Landgericht Köln, 8. Zivilkammer — 8 O 54/19

T a t b es t a n d :

Der Ehemann der Klägerin kaufte das streitgegenständliche Fahrzeug am 25.09.2009 bei der Autohaus G GmbH & Co. KG in Köln als Neuwagen zu einem Kaufpreis von 42.900,01 EUR. Es handelt sich insoweit um einen von der Beklagten hergestellten B B1 2.0 l TDI. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Anl. DB1 Bezug genommen.

Das Fahrzeug ist mit einem Motor des Typs F 000 ausgestattet. Die im Zusammenhang mit dem streitbefangenen Motor verwendete Software erkennt, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befindet und schaltet in diesem Fall in den NOx-optimierten Modus 1 (NEFZ = Neuer Europäischer Fahrzyklus) um. In diesem Modus findet eine relativ hohe Abgasrückführung mit niedrigerem Stickoxidausstoß statt. Im normalen Fahrbetrieb wird in den Modus 0 umgeschaltet, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer ist.

Die entsprechende Software wurde durch die W AG ab 2005 entwickelt und ab 2008 in sämtliche Motoren des Typs F 000 integriert. Auch den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs baute die W AG und lieferte ihn an die Beklagte.

Im Oktober 2015 teilte die W AG öffentlich mit, dass sie eine „Motorsteuerungssoftware“ verwendet habe und kündigte Abhilfemaßnahmen an. Die Beklagte teilte per Pressemitteilung mit, dass sie eine Website eingerichtet habe, auf der Betroffene durch Eingabe der Fahrzeugidentifizierungsnummer (FIN) die Betroffenheit ihres Fahrzeugs prüfen könnten.

Mit anwaltlichem Schreiben (Anl. K11) setzte die Klägerin der Beklagten eine Frist zur Erstattung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

Die Klägerin und ihr Ehemann einigten sich darauf, dass die Klägerin sämtliche Ansprüche im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug geltend machen solle.

Die bisherige Laufleistung des streitgegenständlichen Pkw beträgt 145.529 Km.

Die Klägerin behauptet, die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verwendete Motor-Software sei sowohl von der W AG, als auch von der Beklagten entwickelt worden. Die Beklagte habe die Konformitätsbescheinigung bewusst falsch ausgestellt.

Die Klägerin meint, ihr stehe gegen die Beklagte ein Anspruch u. a. aus § 826 BGB zu. Aufgrund der Motorsteuerungssoftware sei das Fahrzeug mangelbehaftet. Durch das Entwickeln dieser und das Inverkehrbringen des mit der Software ausgestatteten Fahrzeugs habe die Beklagte sie vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt. Der Vorstand der Beklagten habe hiervon entweder positive Kenntnis gehabt oder habe sich eine solche jedenfalls verschaffen können. In diesem Zusammenhang ist sie der Ansicht, dass ein einfaches Bestreiten der Kenntnis ihrer Organe durch die Beklagte nicht genüge. Zudem habe es der Beklagten oblegen, den von der W AG gelieferten Motor auf das Bestehen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu prüfen.

Das durchgeführte Software-Update lasse den Schaden schon deshalb nicht entfallen, da es zu Folgeproblemen (u. a. geringere Leistung bei höherem Verbrauch, erhöhter Verschleiß, Minderwert) führen könne. Durch das Update sei zudem durch ein sogenanntes Thermofenster eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung aufgenommen worden.

Sie behauptet, hätte sie bzw. ihr Mann von der Motorsteuerungssoftware gewusst, hätte er das Fahrzeug nicht gekauft.

Die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs liege bei 350.000 km.

In der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2019 ist gegen die Klägerin klageabweisendes Versäumnisurteil ergangen, das ihren Prozessbevollmächtigten am 06.08.2019 zugestellt worden ist und gegen das sie am 13.08.2019 Einspruch eingelegt hat.

Die Klägerin beantragt,

1. das Versäumnisurteil vom 26.07.2019 aufzuheben und

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 42.900,01 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 30.05.2009 bis 19.02.2019 und seither in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des Fahrzeugs B B1 2.0 TDI mit der FIN 00000 zu zahlen;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet;

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.613,24 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.02.2019 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil vom 26.07.2019 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. In diesem Zusammenhang behauptet sie, die Klägerin habe bereits im Jahr 2015 Kenntnis vom sogenannten Dieselskandal gehabt. Sie habe weiter Kenntnis davon gehabt, dass ihr Fahrzeug betroffen gewesen sei. Sie ist der Ansicht, der Klägerin sei es bereits im Jahr 2015 möglich und zumutbar gewesen, eine schlüssige Klage zu erheben. Es komme auf die Kenntnis der Tatsachen an, die dies ermöglichten.

