Landgericht Köln, 1. Kammer für Handelssachen — 81 O 40/21

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Unterlassung wettbewerbswidriger Werbung sowie auf Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch.

Der Kläger ist ein gerichtsbekannter Wettbewerbsverein gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, zu dessen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs gehört. Dem Kläger gehören unwidersprochen eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden an, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art wie derjenigen der Beklagten vertreiben. Auf die Ausführungen in der Klageschrift wird Bezug genommen.

Die Beklagte zu 1 ist ein österreichisches Pharmaunternehmen, das rezeptfreie und rezeptpflichtige Arzneimittel entwickelt, produziert und vertreibt. Die Beklagte zu 2 gehört zur L Healthcare-Gruppe. Beide

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Beklagten vertreiben in Deutschland das Präparat „C", ein als solches gemäß §§ 39a ff. AMG registriertes traditionelles pflanzliches Arzneimittel, das apothekenpflichtig ist.

Wegen der Gestaltung der Umverpackung, insbesondere der Schauseite, wird auf die im Tenor eingelichtete Anlage K 3 Bezug genommen.

Das Anwendungsgebiet lautet nach der Fachinformation (Anlage K 4):

„Traditionelles pflanzliches Arzneimittel angewendet zur Linderung von Schleimhautreizungen im Mund- und Rachenraum und damit verbundenem trockenem Reizhusten sowie zur Förderung des Abhustens bei produktivem Husten im Zusammenhang mit einer Erkältung.

Das Arzneimittel ist ein traditionelles Arzneimittel, das ausschließlich auf Grund langjähriger Anwendung für das Anwendungsgebiet registriert ist."

Das Arzneimittel besitzt als Wirkstoff eine Kombination aus Thymiankrautextrakt und Eibischwurzel-Auszug. Es enthält 33 mg Propylenglycol, das nach der Gelben Liste zur Gruppe der Alkohole zählt.

Der Kläger mahnte die Beklagten mit Schreiben vom 23.10.2020 und 26.10.2020 erfolglos ab. Hierfür beansprucht er Abmahnkosten in Höhe der Klageforderung.

Der Kläger ist der Auffassung, bei „C" handle es sich um eine gegen § 8 Abs. 1 Nr. 2 a AMG und §§ 3 Nr. 1, 3a Satz 2 HWG verstoßende irreführende Arzneimittelbezeichnung. Dies gelte für die farblich und durch die Schriftgröße hervorgehobene Angabe „C". Angesprochen seien neben medizinischen Fachangehörigen auch Verbraucher. Der Wortbestandteil „C" werde als Hinweis auf Atemwegserkrankungen verstanden, die Endung „T" im Sinne von anhalten, aufhören. zum Stillstand kommen. Der Verbraucher verstehe den Begriff so, dass die Einnahme des Arzneimittels Husten beende. Diese Erwartung werde nach dem registrierten Anwendungsgebiet nicht erfüllt, da Husten, und auch nur trockener Husten, lediglich gelindert werde. Produktiver Husten werde danach sogar gefördert. Der Beurteilung stehe nicht entgegen, dass es sich um eine Markenbezeichnung handle. Die

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Verwendung des Wortbestandteils „T" sei in Arzneimittelbezeichnungen im Übrigen unüblich. Eine Bindungswirkung der Registrierungsentscheidung sei nicht anzunehmen. Dies sei allenfalls anzunehmen, wenn die Bezeichnung — anders als hier - Gegenstand der Prüfung durch das Bundesamt für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) gewesen sei. Eine Änderung des Arzneimittelnamens sei durch Änderungsanzeige möglich.

Die Wirkbehauptungen „Bei trockenem Reizhusten + Bei Husten mit Schleim" seien irreführend. Trockener und verschleimter Husten würden

unterschiedlich behandelt. Hierzu verweist der Kläger aufWettbewerbsprodukte entweder zur schleimlösenden Behandlung oder zur Behandlung gegen trockenen Husten. Jedenfalls liege bezogen auf die Fachinformation eine verkürzte Wiedergabe vor. Bei trockenem Husten gelte das Anwendungsgebiet nur für Schleimhautreizungen im Mund- und Rachenraum, obwohl weitere Ursachen für trockenen Husten in Betracht kommen. Bei produktivem Husten gelte das Anwendungsgebiet im Zusammenhang mit einer Erkältung, obwohl auch hier weitere Ursachen möglich sind. Die Angabe des Anwendungsgebiets auf der Verpackungsseite sei nicht geeignet, die auf der Schauseite geweckte Erwartung einzuschränken.

