Landgericht Köln, 5. Zivilkammer — 5 O 326/17

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn im Zusammenhang mit der Ausführung von Trockenbauarbeiten geltend. Die Beklagte begehrt widerklagend die Zahlung von Fertigstellungsmehrkosten.

Die Beklagte schrieb die Leistungen für das Gewerk Trockenbauarbeiten für die Baumaßnahme T.Gymnasium in K. öffentlich aus (Anlagenkonvolut B1). Bestandteil der Ausschreibung waren unter anderem auch die Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten. Gemäß Ziffer 2 der Besonderen Vertragsbedingungen war als Beginn der Ausführung der 01.04.2016 und als Termin der Fertigstellung der 15.06.2016 vereinbart.

Die Klägerin gab am 10.02.2016 ein Angebot mit einer Bruttoauftragssumme von 178.075,96 € ab (Anlagenkonvolut B1). Die Klägerin erklärte in ihrem Angebot, dass sie alle Leistungen im eigenen Betrieb ausführen werde, sofern sie keine Eintragungen im Formblatt 233 vorgenommen habe. In dem Formblatt 233 bezeichnete sie zwei konkrete Nachunternehmer für die Position 5.1, 5.2 und 6.2 des Leistungsverzeichnisses.

Am 09.03.2016 führte die Beklagte ein Aufklärungsgespräch mit der Klägerin. Das Protokoll des Aufklärungsgesprächs (Anlage K1, Bl. 7 d.A.) lautet auszugsweise:

„[...] Arbeitsbeginn/Lieferung: 18.04.2016

Fertigstellung: 15.07.2016

[...] Fa. W. beabsichtigt die Ausführung der Vertragsleistungen mit dem eigenen Personal, abgesehen von den angebotenen Nachunternehmern.

Fa. W. bestätigt die Ausführung der Leistungen mit eigenem Personal im Vertragszeitraum.

Vorgesehene Besetzung der Baustelle mit 8 MA. [...]“

Mit Schreiben vom 14.03.2016 (Anlage K2) erteilte die Beklagte der Klägerin den Zuschlag für das ausgeschriebene Gewerk. In dem Zuschlagsschreiben heißt es: „ Ausführungszeitraum: s. Ausschreibungsunterlagen“ .

Mit E-Mail vom 05.04.2016 (Anlage K4) beanstandete die Klägerin gegenüber der Beklagten, dass ihre Arbeitskräfte seit dem Vortag auf der Baustelle bereit stünden, jedoch aufgrund fehlender Grundrisszeichnungen/Schnitte/Deckenpläne nicht mit der Arbeit beginnen könnten.

Die Beklagte forderte die Klägerin mit E-Mail vom 06.06.2016 (Anlage B6) unter Fristsetzung zum 10.06.2016 zur Beseitigung von Mängeln auf.

Mit Schreiben vom 07.06.2016 (Anlage K5) zeigte die Klägerin der Beklagten an, dass sie in ihren Leistungen behindert werde, da Wasser im Küchenbereich (Erdgeschoß Räume B023 bis B028) stehe. Am 08.06.2016 erklärte die Klägerin schriftlich gegenüber der Beklagten,

„[...] dass die vorgesehenen Vertragstermine aufgrund bauseitiger Verzögerungen nicht mehr haltbar sind. Deshalb kündigen wir hiermit alle Vertragstermine für oben genannte Bauvorhaben. Aufgrund der bauseitigen Terminverschiebung ist mit Mehrkosten zu rechnen, die wir hiermit dem Grunde nach anzeigen.

Dennoch werden wir, soweit Baufreiheit für unser Gewerk vorhanden, alles Erforderliche für einen kontinuierlichen Bauablauf zur Erfüllung unserer vertraglichen Leistungen unternehmen. Dieses bedingt auch den verstärkten Einsatz von Nachunternehmen. [...]“ (Anlage K6)

Die von der Beklagten beauftragten Architekten übersandten der Klägerin am 10.06.2016 eine weitere Mängelrüge mit der Aufforderung zur Beseitigung der dort aufgeführten Mängel bis zum 17.06.2016. Die Beklagte fasste die bisherigen Mängelrügen mit Schreiben vom 16.06.2016 (Anlage B7) nochmals zusammen.

Die Klägerin reagierte auf die Mängelrüge der Beklagten mit Schreiben vom 20.06.2016 (Anlage K8) und teilte unter anderem mit:

„[...] 16) Wie bereits telefonisch mitgeteilt, mussten wir unsere eigenen Monteure zwischenzeitlich auf einer anderen Baustelle einsetzen, da ein effizienter Einsatz auf Ihrer Baustelle aufgrund der bauseitigen Entwicklung nicht mehr möglich war. Von den 4 ab 22.06.2016 vorgesehenen Monteuren unseres Nachtunternehmers werden zwei bis spätestens 01.07.2016 entsprechend neu geschult. [...]

17) [...] Deshalb bleibt zur Erhöhung der Flexibilität nur der Einsatz von Nachunternehmern. Alternativ können wir natürlich unsere 8 Monteure wieder auf die Baustelle bringen. Dann müssen wir aber verlangen, dass, sobald es wieder Stillstand aufgrund bauseitiger Verzögerungen/Behinderungen kommt, Tagelohn für die Stillstandzeit bezahlt wird. Den Nachunternehmer melden wir parallel mit gesondertem Schreiben an. [...]“

Am 22.06.2016 stellte die Beklagte im Rahmen einer Baustellenbegehung fest, dass sich auf der Baustelle drei mit der Ausführung der klägerischen Leistungen beauftragte Arbeiter befanden, die keine Mitarbeiter der Klägerin und auch nicht als Nachunternehmer der Klägerin gemeldet waren.