Die Beklagte meint weiter, ein Anspruch stehe der Klägerin nach allen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen nicht zu. Bei der eingesetzten Software handele es sich um eine innermotorische Maßnahme, die nicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu werten sei. Sie verweist darauf, dass das Fahrzeug uneingeschränkt gebrauchstauglich sei und im Übrigen – was unstreitig ist – das Softwareupdate aufgespielt wurde. Negative Folgen habe dieses nicht. Mögliche Gründe für die Kaufentscheidung der Klägerin könnten auch die Robustheit und die Langlebigkeit des Fahrzeugs gewesen sein. Sie habe die Klägerin unter keinem Gesichtspunkt getäuscht.

Sie behauptet, dass ihr Vorstand „nach dem derzeitigen Ermittlungsstand im relevanten Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses weder von der Programmierung noch von der Verwendung der Software in Fahrzeugen mit EG-Typengenehmigung Kenntnis“ gehabt habe.

Die Klage ist der Beklagten am 08.04.2019 zugestellt worden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Die Klage ist überwiegend zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

A.

Der Rechtsstreit ist durch den form- und fristgerechten Einspruch der Klägerin in den Stand vor der Säumnis zurückversetzt worden.

B.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert, denn sie hat jedenfalls im Schriftsatz vom 11.11.2019 (Bl. 377 d. A.) eine Abtretung etwaiger Ansprüche ihres Ehemannes an sie behauptet. Dem ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten. Das Vorbringen gilt nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

C.

Der Klägerin steht der gegen die Beklagte geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe zu.

Gemäß § 826 BGB ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Nach § 31 BGB, der auf Kapitalgesellschaften wie die Beklagte Anwendung findet, ist diese für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.

I.

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Beklagte handelte sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Verhalten sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 20.11. 2012 - VI ZR 268/11, WM 2012, 2377 Rn. 25 und vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, WM 2013, 1310 Rn. 14, jeweils m. w. N.).

Unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze handelt derjenige sittenwidrig, der eine Sache, von deren Mangelhaftigkeit er weiß, in der Vorstellung in den Verkehr bringt, dass die betreffende Sache von dem Erwerber in unverändert mangelhaftem Zustand an ahnungslose Dritte, die in Kenntnis der Umstände von dem Geschäft Abstand nähmen, veräußert werden wird (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, Rn. 27, juris).

So liegt es hier. Dies kann die Kammer im Ergebnis trotz der Vielzahl der ausschweifenden und nicht auf den hiesigen Sachverhalt bezogenen Ausführungen der Klägerin im Ergebnis feststellen.

1.

