 nebenstehende Werbung für Q als einheitliche Werbung auf. Damit beziehe sich die Pflichtangabe auch auf die beanstandete Werbung. Für eine einheitliche Werbung spreche das Layout, da sich die Werbungen auf derselben Höhe befänden und durch die farbliche Gestaltung von den einzelnen Werbeanzeigen im unteren Teil der Doppelseite abgesetzt seien. Die Gliederung des Rests der Seite unterscheide sich von der oberen Hälfte. Zudem erwarte der Leser des beanstandeten Textes die Werbeanzeige, die auf Seite 9 abgebildet ist. Die Zusammengehörigkeit der Anzeige folge auch daraus, dass die Werbung für Q eigenständigen Charakter gegenüber den weiteren Arzneimittelwerbungen auf der Doppelseite habe. In dem beanstandeten Text werde gerade auf das Exklusivangebot Q hingeleitet. Für die Annahme spreche ferner, dass die Pflichtangaben auf einem einheitlichen Schema beruhten, nämlich auf der Angabe eines doppelten Sternchenhinweises bei der Bezeichnung des Arzneimittels. Zudem werde die Anzeige bereits auf dem Cover des Prospekts angekündigt. Da kein Unterlassungsanspruch bestehe, könne der Kläger auch keine Abmahnkosten verlangen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist begründet.

1.

Der Kläger ist aktivlegitimiert, es handelt sich bei ihm um einen rechtsfähigen Verein zur Förderung gewerblicher Interessen. Er unterfällt § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, was auch von der Beklagten nicht angezweifelt wird.

2.

Die Beklagte ist passivlegitimiert, da sie den beanstandeten Werbeflyer gefertigt und in Verkehr gebracht hat. Dies gilt auch für die hier beanstandete Werbung. Zwar bedient sich die Beklagte für die Lieferung der Arzneimittel der Firma X, das ändert aber nichts daran, dass die Werbung in ihrem Flyer erfolgte und im Übrigen die Beklagte in den Vertrieb eingebunden ist, wie der Internetseite www.anonym.de zu entnehmen ist. Die Beklagte hat ihre Passivlegitimation prozessual auch nicht in Abrede gestellt.

3.

§ 4 Abs. 3 HWG stellt eine das Marktverhalten regelnde Vorschrift im Sinne von § 3a UWG dar (BGH GRUR 2009, 509 – Schoenenberger Artischockensaft; BGH GRUR 2009, 984 – Festbetragsfestsetzung; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a, Rn. 1.225).

4.

Die von dem Kläger beanstandete Werbung beinhaltet ein Verstoß gegen § 4 Abs. 3 Nr. 1 HWG.

Die Voraussetzungen für die Pflichtangabe liegen vor.

Zwischen den Beteiligten besteht kein Streit, dass es sich um Werbung handelt, die an Personen außerhalb von Fachkreisen gerichtet ist und die auch keine privilegierte Erinnerungswerbung darstellt. Allein streitig ist, ob es sich um eine mit der auf der Doppelseite nebenstehenden Werbung für Q einheitliche Werbung handelt, mit der Folge, dass sich die dortige Pflichtangabe auch auf die beanstandete Werbung bezieht. Dabei besteht zwischen den Parteien wiederum kein Streit darüber, dass die Pflichtangabe in der Werbung für Q durch den Doppelsternchenhinweis den gesetzlichen Anforderungen genügt.

Bei der anzustellenden Beurteilung, ob es sich hier um eine einheitliche Werbung handelt, ist auf die konkrete Gestaltung abzustellen, wie sie dem angesprochenen Verbraucher gegenübertritt. Daher ist nicht schon deshalb von einer getrennten Werbung auszugehen, weil sich die Werbungen auf unterschiedlichen Seiten des Flyers befinden. Insoweit verweist die Beklagte zutreffend darauf, dass der Verbraucher die Werbung in Form einer Doppelseite wahrnimmt und Werbung nicht selten auf Doppelseiten gestaltet wird. Entgegen der Annahme der Beklagten handelte es sich aufgrund der konkreten Gestaltung aber nicht um eine einheitliche Werbung. Zwar trifft es zu, dass der beanstandete Text und die Werbung für Q jeweils in der oberen Hälfte der Doppelseite abgebildet sind, also einander gegenüber gesetzt sind. Ferner finden sich auf beiden Seiten in der Mitte farblich abgesetzte Balken mit Textzeilen, die den Eindruck der Teilung in eine obere und untere Hälfte bestärken. Auch ist es zutreffend, dass die Werbung für Q blickfangmäßig größer gestaltet ist als die Werbung für die weiteren Arzneimittel in der unteren Hälfte der Seiten. Schließlich trifft es zu, dass in dem beanstandeten Text ausdrücklich und nur auf Q und das entsprechende Exklusivangebot hingewiesen wird.

Dennoch ist aufgrund der konkreten Gestaltung davon auszugehen, dass der beanstandete Text gegenüber der Werbung für Q eigenständig ist. Abgesehen von der Gegenüberstellung der Werbungen in den oberen Seitenhälften ist eine weitere optische Einbindung der Werbungen nicht erfolgt. So ist vielmehr die beanstandete Werbung auf Seite 8 des Flyers mit einem eigenen Hintergrund unterlegt, einem Foto von zwei Personen, die sich sportlich in der Natur betätigen, während die Werbung von Q grün unterlegt ist, so wie die weiteren Werbungen für die Arzneimittel auf der Doppelseite. Maßgeblich ist insbesondere, dass die Werbung auf Seite 8 des Flyers als Einführungstext für die gesamte Doppelseite und nicht als spezieller Text für die Werbung von Q verstanden wird. Es handelt sich ersichtlich um eine Einführung von X, dem namentlich hervorgehobenen Lieferanten. Der Text ist zwar auf Q bezogen, bezieht sich aber auf die gesamte Doppelseite. Dem entspricht, dass unterhalb der Werbung auf Seite 8 die Überschrift „Unterwegs in der Natur!“, die ersichtlich auf die Abbildung der sich in der Natur bewegenden Personen oberhalb abzielt, sich auch auf die darunter abgebildeten Medikamente bezieht. Richtig ist zwar, dass bei Wahrnehmung des beanstandeten Textes der Verbraucher eine Werbung für Q erwartet. Das bedeutet aber nicht, dass er schon deshalb die auf der nächsten Seite der Doppelseite abgebildete Werbung als einheitlich mit dem Text versteht. Die Ankündigung von Q auf dem Cover des Flyers besagt hingegen nichts über die Wahrnehmung der Werbung im Innenteil.

5.

Geht man wie hier von einer gesonderten Werbung aus, bestehen gegen die Abbildung der Anlage K 1 im Tenor in Form von Einzelseiten keine Bedenken bezogen auf die zutreffende Wiedergabe der Verletzungsform.

6.

Die Nebenforderung folgt aus §§ 286, 288 BGB. Die Höhe der Abmahnkosten, die von dem Kläger geltend gemacht werden, ist nicht bestritten.

7.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

Streitwert: 15.000 €