Die Beklagte drohte der Klägerin am 22.06.2016 schriftlich die Kündigung des Auftrages wegen nicht genehmigten Nachunternehmereinsatzes an. Auszugsweise heißt es dort (Anlage K9):

„ Wir fordern Sie auf, den ungenehmigten Nachunternehmereinsatz zu unterlassen und die Leistung mit Mitarbeitern Ihres eigenen Betriebes unverzüglich, spätestens bis zum Freitag, den 24.06.2016, 10.00 Uhr wieder aufzunehmen.

Darüber hinaus teilen wir Ihnen mit, dass die Stadt K. Ihnen bei fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehen wird. Wir verweisen diesbezüglich auf VOB/B § 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 4 und VOB/B § 8 Abs. 3. “

Die Klägerin entsandte keine eigenen Mitarbeiter auf die Baustelle der Beklagten. Mit E-Mail vom 22.06.2016 (Anlage B4) meldete sie „zur Unterstützung“ stattdessen einen weiteren Nachunternehmer an. Die Beklagte lehnte diesen Nachunternehmereinsatz mit Schreiben vom 23.06.2016 (Anlage B5) ausdrücklich ab, unter anderem da der Nachunternehmer nach dem Ergebnis ihrer Eignungsprüfung ungeeignet sei.

Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 24.06.2016 (Anlage K10) die Kündigung des gesamten Auftrages und forderte die Klägerin auf, die Baustelle umgehend zu räumen und ihr Material und ihre Abfall- und Schuttmaterialien bis zum 27.06.2016, 17.00 Uhr vollständig zu entsorgen.

Am 04.07.2016 erfolgte die Abnahme der von der Klägerin bislang erbrachten Leistungen. In dem Abnahmeprotokoll wurden die aus der Anlage B9 ersichtlichen Mängelpunkte und Fertigstellungstände festgehalten.

Die Beklagte forderte die Klägerin am 13.07.2016 auf, an einem gemeinsamen Aufmaßtermin teilzunehmen (Anlage B11). Die Klägerin nahm an dem vorgesehenen Termin nicht teil.

Unter dem 21.07.2016 übermittelte die Klägerin der Beklagten die als Anlage B12 vorgelegte Schlussrechnung. Auf der Grundlage der Rechnungsprüfung durch die Architekten der Beklagten übersandte die Klägerin der Beklagten am 23.08.2016 eine korrigierte Schlussrechnung (Anlage K12). Die Beklagte leistete hierauf keine Zahlungen.

Die Beklagte forderte drei Unternehmen auf, ein Angebot zur Ausführung der weiteren Trockenbauarbeiten abzugeben. Am 27.07.2016 erteilte sie der I. GmbH den Zuschlag auf deren Angebot mit einer Bruttoauftragssumme von 235.848,94 EUR (Anlagenkonvolut B10).

Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 26.09.2017 mit, dass die Rechnungsprüfung einen rechnerischen Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 2.734,94 EUR ergeben habe. Demgegenüber stünden allerdings Ersatzvornahmekosten von 78.201,25 € (brutto), weshalb keine Zahlungen an die Klägerin erfolgen würden.

Die Klägerin und Widerbeklagte behauptet, dass sie sämtliche abgerechneten Leistungen so, wie in der Anlage K12 ausgewiesen, mangelfrei erbracht habe. Die prozentualen Fertigstellungsgrade in der Anlage K12 seien entsprechend der auf Bl. 151 d.A. aufgeführten Gewichtungen angesetzt worden. Die Parteien hätten im Zusammenhang mit der Abnahme den durch die Klägerin erreichten Leistungsstand gemeinsam festgestellt. Die Beklagte habe die gemeinsame Leistungsstandfeststellung selbst als Anlage B9 zur Akte gereicht. Die von der Beklagten geltend gemachten Mängel lägen aufgrund der in dem Schreiben Anlage K14 vorgebrachten Einwendungen der Klägerin nicht vor.

Die Klägerin und Widerbeklagte ist der Ansicht, dass es sich bei der von der Beklagten erklärten Kündigung nicht um eine wirksame außerordentliche Kündigung i.S.v. § 8 Abs. 3 VOB/B handle.

Die Zulageposition 20.09.011 in der Abrechnung der I. GmbH sei nur deshalb erforderlich geworden, weil die Beklagte Arbeitsabläufe umgestellt habe. Bezüglich der Abrechnungsposition 20.09.024 verweist die Klägerin darauf, dass sie nur Deckenbereiche geschlossen habe, die ihr zum Schließen vorgegeben worden seien. Die Bauleitung der Beklagte habe die Ausbildung der umlaufenden Deckenfriese im Bereich des ersten Obergeschosses schriftlich beauftragt. Die Klägerin sei durch den Zeugen S. aufgefordert worden, die umlaufende Friese auszubilden.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 31.069,60 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.08.2016 zu zahlen.

Die Beklagte und Widerklägerin beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagen beantragt sie,

die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin 75.466,31 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin und Widerbeklagte beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte und Widerklägerin behauptet, dass ihr durch die Beauftragung der I. GmbH Ersatzvornahmekosten für die noch nicht von der Klägerin ausgeführten Leistungen in Höhe von 49.179,33 € (brutto) entstanden seien. Die Beauftragung der I. GmbH mit den unter Titel 9 und 10 der Schlussrechnung abgerechneten Zusatzleistungen und Nachträgen basiere auf einer mangelhaften Leistungserbringung der Klägerin und habe ortsübliche und angemessene Mehrkosten von weiteren 28.774,80 € (brutto) verursacht. Zudem sei infolge von mangelhaften Leistungen der Klägerin ein Mehraufwand für Fliesenarbeiten und die Entsorgung zurückgelassener Abbruchmaterialien von weiteren 1.139,39 € entstanden.