Das streitgegenständliche Fahrzeug wies jedenfalls bei Übergabe einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB auf. Denn für die übliche Beschaffenheit im Sinne der vorgenannten Bestimmung und für diejenige Beschaffenheit, die ein Käufer erwarten kann, kommt es auf die objektiv berechtigten Käufererwartungen an, also auf den Horizont eines vernünftigen Durchschnittskäufers. Dieser muss, wenn er ein für den Betrieb im Straßenverkehr vorgesehenes Fahrzeug erwirbt, davon ausgehen, dass das Fahrzeug entweder zu Recht zugelassen oder zulassungsfähig ist. Dementsprechend muss er ferner nicht nur davon ausgehen, dass das Fahrzeug die technischen und die rechtlichen Voraussetzungen der Zulassung erfüllt, sondern er muss auch annehmen, dass der Hersteller die für den Fahrzeugtyp erforderlichen Erlaubnisse und Genehmigungen nicht durch eine Täuschung erwirkt hat. Zum einen kann nämlich der Käufer gesetzeskonformes Verhalten der Hersteller und aller übrigen Beteiligten erwarten, und das gilt auch dann, wenn seitens eines oder mehrerer Hersteller in so großer Zahl rechtswidrig manipuliert wird, dass im Ergebnis die Anzahl der durch Täuschung erwirkten diejenige der rechtmäßig zustande gekommenen Zulassungen, Erlaubnisse und Genehmigungen übersteigt. Denn solange die Manipulationen heimlich vorgenommen werden und solange die für den Betrieb eines Pkw im Straßenverkehr erforderlichen Zulassungen, Erlaubnisse und Genehmigungen durch entsprechende Täuschungen erwirkt werden, kann dies keinen Einfluss auf die Erwartungen des Durchschnittskäufers haben. Allenfalls nach dem Bekanntwerden bestimmter Manipulationen kann und muss er eventuell damit rechnen, dass ein bestimmter Hersteller bestimmte Zulassungen, Erlaubnisse und Genehmigungen durch Manipulationen erwirkt hat. Zum anderen erstrecken sich die berechtigten Erwartungen eines vernünftigen Durchschnittskäufers auf die Erwirkung aller letztendlich für den Betrieb des erworbenen Fahrzeugs im Straßenverkehr erforderlichen Zulassungen, Erlaubnisse und Genehmigungen, mag der Käufer sich auch bis zum Bekanntwerden von Manipulationen keine konkreten Vorstellungen von den einzelnen technischen Einrichtungen, rechtlichen Voraussetzungen und Zulassungs- bzw. Genehmigungsverfahren gemacht haben. Denn eine Täuschung in dem für den erlaubten Betrieb und die Zulassung des Fahrzeugs bedeutsamen Bereich gefährdet auch aus der Sicht eine vernünftigen Durchschnittskäufers eventuell die für seine Nutzung des Pkw im Straßenverkehr maßgebende Zulassung. Darüber hinaus hat diese für ihn auch insofern unabsehbare Folgen, als er die Folgen für den Verkehrs- und Wiederverkaufswert seines Fahrzeuges im Falle eines Bekanntwerdens der Manipulation nicht sicher zu prognostizieren vermag und ihm deshalb erhebliche finanzielle Einbußen zu drohen scheinen, die er mit dem Erwerb eines anderen Fahrzeugs vermeiden könnte (vgl. OLG Köln v. 20.12.2017 – 18 U 112/17; v. 27. 03.2018 – I-18 U 134/17; v. 03.01.2019 – 18 U 70/18).

2.

Es ist dabei unerheblich, dass die Klägerin nicht unter Beweis gestellt hat, dass die Beklagte und nicht etwa die W AG den Motor des streitbefangenen Fahrzeugs entwickelt hat. Darauf kommt es nicht an, denn es ist zu unterstellen, dass verfassungsmäßig berufene Vertreter der Beklagten im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht haben, indem sie unter anderem das streitgegenständliche Fahrzeug vertreiben ließen, obgleich sie wussten, dass derartige Fahrzeuge mit der manipulierten Motorsoftware versehen waren.

a)

Die Klägerin hat naturgemäß keinerlei Einblick in die internen Entscheidungsvorgänge der Beklagten und ist auf Veröffentlichungen der Medien und auf Rückschlüsse und Vermutungen angewiesen. Daher genügt ihr Vortrag, dass Organe der Beklagten Kenntnis davon hatten, dass u. a. das streitgegenständliche Fahrzeug mit einem Motor versehen war, der von der W AG hergestellt wurde und dessen Software durch die W AG manipuliert war. Sie war nicht gehalten, ihren Vortrag dahingehend zu präzisieren, welche Organe der Beklagten Kenntnis von den Manipulationen hatten und wie sie diese erlangt haben. Für die Richtigkeit ihres Vortrags spricht, dass es zwischen der Beklagten und der W AG auf der Führungsebene nicht unerhebliche personelle Überschneidungen gab und beide Unternehmen konzernrechtlich verbunden sind. Zudem arbeiteten sie – und arbeiten – bei der Entwicklung ihrer jeweiligen Fahrzeuge eng zusammen. Überdies stellten sich der Beklagten dieselben technischen Probleme wie der W AG, die hier wie dort – zumindest teilweise – durch den Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen (bspw. bei diversen Porsche-Modellen mit B Motoren) „gelöst“ wurden. Vor diesem Hintergrund spricht viel dafür, dass die Beklagte nicht schlicht auf die ordnungsgemäße Bereitstellung durch die W AG vertraute, sondern das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung jedenfalls für möglich hielt.

b)