Zudem werde der Verkehr annehmen, dass die Wirkbehauptungen wissenschaftlich belegt seien, was — unstreitig — nicht der Fall ist.

Es handle sich bei den Angaben auch nicht um Pflichtangaben gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 14 AMG. Dann müsse sich die Angabe auch innerhalb des Anwendungsgebiets bewegen. Zudem dürfe die Angabe keinen werblichen Charakter haben, was angesichts der blickfangmäßigen Herausstellung hier aber anzunehmen sei.

Es liege auch keine gemäß § 10 Abs. 1 Satz 5 AMG zulässige weitere Angabe vor.

Der Hinweis „alkohlfrei" sei unzulässig, weil tatsächlich Alkohol enthalten sei, jedenfalls sei die Angabe irreführend. Der Hinweis sei auch wegen Verstoßes gegen § 10 Abs. 1 Satz 5 AMG unzulässig.

Die Wirkbehauptungen und der Hinweis „alkoholfrei" verstießen gegen §§ 8 Abs. 1 Nr. 2 a, 10 Abs. 1 Satz 5 AMG, 3 Nr. 1, 3a Satz 2 HWG i.V.m. § 3a UWG.

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Der Kläger beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, es Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

das traditionell pflanzliche Arzneimittel „C" unter Verwendung des Namensbestandteils „C" zu vertreiben und/oder zu bewerben;

und/oder

auf der Umverpackung des traditionell pflanzlichen Arzneimittels

„C" die Angaben

2.1 „Bei trockenem Reizhusten"

und/oder

2.2 „Bei Husten mit Schleim"

und/oder

2.3 „alkoholfrei"

zu machen, wie hinsichtlich der Angaben zu 2.1 bis 2.3 auf der in K 3 wiedergegebenen Umverpackung geschehen;

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u.

die Beklagten zu verurteilen, an ihn jeweils 232,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Tag nach Zustellung der Klage zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten halten die Bezeichnungen und Angaben für rechtskonform.

Die angegriffene Arzneimittelbezeichnung sei infolge der Tatbestands- und Bindungswirkung der Registrierung geschützt. Diese erstrecke sich gemäß §§ 39b, 22 AMG auf die Bezeichnung. Die Behörde habe die Konformität von Produktnamen und Anwendungsgebiet geprüft.

Der Kläger gehe bezogen auf „C" von einem falschen Verkehrsverständnis aus. Den Vefwendungszweck gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 14 AMG entnehme der Verbraucher nicht der Arzneimittelbezeichnung. Die Bezeichnung sei assoziativ und nicht in dem vom Kläger vorgetragenen Sinn zu verstehen. Eine Vielzahl von Produkten würden zudem den Namensbestandteil „T" tragen.

Das Arzneimittel der Beklagten sei sowohl bei trockenem Husten als auch bei Husten mit Schleim indiziert. Für den Wirkstoff Thymiankrautextrakt verweisen die Beklagten auf ein zugelassenes Arzneimittel für die Indikation Atemwegserkrankungen mit Schleim und für den Wirkstoff Eibischwurzel-Auszug auf ein zugelassenes Arzneimittel für Schleimhautreizungen mit trockenem Reizhusten.