Die Beklagte und Widerklägerin ist der Ansicht, dass die von ihr erklärte außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund bereits aufgrund eines unerlaubten Nachunternehmereinsatzes der Klägerin begründet gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Das Gericht hat gemäß Beschlüssen vom 21.08.2018 und 01.12.2020 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen V., U., S. und O. und durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen G.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 30.10.2018 und 07.06.2019 sowie das Gutachten vom 30.01.2020 und die Ergänzungsgutachten vom 05.06.2020 und 18.06.2021 verwiesen.

Die Parteien haben einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt.

I.

Die zulässige Klage ist in dem erkannten Umfang begründet.

Der Auftragnehmer hat bei jeder vorzeitigen Kündigung des Vertrages, also auch bei einer solchen aus wichtigem Grund, Anspruch auf Vergütung des von ihm bis zur Kündigung vertragsgerecht erbrachten Leistungsteils. Dabei obliegt dem Auftragnehmer die Beweislast dafür, dass die berechnete Teilleistung tatsächlich erbracht und frei von Mängeln ist, soweit keine Abnahme erfolgt ist beziehungsweise die Mängel bei der Abnahme vorbehalten worden sind (vgl. Joussen/Vygen, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 20. Auflage 2017, § 8 Abs. 7 Rn. 26).

Beim Einheitspreisvertrag sind die durch Aufmaß festgestellten Mengen aller Positionen mit den vereinbarten Einheitspreisen zu multiplizieren und die so ermittelten Positionspreise zu addieren (vgl. Joussen/Vygen, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 20. Auflage 2017, § 8 Abs. 7 Rn. 28).

Da der Beklagten eine Prüfung der Schlussrechnung möglich war, hat die Klägerin grundsätzlich prüfbar abgerechnet. Hat bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag der Auftragnehmer prüfbar abgerechnet, muss das Gericht in die Sachprüfung eintreten, ob und in welcher Höhe die geltend gemachte Werklohnforderung berechtigt ist. Hat der Auftraggeber die Richtigkeit der Schlussrechnung bestritten, ist hierüber Beweis zu erheben (st. Rspr.; z.B. BGH, Urteil vom 25. November 2004 - VII ZR 394/02, BauR 2005, 385, 386 = NZBau 2005, 147 = ZfBR 2005, 252). Feststellungen zur Höhe der dem Auftragnehmer zustehenden Vergütung sind, soweit möglich, auch dann zu treffen, wenn sich die Unrichtigkeit seiner Schlussrechnung daraus ergibt, dass der Auftragnehmer die kalkulatorischen Ansätze hinsichtlich der erbrachten Leistungen nachträglich zu hoch bewertet und so den Vergütungsanteil für die erbrachten Leistungen zum Nachteil des Auftraggebers zu Unrecht erhöht. Derartige Verschiebungen machen eine Schlussrechnung nicht insgesamt "unplausibel" und rechtfertigen nicht ohne weitere Feststellungen eine Klageabweisung. Auch insoweit kann und muss die nachträgliche Kalkulation auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft werden (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - VII ZR 143/02, BauR 2003, 1207, 1208 = NZBau 2003, 497 = ZfBR 2003, 567). Infolgedessen hat das Gericht durch Einholung eines Sachverständigengutachtens ermittelt, wie hoch der der Klägerin zustehende Restwerklohn ist.

Dem gerichtlichen Sachverständigen wurde als Berechnungsgrundlage vorgegeben, dass er den von der Beklagten ermittelten Leistungsstand zugrunde legt und mit den jeweiligen Einheitspreisen multipliziert. Hat eine Vertragspartei ihre Mitwirkungspflicht bei der Erstellung eines gemeinsamen Aufmaßes verletzt und sich geweigert, an den gemeinsamen Feststellungen mitzuwirken oder ist sie mit ihrer Mitwirkung in Verzug, so ist der zur Feststellung bereite Vertragsteil berechtigt, die Aufmaße allein vorzunehmen. Der andere Vertragsteil muss dann im Rechtsstreit die einseitig getroffenen Feststellungen widerlegen. Ist der tatsächliche Leistungsumfang später nicht mehr feststellbar, so ist derjenige Vertragspartner, der die Mitwirkung verweigert hat, an die einseitigen Feststellungen der anderen Vertragspartei gebunden (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 10. Mai 2002 – 2 U 113/01 –, Rn. 26, juris). Die Klägerin hat kein gemeinsames Aufmaß gefordert und an dem von der Beklagten angebotenen Termin zur Leistungsfeststellung nicht teilgenommen. Das Gericht ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, dass es keinen gemeinsamen Aufmaßtermin gegeben hat. Zwar hat der Zeuge V. bekundet, im Juli 2016 zu einem gemeinsamen Termin aus Q. angereist zu sein, in dessen Rahmen auch ein Aufmaß erfolgt sei. Der Zeuge S., der Bauleiter der Beklagten war, hat aber bekundet, dass im Termin vom 04.07.2016 lediglich eine Mängelliste besprochen worden sei. Ein Aufmaß sei bei diesem Termin nicht gefertigt worden. Auch zuvor sei kein Aufmaß erstellt worden. Diese Angaben decken sich mit dem Inhalt der Anlage B9, die im Wesentlichen eine Mängelliste enthält. Auch der Zeuge U. hat bekundet, dass der Zeuge S. ihm vom Termin vom 04.07.2016 berichtet habe und ein Aufmaß dabei nicht erwähnt habe.