Dieser Vortrag der Klägerin ist nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu werten, weil sich die Beklagte zu ihm nicht hinreichend erklärt. Der Vortrag der Klägerin erschöpft sich nicht in der – nicht belegten – Behauptung, dass die Beklagte den Motor entwickelt habe, sondern beinhaltet auch, dass die Organe der Beklagten jedenfalls Kenntnis von den Maßnahmen der W AG gehabt hätten und das mit dem Motor versehene Fahrzeug gleichwohl in den Verkehr hätten bringen lassen. Wenn die Beklagte demgegenüber erklärt, dass „der Vorstand der Beklagten […] nach dem derzeitigen Ermittlungsstand im relevanten Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses weder von der Programmierung noch von der Verwendung der Software in Fahrzeugen mit EG-Typengenehmigung“ Kenntnis hatte (Bl. 354 d. A.), stellt dies in der Sache ein unzulässiges Bestreiten mit Nichtwissen im Sinne des § 138 Abs. 4 ZPO dar (OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 76; KG Berlin, Urteil vom 26.09.2019 – 4 U 77/18, juris Rn. 97), weil die Beklagte das Ergebnis ihrer Erkundigungen nicht in den Prozess einführt. Dies ist jedoch erforderlich (BGH, Versäumnisurteil vom 22.04.2016 – V ZR 256/14, juris Rn. 20). Hierzu darzulegen, welche Erkenntnisse sie im Einzelnen bei ihren Ermittlungen gewonnen hat (OLG Karlsruhe, a. a. O.). Dabei ist anzugeben, wer mit welchem Ergebnis befragt worden ist (KG Berlin, a. a. O., juris Rn. 97). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Beklagten nicht. Ob die Bezugnahme der Beklagten auf die EG-Typengenehmigung dahin zu verstehen ist, dass ihre Organe Kenntnis von der Software hatten, aber davon ausgingen, diese würde nicht in der EU eingesetzt, ist unerheblich.

c)

Vor diesem Hintergrund kann weiter dahinstehen, ob der Beklagten in Bezug auf Entwicklung, Herstellung und Einbau des streitgegenständlichen Motors eine sekundäre Darlegungslast obliegt, wie in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung zum Teil angenommen wird (so z. B. LG Wuppertal, Urteil vom 07.08.2019 – 3 O 426/18, juris Rn. 62; LG Bochum, Urteil vom 08.02.2019 – 4 O 101/18, juris Rn. 23; LG Dortmund, Urteil vom 15.01.2019 – 12 O 262/17, juris Rn. 90).

d)

Die Kammer muss auch nicht entscheiden, ob die Beklagte die Pflicht traf, den von der W AG gelieferten Motor auf das Vorhandensein von Abschalteinrichtungen zu prüfen und ob ein Unterlassen dieser Prüfung zu einem bedingt vorsätzlichen Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung geführt hat (so OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.01.2020 – 13 U 81/19, juris Rn. 34).

II.

Der Schaden besteht im vorliegenden Fall bereits in dem Erwerb des mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs, weil das erworbene Fahrzeug infolge der eingesetzten Software hinter den Vorstellungen der Klägerin von der allgemein ordnungsgemäßen Ausrüstung des zu erwerbenden Pkw zurückblieb und sich dieses Zurückbleiben schon infolge der damit zunächst verbundenen Unsicherheiten für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung nachteilig auf den Vermögenswert des Pkw auswirkte. Der Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs zum Zwecke der Nutzung im Straßenverkehr reicht zur Überzeugung der Kammer im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO aus, um davon auszugehen, dass die Klägerin bzw. ihr Ehemann nicht ein Fahrzeug zu erwerben glaubte, dessen Typengenehmigung und Betriebszulassung durch eine den Genehmigungs- und Zulassungsbehörden verheimlichte Manipulation der zur Motorsteuerung eingesetzten Software in Frage gestellt war, sondern eine gegenteilige entsprechende Vorstellung hatte. Ob es der Klägerin dabei auch auf die Umweltfreundlichkeit oder die Robustheit sowie Langlebigkeit des Fahrzeugs ankam, kann aufgrund dessen offenbleiben.

Da der auf Restitution durch Rückabwicklung des Kaufs gerichtete Schadensersatzanspruch der Klägerin bereits mit dem Erwerb des Fahrzeugs entstanden ist, kommt es nicht auf das Softwareupdate und dessen streitigen Folgen an (vgl. zum Vorstehenden: OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18).