Eine vollständige Übereinstimmung zwischen Wiedergabe des Verwendungszwecks und registriertem Anwendungsgebiet sei nicht erforderlich. Zudem sei das Anwendungsgebiet — unstreitig — auf der Seitenlasche der Verpackung wiedergegeben. Für die Angabe „Bei trockenem Reizhusten" erwarte der Verbraucher nicht, dass jedweder Reizhusten behandelt werden könne, sondern typische Erkrankungen wie die Schleimhautreizungen im Mund- und Rachenraum. Im Übrigen folge dies nach der Argumentation des Klägers schon aus dem Wortbestandteil

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"C" für Atemwegserkrankungen. Auch bei „Husten mit Schleim" gehe der Verbraucher vor allem von Erkältungserkrankungen aus. Der Annahme, der Verbraucher verkenne, dass es sich um ein traditionelles Arzneimittel handle, sei wegen der Kennzeichnungen nicht zu folgen. Eine Platzierung eines Hinweises auf der Schauseite sei nicht erforderlich. Da das Produkt apothekenpflichtig sei, könnten Zweifel durch ein Beratungsgespräch ausgeräumt werden.

Die Angabe „alkoholfrei" sei nicht zu beanstanden. Der Verbraucher beziehe die Angabe auf Ethanol als Trinkalkohol, nicht aber auf den nur formal zur Gruppe der Alkohole zählenden Inhaltsstoff Propylenglycol. Die chemisch korrekte Angabe „ohne Ethanol" sei für Verbraucher weniger aussagekräftig. Jedenfalls fehle es an einer spürbaren Beeinflussung des Nachfrageverhaltens des Verbrauchers.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist teilweise begründet.

Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG anspruchsberechtigt. Er ist gerichtsbekannt ein Verein, der den gesetzlichen Anforderungen gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG entspricht. was auch von den Beklagten nicht in Zweifel gezogen wird. Er hat zudem dargelegt, dass er über eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern verfügt, die in der Branche der Beklagten — Entwicklung, Herstellung, Vertrieb von Arzneimittelprodukten — tätig sind.

Die Unterlassungsansprüche sind nur teilweise begründet.

1.1

Der Antrag, die Verwendung des Namensbestandteils C" zu

unterlassen, ist nicht begründet.

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Ein Anspruch ergibt sich nicht aus §§ 8 Abs. 1 Nr. 2 a, 10 Abs. 1 Satz 5 AMG, 3 Nr. 1, 3a Satz 2 HWG i.V.m. §§ 3, 3a, 8 UWG.

Bei den genannten Vorschriften aus dem AMG und HWG handelt es sich zwar um das Marktverhalten regelnde Vorschriften gemäß § 3a UWG (BGH GRUR 2015, 1244 — Äquipotenzangabe in Fachinformation zu § 8 Abs. 1 Nr. 2 AMG; BGH GRUR 2013, 857 — Voltaren zu § 10 Abs. 1 Satz 5 AMG; BGH GRUR 2021, 513 - Sinupret zu § HWG; OLG Köln WRP 2017, 597 — Tattoo-Apotheke zu § 3a HWG).

Der Namensbestandteil „C" begründet keine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise in dem vom Kläger angenommenen Sinne, dass die Erwartung einer Beendigung des Hustens erzeugt wird. In dem von den Parteien angeführten Verfahren LG Köln, Urteil vom 23.2.2021 - 33 O 111/20 -, OLG Köln, Urteil vom 20.8.2021 - 6 U 47/21 - ist in beiden Instanzen nicht von diesem Verständnis ausgegangen worden. Zwar war dort nicht der Arzneimittelnamen, sondern eine Werbeaussage („Slogan entf.") zu beurteilen. Der Arzneimittelname war zwar gerade nicht angegriffen worden. Dennoch haben sich die Entscheidungen mit dem Wortbestandteil „T" befasst. Das OLG Köln hat die — hier so allerdings nicht vorgebrachte - Annahme zurückgewiesen, der Verbraucher erblicke hierin eine Wirkungsaussage zur sofortigen Beendigung. Das Landgericht Köln hat zudem in der Bezeichnung „C" keinen die Wirkungsweise betreffenden sprechenden Begriff gesehen, sondern gerade angenommen, dass der Begriff keine Entsprechung im täglichen Gebrauch hat. Diesem Verständnis wird beigetreten. Der angesprochene Verbraucher wird diesen Begriff nicht im Sinne einer Wirkungsaussage, dass Husten beendet wird, verstehen, sondern als einen assoziativen zusammengesetzten Begriff, der auf das Anwendungsgebiet Bezug nimmt und allgemein eine Wirksamkeit andeutet.