Maßgeblich für die Ermittlung eines Werklohnanspruchs der Klägerin ist somit die von der Beklagten, bzw. deren Architekten, erstellte Leistungsstandfeststellung. Etwaige Unklarheiten gehen zu Lasten der Klägerin.

Zur Prüfung der Schlussrechnung konnte die Beklagte damit, nach den oben aufgeführten Grundsätzen, die durch Aufmaß festgestellten Mengen aller Positionen mit den vereinbarten Einheitspreisen multiplizieren und die so ermittelten Positionspreise addieren. Hierbei verbleibende Zweifel hinsichtlich des jeweiligen Fertigstellungsstandes gehen zu Lasten der Klägerin.

Nicht erforderlich ist eine von der Beklagten eingewandte Aufteilung des Einheitspreises, bei der die Höhe der Vergütung für erbrachte Leistungen nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistungen unter einer bestimmten Position zum Wert der nach der Leistung insgesamt geschuldeten Leistung zu berechnen ist (Bl. 118 d.A.). Die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 04. Mai 2000 – VII ZR 53/99 –, BGHZ 144, 242-245) bezieht sich auf die Abrechnung bei Pauschalpreisverträgen und ist deshalb nicht auf den hier streitbefangenen Einheitspreisvertrag zu übertragen.

Der Sachverständige hat untersucht, ob die von der Klägerin für bestimmte Leistungspositionen zugrunde gelegten Fertigstellungsfaktoren aus technischer Sicht unter Berücksichtigung der anerkannten Regeln der Technik und der jeweils einschlägigen DIN-Normen dem prozentualen Anteil der zum Zeitpunkt der Kündigung ausgeführten Teilleistungen an der Gesamtleistung der Leistungspositionen entsprechen. Hinsichtlich seiner Vorgehensweise hat der Sachverständige ausgeführt, dass der Fertigstellungsgrad oder Fertigstellungsfaktor einer nicht fertigen Leistungsposition sich aus der ins Verhältnis zum Wert der fertigen Leistungsposition gesetzten Summe der Einzelwerte des aufgewendeten Lohns und des verbauten Materials für die jeweilig betrachtete Leistungsposition ergebe. Im Gegensatz zu anderen Ausbaugewerken, bestünden die Leistungspositionen im Trockenbaugewerk bei Wänden und Decken aus einer Vielzahl von Arbeitsschritten und zu liefernden Materialien. Es sei entsprechend schwierig, den Fertigstellungsgrad einer solchen Leistung in der Örtlichkeit nur durch Inaugenscheinnahme zu bestimmen. Es sei notwendig, die Teilleistungen der Leistungsposition zahlenmäßig zu betrachten und zu bewerten, und auch getrennt für Lohnanteile und Materialanteile. Die Leistung sei erst dann zu 100% fertiggestellt, wenn alle Lohn- und alle Materialleistungen erbracht worden seien. Der Fertigstellungsgrad einer Wand werde in Bezug auf den Materialanteil über die Materialpreise der Teilleistungen ermittelt. Dazu würden die Materialanteile einzelner erbrachter Teilleistungen ins Verhältnis gesetzt zum Gesamtmaterialanteil. Die Betrachtung erfolge für die Leistungseinheit Quadratmeter. Für die Materialermittlung und die Berechnung der Materialkosten habe der Sachverständige das Firmen-Kalkulationsprogramm X. des Gipsproduktherstellers E. zu Hilfe genommen mit dessen Mengen- und Preisansätzen für Materialien. Die im Programm hinterlegten Materialpreise seien marktübliche Preise. Die hinterlegten Arbeitszeit-Richtwerte entsprächen den ermittelten ARH-Werten mit sehr geringen Abweichungen. Es sei davon auszugehen, dass das Programm realistische Ergebnisse für die Ermittlung der Gesamtfertigstellungsgrade von Trockenbauleistungen liefere. Der Lohnanteil bei Trockenbauarbeiten sei höher zu bewerten als der Materialanteil. Der Lohnanteil werde zum Materialanteil bei Wänden im Verhältnis 65:35 gewichtet und bei den Akustikdecken im Verhältnis 45:55. Bezogen auf die Einheit Quadratmeter hat der Sachverständige auf diese Weise folgende Fertigstellungsgrade ermittelt:

Fertigstellungsfaktor für Wandbereiche, bei denen die Unterkonstruktion gestellt, die Wände beidseitig vollständig beplankt und Spachtel entweder beidseitig vorgezogen oder einseitig vollständig verspachtelt wurden (Leistungsposition 2.1 mit Wänden 125 mm): 83%

Fertigstellungsfaktor für Wandbereiche, bei denen die Unterkonstruktion gestellt, die Wände beidseitig vollständig beplankt und Spachtel entweder beidseitig vorgezogen oder einseitig vollständig verspachtelt wurden (Leistungsposition 2.3 mit Wänden 300 mm): 86%

Fertigstellungsfaktor für Wandbereiche, bei denen die Unterkonstruktion gestellt, die Wände beidseitig beplankt und verspachtelt wurden, jedoch noch das abschließende Schleifen der Wandflächen ausstand (Leistungsposition 2.1 mit Wänden 125 mm): 95%

Fertigstellungsfaktor für Wandbereiche, bei denen die Unterkonstruktion gestellt, die Wände beidseitig beplankt und verspachtelt wurden, jedoch noch das abschließende Schleifen der Wandflächen ausstand (Leistungsposition 2.3 mit Wänden 300 mm): 95%

Fertigstellungsfaktor für Teilbereiche, in denen im Kündigungszeitpunkt allein die U-Schiene montiert war (Leistungsposition 2.1 mit Wänden 125 mm): 8%