III.

Die oben stehenden Ausführungen gelten für den Vorsatz hinsichtlich des Schadens sowie dessen Zurechnung gem. § 31 BGB entsprechend. Soweit die Beklagte insoweit ausdrücklich bestreitet, dass ihre Vorstandsmitglieder Schädigungsvorsatz hatten (Bl. 354 d. A.), kann sie hiermit nicht gehört werden. Es ist fernliegend, dass die Organe der Beklagten, deren Kenntnis von der Manipulation zu unterstellen ist, gleichsam nicht zumindest bedingt vorsätzlich die Kunden zum Kauf eines Fahrzeuges, das aufgrund der Manipulation von den berechtigen Erwartungen und den gesetlichen Anforderungen abwich, verleiten wollten.

IV.

Die Klägerin hat hiernach grundsätzlich einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 42.900,01 EUR gegen die Beklagte, der aber im Wege der Vorteilsanrechnung um die Gebrauchsvorteile von 24.972,78 EUR auf 17.927,23 EUR zu kürzen ist.

Die Kammer schätzt die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs in diesem Zusammenhang nach § 287 ZPO auf 250.000 Kilometer. Das Fahrzeug der Klägerin wies im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung eine Laufleistung von 145.529 km auf.

Hiernach berechnet sich der Nutzungsersatz wie folgt:

42.900,01 € / 250.000 km x 145.529 km = 24.279,78 €

V.

Dem Zahlungsanspruch steht die Verpflichtung der Klägerin gegenüber, ihr Fahrzeug Zug-um-Zug herauszugeben und zu übereignen.

VI.

Die klägerischen Ansprüche sind nicht verjährt.

Die Verjährungsfrist begann nicht bereits nach § 199 Abs. 1 BGB mit Ende des Jahres 2015 zu laufen, denn die Beklagte hat nicht hinreichend dargelegt, dass die Klägerin bereits im Jahr 2015 Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den ihre Klage begründenden Tatsachen hatte.

Der entsprechende Vortrag der Beklagten ist pauschal und erfolgt ins Blaue hinein. Insbesondere dazu, dass hinreichende Erkenntnisse betreffend die subjektive Seite der klägerischen Ansprüche gegen die Beklagte im Jahr 2015 bei der Klägerin vorhanden gewesen seien, trägt die Beklagte nicht vor. Es ist schlicht nicht ersichtlich, woher die Klägerin diese Kenntnisse bereits 2015 erlangt haben soll. Es wäre unschädlich, wenn die Klägerin sowohl die Presse- bzw. Ad-Hoc-Mitteilung der W AG, als auch die Pressemitteilung der Beklagten vom 02.10.2015 zur Kenntnis genommen hätte und auch die von der Beklagten angebotene FIN-Überprüfung durchgeführt hätte. In den Mitteilungen ist insoweit unter anderem die Rede von einer „Motorsteuerungssoftware“. Dass es sich insoweit um eine planmäßig verwendete Software handelt, um die Zulassungsbehörden zu täuschen und eine Zulassung zu erhalten, obgleich die Grenzwerte de facto nicht eingehalten wurden, ist hieraus nicht ansatzweise ersichtlich. Ebenso wenig lässt sich aus diesen Mitteilungen schließen, dass die Fahrzeuge der Beklagten de facto nicht zulassungsfähig waren und dass der Vorstand der Beklagten die Fahrzeuge gleichwohl in den Verkehr bringen ließ.

Im Hinblick darauf, dass die Berichterstattung über den sogenannten Dieselskandal erst im Herbst 2015 einsetzte, hält die Kammer es unabhängig davon, dass die Beklagte zur Möglichkeit der Kenntniserlangung nicht hinreichend vorgetragen hat, für fernliegend, die Unkenntnis der Klägerin als grob fahrlässig zu werten.

Nichts Gegenteiliges ergibt sich aus den Äußerungen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 29.11.2019.

B.

Der Zinsanspruch der Klägerin beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Zinsen ab einem früheren Zeitpunkt kann die Klägerin nicht verlangen.

I.

Ein Zinsanspruch der Klägerin ab Kaufpreiszahlung ergibt sich nicht aus § 849 BGB.

1.