Fertigstellungsfaktor für Teilbereiche, in denen im Kündigungszeitpunkt allein die U-Schiene montiert war (Leistungsposition 2.3 mit Wänden 300 mm): 12 %

Fertigstellungsfaktor für die Teilbereiche, hinsichtlich deren die Wanderstellung im Wege der Herstellung der Unterkonstruktion sowie der Beplankung der 1. Wandseite erreicht worden ist (Leistungsposition 2.1 mit Wänden 125 mm): 43%

Fertigstellungsfaktor für die Teilbereiche, hinsichtlich deren die Wanderstellung im Wege der Herstellung der Unterkonstruktion sowie der Beplankung der 1. Wandseite erreicht worden ist (Leistungsposition 2.3 mit Wänden 300 mm): 57%

Fertigstellungsfaktor für Bereiche, in denen die Unterkonstruktion und Beplankung ausgeführt wurde und die Verspachtelung noch offen war (Leistungsposition 2.4, Trockenbauwand als Vorsatzschale): 70%

Fertigstellungsfaktor für die beidseitige Beplankung mit 1 Lage Zementbauplatten bzw. imprägnierten GKB-Platten (Leistungspositionen 2.6 und 2.7, Zulage Zementbauplatte und imprägnierte GKB grün):

Fertigstellungsfaktor für die Gestellung der Unterkonstruktion (Leistungsposition 2.12, Schachtwand): 21%

Fertigstellungsfaktor für den Einbau der dreiteiligen Stahlumfassungszarge (Leistungsposition 2.15): 45%

Fertigstellungsfaktor, sofern allein die geschuldete Verspachtelung in der Qualitätsstufe Q3 noch offen war (Leistungsposition 3.2): 87%

Fertigstellungsfaktor für Deckenbereiche, in denen die Unterkonstruktion sowie das Abhängesystem Nonius montiert waren (Leistungsposition 3.2): 33%

Fertigstellungsfaktor für Deckenbereiche, in denen allein die Unterkonstruktion montiert war (Leistungsposition 3.2): 26%

Fertigstellungsfaktor für Teilbereiche, hinsichtlich deren die Wanderstellung im Wege der Herstellung der Unterkonstruktion sowie der Beplankung der 1. Wandseite erreicht wurde (Leistungsposition 3.2): -

Fertigstellungsfaktor für den Verbau der Zarge (Leistungsposition 9.1): 45%

Da dem Sachverständigen die Kalkulationsansätze für die Randfriese nicht vorlagen, hat er die nachfolgenden Fertigstellungsfaktoren geschätzt:

Fertigstellungsfaktor, sofern die Leistung bis auf die Spachtelarbeiten ausgeführt war (Leistungsposition 3.3): 85%

Fertigstellungsfaktor für Bereiche, in denen die Unterkonstruktion montiert war (Leistungsposition 3.3): 33%

Fertigstellungsfaktor für Bereiche, in denen allein die U-Schiene und Abhänger montiert waren (Leistungsposition 3.3): 26%

Fertigstellungsfaktor für die Herstellung der Unterkonstruktion (Leistungsposition 9.19): 33%

Fertigstellungsfaktor für die Herstellung der Unterkonstruktion und zusätzlicher Abhänger (Leistungspositionen 9.20 und 9.21): -

Fertigstellungsfaktor für die Herstellung der Unterkonstruktion (Leistungsposition 9.22): 26%

Der Sachverständige hat die Mengenermittlung der Klägerin herangezogen und mit der Leistungsstandfeststellung verglichen. Sodann hat er die bewerteten Mengen mit den vereinbarten Einheitspreisen der Leistungspositionen multipliziert und so die Vergütung für die Leistungspositionen erhalten. Er hat die in der Schlussrechnung der Klägerin angegebenen Einheitspreise zu Grunde gelegt. Der Sachverständige ist zu folgenden Ergebnissen gelangt:

3.21. zur Leistungsposition 2.1 Trockenbauwand 125 mm: 6.947,26 €

3.2.2 zur Leistungsposition 2.3 Trockenbauwand 300 mm: 2.781,25 €

3.2.3 zur Leistungsposition 2.4 Trockenbauwand als Vorsatzschale: 117,83 €

3.2.4 zur Leistungsposition 2.6 Zulage Zementbauplatte: 556,22 €

3.2.5 zur Leistungsposition 2.7 Zulage imprägnierte GKB grün: 220,75 €

3.2.6 zur Leistungsposition 2.12 Schachtwand: 118,74 €

3.2.7 zur Leistungsposition 2.15 Stahlumfassungszarge: 346,87 €

3.2.8 zur Leistungsposition 3.2 Abhangdecke Gipskarton: 5.875,91 €

3.2.9 zur Leistungsposition 3.3 Ungelochter Randfries: 1.447,73 €

3.2.10 zur Leistungsposition 9.1 Türzarge: 46,02 €

3.2.11 zur Leistungsposition 9.19 Deckenfries: 1.503,60 €

3.2.12 zur Leistungsposition 9.20 Deckenaussparung rechteckig: 97,29 €

3.2.13 zur Leistungsposition 9.21 Akustikdecke in Streifen, 40 cm: 1.504,83 €

3.2.14 zur Leistungsposition 9.22 Akustikdecke in Streifen, 1 m: 499,79 €

Die Kammer schließt sich den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen nach eigener kritischer Würdigung vollumgänglich an.