Die Vorschrift ist jedenfalls aus teleologischen Gründen nicht anzuwenden (OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 – 13 U 149/18, juris Rn. 99). Der Normzweck des § 849 BGB besteht darin, dass der Zinsanspruch den endgültig verbleibenden Verlust an Nutzbarkeit der Sache ausgleichen soll, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGH, Urteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06, Juris Rn. 5). So liegt der Fall indes vorliegend nicht. Vielmehr nutzte die Klägerin das Fahrzeug, das sie im Gegenzug für den hingegebenen Kaufpreis erhalten hat, bisher uneingeschränkt; die fehlende anderweitige Nutzbarkeit des Kaufpreises wurde zwischenzeitlich durch die Gebrauchsvorteile ausgeglichen, die sich die Klägerin im Rahmen der Schadensberechnung zudem anrechnen lassen muss, s. o.

2.

Der in der Entscheidung des OLG Köln (Urteil vom 17.07.2019 – 16 U 199/18) zum Ausdruck kommenden gegenteiligen Rechtsauffassung vermag die Kammer nicht zu folgen. Soweit dort argumentiert wird, dass bereits durch die Anrechnung der gezogenen Nutzungen berücksichtigt werde, dass der Käufer als Gegenleistung für die Kaufpreiszahlung die Nutzung des ihm überlassenen Fahrzeugs erlangt habe, überzeugt dies nach Auffassung der Kammer nicht. Vielmehr zeigt die Berücksichtigung der Nutzungsentschädigung, dass eine „Entzugsverzinsung“ in den vorliegenden Fällen erst recht nicht in Betracht kommt, weil – wie ausgeführt – die verlorene Nutzbarkeit des Kaufpreises in der Zwischenzeit durch die Nutzung des Fahrzeugs ausgeglichen wurde. Überdies bestünde etwa im Fall eines Fahrzeugnutzers, der sein Fahrzeug über einen langen Zeitraum wenig genutzt hat, die Möglichkeit einer finanziellen Überkompensation, die mit den allgemeinen Grundsätzen des Schadensersatzrechts nicht vereinbar ist.

II.

Die Klägerin kann auch keine Verzugszinsen nach §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 1 BGB verlangen. Die Beklagte ist durch das vorgerichtliche Aufforderungsschreiben nicht in Verzug geraten, denn dieses enthält eine erhebliche Zuvielforderung, weil die Klägerin die bis zu diesem Zeitpunkt angefallene Nutzungsentschädigung nicht in Abzug gebracht hat, obgleich ihr dies möglich gewesen wäre.

III.

Soweit die Klage in der Hauptsache abgewiesen wird, teilen die Nebenforderungen das Schicksal der Hauptforderung.

D.

Soweit die Klägerin Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte seit einem bestimmten Zeitpunkt im Annahmeverzug befindet, ist die Klage, soweit sie zulässig ist, begründet.

I.

Der Antrag der Klägerin ist nur zulässig, soweit sie schlechthin Feststellung des Annahmeverzuges begehrt. Insoweit besteht ein Feststellungsinteresse, nicht aber, soweit sie Feststellung ab einem bestimmten Zeitraum begehrt.

Es ist allgemein anerkannt, dass das Bestehen des Annahmeverzugs einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO wegen der Regelung des § 756 ZPO ausnahmsweise zugänglich ist, obgleich der Annahmeverzug als solcher an sich kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis ist. Nicht verlangt werden kann aber die Feststellung des Eintritts des Annahmeverzuges zu einem bestimmten Zeitpunkt, weil die Feststellung des Annahmeverzugs nur der Erleichterung der Vollstreckung dient und die anderen Wirkungen des Annahmeverzugs eine weitere Ausdehnung der Ausnahme von den Erfordernissen des § 256 ZPO nicht rechtfertigen (BGH, Urteil vom 28.10.1987 – VIII ZR 206/86, juris Rn. 22).

II.

Soweit die Feststellungsklage zulässig ist, ist sie begründet, denn die Beklagte befindet sich im Annahmeverzug.

Die Voraussetzungen des § 293 BGB liegen vor. Nach dieser Vorschrift kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Nach § 295 S. 1 BGB genügt ein wörtliches Angebot unter anderem dann, wenn eine Mitwirkungshandlung des Gläubigers erforderlich ist. So liegt der Fall hier, denn Leistungsort der Rückgabepflicht ist nach § 269 Abs. 1 BGB im hiesigen Fall der vertragsgemäße Belegenheitsort der Sache beim Käufer (OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 – 5 U 1318/18, juris Rn. 116). Ob die Klägerin in ihrem wörtlichen Angebot, das im vorgerichtlichen Schreiben zu sehen ist, einen zu hohen Schadensersatz gefordert hat, ist unerheblich (Staudinger/Feldmann (2014) BGB § 298, Rn. 4). Der Gläubiger wird dadurch nicht schutzlos gestellt, denn er kann den Eintritt des Annahmeverzugs dadurch verhindern, dass er die tatsächlich geschuldete Gegenleistung anbietet (ebd.). Auch dies hat die Beklagte indes nicht getan, was ihr, die sich insoweit allenfalls auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen kann, zumutbar ist. Insoweit unterscheidet sich die Situation von jener des Schuldnerverzugs, bei der dieses Risiko in die Sphäre der Klägerin als Gläubiger fällt.

E.

Die Klage ist unbegründet, soweit die Klägerin Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten begehrt.

I.

Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten sind unabhängig von der im Einzelfall einschlägigen Anspruchsgrundlage nur dann als Schaden ersatzfähig, wenn sie aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 16.07.2015 – IX ZR 197/14, juris Rn. 55). Nicht zweckmäßig ist das außergerichtliche Vorgehen gegen einen Schuldner, der erkennbar leistungsunwillig oder unfähig ist (OLG München, Urteil vom 14.06.2010 – 19 U 4302/09, juris Rn. 6; vgl. BGH, Urteil vom 17.09.2015 – IX ZR 280/14, juris Rn. 11), wobei dahinstehen kann, ob sich dieses Erfordernis unmittelbar aus § 249 Abs. 1 BGB oder aber aus § 254 BGB ergibt.

II.

So liegt der Fall hier. Das außergerichtliche Tätigwerden der Rechtsanwälte der Klägerin gegenüber der Beklagten war erkennbar zweckwidrig, denn es ist gerichtsbekannt, dass eine vorgerichtliche Regulierung der Ansprüche vermeintlicher oder tatsächlicher Betroffener des sogenannten Abgasskandals nicht erfolgt. Dies gilt sowohl für Fahrzeuge der Beklagten als auch für Fahrzeuge sonstiger Hersteller aus dem W -Konzern. Dies musste zwar nicht die Klägerin selbst wissen, wohl aber die Vertreter der Klägerin, die – gerichtsbekannt – vermeintliche oder tatsächliche Betroffene des sogenannten Abgasskandals in einer unüberschaubaren Vielzahl von Fällen vertreten. Deren Kenntnis muss sich die Klägerin nach § 278 BGB zurechnen lassen. Es ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die – insoweit unter Umständen nicht informierte – Klägerin zunächst einen Auftrag zur außergerichtlichen Vertretung erteilt hat, denn sowohl bei einem derartigen Auftrag, als auch bei einem Klageauftrag ist eine Zweckmäßigkeitsberatung von den Gebührentatbeständen erfasst und gehört zum anwaltlichen Leistungsspektrum. Im Rahmen der Zweckmäßigkeitsberatung kann der Auftrag geändert werden, ohne dass hiermit eine erneute Entstehung einer weiteren Gebühr verbunden wäre (BGH, Urteil vom 17.09.2015 – IX ZR 280/14, juris Rn. 13). Vor diesem Hintergrund hätten die Bevollmächtigten der Klägerin ihr raten müssen, unmittelbar Leistungsklage zu erheben. Im Rahmen der Klage hätte die Klägerin die Beklagte sodann auch in Annahmeverzug setzen können. Allerdings hätte dies auch durch ein vorheriges außergerichtliches Schreiben erfolgen können, ohne dass hiermit eine Gebühr nach Nr. 2300 VV RVG entstanden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 15.08.2019 – III ZR 205/17, juris Rn. 43).

F.

Die Kostenentscheidung beruht zum einen auf § 344 ZPO, zum anderen auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO, wobei die Kammer einen fiktiven Streitwert gebildet und das Unterliegen der Klägerin auch mit den Nebenforderungen, die fast der Hälfte der Hauptforderung entsprechen, berücksichtigt hat.

G.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1-3 ZPO.

Der Streitwert wird auf 42.900,01 EUR festgesetzt.

Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:

Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de .