Bei der Berechnung des der Klägerin zustehenden Restvergütungsanspruchs war die Leistungsposition 2.1 nicht zu berücksichtigen, da die Klägerin diese Position in der überarbeiteten Schlussrechnung vom 23.08.2021 (Anlage K12) selbst überhaupt nicht geltend macht. Die Position ist damit nicht Gegenstand des Rechtsstreits. Soweit die Klägerin in der genannten Schlussrechnung die für die Positionen 2.3, 2.4, 2.7 und 2.15 geringere als vom Sachverständigen berechneten Beträge geltend macht, ist dies unerheblich. Der Streitgegenstand wird durch die Rechnungsposition bestimmt. Ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO liegt nicht vor, da nicht mehr zugesprochen wird als mit dem Klageantrag begehrt wurde. Damit ergibt sich ein Gesamtbetrag von 15.116,83 € netto. Der Anspruch der Klägerin beläuft sich auf brutto 17.989,03 €.

Soweit die Beklagte bei der Prüfung einzelne Rechnungspositionen wegen behaupteter Mängel vollständig kürzte, kann dies nicht nachvollzogen werden. Maßgebend ist der erfolgte Baufortschritt zum Zeitpunkt der Kündigung.

Der Anspruch auf den der Klägerin noch zustehenden Vergütungsanspruch ist fällig. Grundsätzlich ist der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers erst mit Vorlage einer prüfbaren Schlussrechnung fällig. Dies gilt auch nach einer Vertragskündigung (vgl. Joussen/Vygen, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 20. Auflage 2017, § 8 Abs. 7 Rn. 28). Da der Beklagten aber wie bereits ausgeführt, eine Prüfung der Schlussrechnung möglich war, ist der Vergütungsanspruch der Klägerin fällig.

Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB.

II.

Die Beklagte und Widerklägerin hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B, da die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 24.06.2016 berechtigt war.

Die von der Beklagten mit Schreiben vom 24.06.2016 (Anlage K10) ausgesprochene Kündigung war aus wichtigem Grund i.S.v. §§ 8 Abs. 3, 4 Abs. 8 VOB/B berechtigt, da die Klägerin entgegen § 4 Abs. 8 VOB/B Leistungen nicht im eigenen Betrieb ausgeführt hat.

Gemäß § 4 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer die Leistung im eigenen Betrieb auszuführen. Mit schriftlicher Zustimmung des Auftragnehmers darf er sie an Nachunternehmen übertragen. Erbringt der Auftragnehmer ohne schriftliche Zustimmung des Auftraggebers Leistungen nicht im eigenen Betrieb, obwohl sein Betrieb darauf eingerichtet ist, kann der Auftragnehmer ihm eine angemessene Frist zur Aufnahme der Leistung im eigenen Betrieb setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde.

Diese Voraussetzungen liegen vor.

Die Beklagte hat dem Nachunternehmereinsatz der Klägerin unstreitig nicht zugestimmt, sondern diesem vielmehr unmittelbar nach Kenntniserlangung am 22.06.2016 ausdrücklich widersprochen.

Ein Anspruch des Auftragnehmers auf eine Zustimmung besteht zudem nicht, auch dann nicht, wenn ihm unvorhersehbar Personal- oder Sachmittel nicht zur Verfügung stehen sollten, da dies seinem eigenen betrieblichen Risiko unterliegt (Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Auflage 2016, VOB/B § 4 Rn. 148).

Dies gilt insbesondere in der vorliegenden Konstellation. Die Beklagte hatte die Klägerin unstreitig vor der Erteilung des Zuschlags, aufgrund der negativen Äußerungen der von der Klägerin angegebenen Referenzunternehmen zu den von der Klägerin dort eingesetzten Nachunternehmern, zu einem Aufklärungsgespräch geladen, in dem sich die Klägerin nochmals ausdrücklich zur Durchführung des Auftrages mit eigenem Personal verpflichtet hat. Die von der Klägerin pauschal behaupteten Behinderungen im Bauablauf begründen unter diesen Umständen erst recht keinen Anspruch auf Zustimmung.

Die Beklagte hat mit Schreiben vom 22.06.2016 (Anlage B3) die Klägerin zunächst dazu aufgefordert, den ungenehmigten Nachunternehmereinsatz zu unterlassen und die Leistung im eigenen Betrieb aufzunehmen, wie es zur Geltendmachung der Rechte aus § 4 Abs. 8 Satz 4 VOB/B verlangt wird (vgl. Oppler, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 20. Auflage 2017, § 4 Abs. 8 Rn. 19).

Die von der Beklagten gesetzte Frist war angemessen. Die Angemessenheit richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, z.B. Art und Umfang der in Streit stehenden Bauleistung, Bautenstand zum Zeitpunkt der Aufforderung, Umfang notwendiger Vorbereitungsmaßnahmen usw. Allerdings darf für die Bemessung der Frist nicht vergessen werden, dass der Auftragnehmer bei seiner Bewerbung um den Auftrag zum Ausdruck gebracht hat, zur Ausführung der ihm übertragenen Arbeiten zumindest in wesentlichen Teilen bereit und in der Lage zu sein. Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass der Auftragnehmer, der sich seiner vertraglichen Pflicht zur Selbstausführung durch unberechtigten Nachunternehmereinsatz entzieht, vertragsbrüchig handelt. Die Frist ist deshalb so zu bemessen, dass sie für eine unverzügliche Inangriffnahme aller Vorbereitungsmaßnahmen des Auftraggebers und eine zügige Arbeitsaufnahme ausreichend ist (vgl. Oppler, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 20. Auflage 2017, § 4 Abs. 8 Rn. 20; Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Auflage 2016, VOB/B § 4 Rn. 150). Entscheidend kommt es darauf an, welche Zeit objektiv benötigt wird, um die Überleitung der bisher durch Dritte ausgeführten Arbeiten auf den Hauptunternehmer sicherzustellen. Hierfür reichen in der Regel wenige Tage aus (vgl. Joussen/Vygen, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 20. Auflage 2017, § 8 Abs. 3 Rn. 15).

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe war die von der Beklagten gesetzte Frist von zwei Tagen angemessen. Der unberechtigte Einsatz von Nachunternehmen war bereits vor dem 22.06.2016 mehrfach Gegenstand des zur Akte gereichten Schriftverkehrs zwischen den Parteien. Die Klägerin hätte sich darauf einstellen können und müssen, eigene Mitarbeiter für das streitbefangene Bauvorhaben zur Verfügung zu halten und ggf. auf den mit diesen beschickten anderen Baustellen mit Subunternehmern Spitzen zu überbrücken. Soweit die Klägerin behauptet, ihr sei die Fristsetzung erst nach Ablauf der Frist zugegangen, ist dies anhand ihres Vortrages nicht nachvollziehbar. Die Klägerin legt zum Nachweis dieser Tatsache eine E-Mail vor. Das Schreiben der Beklagten wurde aber per Post verschickt.

Wird dem Auftragnehmer eine unangemessene Frist gesetzt, so hindert dies zudem nicht den Fristbeginn. Der Auftragnehmer kann lediglich eine Verlängerung der Frist im Rahmen der Angemessenheit begehren. Eine zu kurz bemessene Frist ist nicht wirkungslos. Vielmehr wird auf Verlangen des Auftragnehmers nach Treu und Glauben eine den Verhältnissen entsprechende angemessene Frist in Lauf gesetzt (vgl. Oppler, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 20. Auflage 2017, § 4 Abs. 7 Rn. 46, m.w.N.). Ein entsprechendes Verlangen hat die Klägerin nicht erklärt.

Die Beklagte hat der Widerklägerin die Kündigung mit Schreiben vom 22.06.2016 (Anlage B3) vorab ausdrücklich angedroht.

Ob die außerordentliche Kündigung zusätzlich gemäß §§ 4 Abs. 7, 5 Abs. 2 und 4, 8 Abs. 3 VOB/B wegen mangelhafter Leistungen während der Bauausführung oder unzureichendem Arbeitskräfteeinsatz begründet gewesen wäre, kann dahinstehen.

Gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ist der Auftraggeber nach der Kündigung berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen, doch bleiben seine Ansprüche auf Ersatz des etwa entstehenden weiteren Schadens bestehen.

Der Anspruch besteht in Höhe der Differenz zwischen der mit dem Auftragnehmer vereinbarten Vergütung für die infolge der Kündigung nicht mehr erbrachte Leistung und der für diese Leistung erforderlichen tatsächlichen Kosten der Ersatzvornahme bei identischem Leistungsinhalt. Abzuziehen sind damit die Kosten, die dem Auftraggeber dem Auftragnehmer bei Durchführung des Vertrags ebenfalls entstanden wären. Kosten für Mehrmengen oder Leistungsänderungen oder Zusatzleistungen sind damit nicht ohne weiteres Mehrkosten, es sei denn, das Preisniveau mit dem Drittunternehmer ist höher als dasjenige mit dem gekündigten Auftragnehmer. Der Auftraggeber kann nur die Mehrkosten für das höhere Preisniveau für Mehrleistungen, geänderte und zusätzliche Leistungen, die der Auftragnehmer hätte ausführen müssen, ersetzt verlangen. Erforderlich ist also eine Preisvergleichsberechnung für diese Arbeiten (vgl. Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Auflage 2016, VOB/B § 8 Rn. 105).

Abzusetzen sind die bereits von dem Auftragnehmer ausgeführten Leistungspositionen, teilweise erbrachten Leistungspositionen sowie die schon ausgeführten Mengen nach dem Bautenstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Der in Anspruch genommene Auftragnehmer muss nachvollziehen können, ob Mehrmengen, Mängelbeseitigungsarbeiten, geänderte oder zusätzliche Leistungen ausgeführt wurden (vgl. Joussen/Vygen, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 20. Auflage 2017, § 8 Abs. 3 Rn. 36).

Mehrvergütungsansprüche infolge von nach § 1 Abs. 3 oder 4 VOB/B angeordneten nachträglichen Leistungsänderungen oder Zusatzleistungen sind von dem gekündigten Arbeitnehmer als sog. Sowieso-Kosten nicht zu ersetzen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der neue Auftragnehmer für vom Auftraggeber angeordnete Leistungsänderungen oder Zusatzleistungen für gestellte Nachträge auf der Grundlage seiner Kalkulation höhere Kosten fordern kann, als sie dem gekündigten Auftragnehmer aufgrund seiner Vertragspreise zugestanden hätten (vgl. Joussen/Vygen, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 20. Auflage 2017, § 8 Abs. 3 Rn. 49).

Die Beklagte hat ausweislich des Langtext-Leistungsverzeichnisses aus der Ausschreibung der Ersatzvornahmeleistungen (Anlage B25) und der Schlussrechnung des Drittunternehmers (Anlage 3 im Anlagenkonvolut B14) im Rahmen der Ersatzvornahme keine Änderungen an dem mit der Klägerin vereinbarten Bau-Soll vorgenommen.

Die Beklagte hat in der Anlage 6 des Anlagenkonvoluts B14 die Bruttoabrechnungssumme des Drittunternehmers für die Titel 1-8 des Leistungsverzeichnisses in Höhe von 218.021,16 EUR der fiktiven Restvergütung der Klägerin für die Titel 1-8 in Höhe von 168.841,48 EUR (brutto) nachvollziehbar gegenübergestellt und hieraus einen Mehraufwand für die Titel 1-8 in Höhe von 49.179,33 EUR (brutto) ermittelt.

Die Klägerin hat hiergegen keine substantiierten Einwendungen erhoben. Dass sich die Beklagte auf das Anlagenkonvolut B14 und nicht auf die Anlage B13 bezieht, ist so offensichtlich ein Übertragungsfehler, dass sich die Klägerin auf dieser Grundlage nicht auf einen angeblich unschlüssigen oder unklaren Vortrag der Beklagten stützen kann (Bl. 152 d.A.). Warum die Anlage 6 im Anlagenkonvolut B14 in Verbindung mit der Schlussrechnung des Drittunternehmers nicht prüffähig sein sollte (Bl. 152 d.A.), vermag die Klägerin nicht darzulegen.

Der daneben geltend gemachte Mehraufwand im Vergleich zu den an die Klägerin vergebenen Leistungen wird in der Anlage 6 im Anlagenkonvolut B14 separat ausgewiesen.

Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass auch die von der Beklagten geltend gemachten Mehrkosten für Mangelbeseitigungsarbeiten und Mehraufwand vollumfänglich berechtigt waren. Die Installationen im Deckenhohlraum waren zum Zeitpunkt der Montage der Abhangdecken durch die I. GmbH nur deswegen vorhanden, weil die Klägerin die Q3 Verspachtelung (Abrechnungsposition 20.09.010) zuvor nicht fertiggestellt hatte und deshalb die Deckenabhänger mit erhöhtem Aufwand zwischen den haustechnischen Installationen untergebracht werden mussten (Zulagenposition 20.09.011). Diesbezüglich hat der Zeuge U. bekundet, dass die Arbeiten der I. dadurch erschwert gewesen seien, dass die Arbeiten der Klägerin nicht fertiggestellt gewesen seien. Es habe nicht mehr Hand in Hand gearbeitet werden können. Deshalb seien bereits beide Lüftungskanäle installiert gewesen, was es dann erforderlich gemacht habe, mit erhöhtem Aufwand dazwischen zu arbeiten. Auch der Zeuge S. hat bekundet, dass die Haustechnik fertig gewesen sei und die ganze Decke habe abgerissen werden müssen. Die Bekundungen der Zeugen deckten sich inhaltlich. Sie waren nachvollziehbar. Das Gericht hat berücksichtigt, dass die Zeugen S. und U. als Bauleiter ein Interesse daran haben, dass ihnen ein entstandener Mehraufwand nicht angelastet wird. Anhaltspunkte dafür, dass die Zeuge nicht glaubwürdig waren, hatte das Gericht dennoch nicht.

Auch ist das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerin die Decken in den Räumen B105, B107, B108 und B109 im ersten Obergeschoss ohne Freigabe schloss und deshalb deshalb die bereits geschlossenen Abhangdecken wieder aufgebrochen werden mussten (Abrechnungsposition 20.09.024). Der Zeuge S. hat bekundet, dass die Decken hätten eingerissen werden müssen, weil diese Decke mangelhaft gewesen seien. Es hätten jeweils Sicherungssplinte gefehlt. Auch sei die Anzahl der notwendigen Abhänger nicht vorhanden gewesen. Der Zeuge U. hat diesbezüglich auf seine Bekundungen zum verfrühten Schließen der Decken verwiesen. Die Bekundungen des Zeugen S. waren detailliert und anschaulich. Sie stehen nicht in Widerspruch zum der klägerseits vorgelegten E-Mail vom 01.06.2016 (Bl. 325). Darin fordert der Zeuge S. die Klägerin lediglich auf, die Leistungen ohne Terminverzug gemäß den Terminvorgaben zu erbringen. Es ist keine Anweisung enthalten, eine Decke zu schließen.

Schließlich ist das Gericht auch zu der Überzeugung gelangt, dass das nachträgliche Verkleben der Wandfliesen erforderlich war, weil die Türzargen aufgrund der Leistungen der Klägerin erst nachträglich eingebaut werden konnten und der beauftragte Fliesenleger deshalb nur bereit, die Arbeiten auf Stundenlohnbasis durchzuführen. Diesbezüglich hat der Zeuge S. nachvollziehbar, dass der Türenbauer, der die Zargen eingebaut habe, wieder gegangen sei, weil die Wand nicht gestanden habe oder mangelhaft gewesen sei. Es hätten Gipskartonplatten gefehlt und einzelne Elemente seien auch nicht montiert gewesen. Nach dem erneuten Aufbau der Wände sei der Türbauer nicht mehr erschienen, weil er auf anderen Baustelle zu tun gehabt habe. Deshalb habe der Fliesenleger die Türzargen zunächst aussparen müssen. Die späteren Arbeiten habe er sodann nur nach Stundenlohn abrechnen wollen. Die Bekundung wird bestätigt, dass die ebenfalls detaillierte und nachvollziehbare Bekundung des Zeugen U.. Dieser hat bekundet, es sei nicht möglich gewesen, die Türzargen einzubauen, da die Trockenbauleistungen noch nicht abgeschlossen gewesen seien. Der Fliesenleger hätte aber an die Zargen heranarbeiten müssen, was er nicht gekonnt habe, da die Zargen wegen der fehlenden Arbeiten noch nicht da gewesen seien. Der Zeuge U. habe den Fliesenleger später noch angeschrieben und ihn gebeten, die noch fehlenden Bereiche zu befliesen. Hierzu sei der Fliesenleger nur auf Stundenlohnbasis bereit gewesen.

Im Übrigen hat die Klägerin keine hinreichend substantiierten Einwendungen gegen die Berechnung des Mehraufwandes erhoben.

Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB.

Nach alledem ist die Widerklage vollumfänglich begründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 BGB. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 106.535,91 EUR festgesetzt.