Die weiteren Fragen, ob die Markenverwendung privilegiert ist oder ob die Registrierung gemäß §§ 39a ff. AMG eine Bindungswirkung für die Namensführung begründet, so dass wettbewerbsrechtliche Ansprüche ausgeschlossen sind, können dahinstehen.

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1.2

Für die Wirkungsaussage „Bei trockenem Reizhusten" ist entsprechend den Ausführungen des OLG Köln (S. 13 Urteilsgründe) davon auszugehen, dass die Fachinformation sich nicht auf erkältungsbedingten Reizhusten bezieht, da sich die Angabe „im Zusammenhang mit einer Erkältung" nur auf den produktiven Husten bezieht. Schon aus diesem Grund ist die uneingeschränkte Angabe „Bei trockenem Reizhusten" zu weitgehend.

Auch die Angabe „Bei Husten mit Schleim" ist ausgehend von der Fachinformation zu weitgehend, da nur der produktive Husten „im Zusammenhang mit einer Erkältung" erfasst ist. Der Kläger hat indes unwidersprochen dargelegt, dass es weitere Anwendungsgebiete als Erkältungen gibt, nämlich chronische Bronchitis, Lungenerkrankung COPD sowie Lungenentzündung. Insoweit ist die uneingeschränkte Angabe auch hier zu weit gefasst.

Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten auf eine zulässige und notwendige Angabe des Verwendungszwecks gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 14 AMG. Ungeachtet der Frage, ob sich die Angabe des Verwendungszwecks vielmehr auf der Seitenlasche befindet, muss die Angabe zutreffend sein. Hier ist die Angabe für beide Wirkungsaussagen zu weit gefasst. Darin liegt insbesondere keine hinzunehmende Verkürzung der Angabe, sondern vielmehr eine deutlich erweiterte Angabe.

Auch auf eine zulässige weitere Angabe gemäß § 10 Abs. 1 Satz 5 AMG können sich die Beklagten nicht berufen, da diese Angaben nicht der Fachinformation gemäß § 11a AMG widersprechen dürfen, was hier indes anzunehmen ist. Auch stellt sich die Frage, ob angesichts der blickfangmäßigen Angabe ein unzulässiger werblicher Überschuss vorliegt (hierzu OLG Frankfurt, GRUR-RR 2018, 374).

1.3

Der Unterlassungsanspruch besteht gemäß §§ 10 Abs. 1 AMG, 3, 3a, 8

UWG auch für die Angabe „alkoholfrei".

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Die Angabe „frei von" ist zwar nicht per se arzneimittelrechtlich zu beanstanden. Auch kann ein Informationsbedürfnis, insbesondere gegenüber schutzbedürftigen Gruppen wie etwa Kindern oder ehemaligen Alkoholkranken angenommen werden.

Die Angabe auf der Umverpackung steht indes nicht mit den Vorgaben des § 10 AMG in Einklang (VG Köln, Urteil vom 27.11.2018 - 7 K 324/16). Die Angabe „alkoholfrei" unterfällt nicht § 10 Abs. 1 AMG. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 14 AMG ist nicht einschlägig, da die Angabe mit dem Verwendungszweck des Arzneimittels nicht im Zusammenhang steht. Auch auf eine zulässige weitere Angabe gemäß § 10 Abs. 1 Satz 5 AMG liegt nicht vor, da die Angabe nicht mit der Anwendung des Arzneimittels in Zusammenhang steht. sondern eine zusätzliche Information bietet. Das Informationsbedürfnis kann indes durch die Angabe in der Packungsbeilage erfüllt werden.

In diesem Fall ist die Spürbarkeit der arzneimittelrechtswidrigen Kennzeichnung gegeben. Die arzneimittelrechtswidrige Kennzeichnung der Umverpackung eines Arzneimittels bietet einen Wettbewerbsvorteil und ist geeignet, das Kaufverhalten der Verbraucher spürbar zu beeinflussen.

Die weitere Frage, ob die Angabe „alkoholfrei" im chemischen Sinne falsch ist, weil Propylenglycol nach der Gelben Liste zu den Alkoholen zu zählen ist, oder ob die angesprochenen Verbraucher diesen Begriff nicht im chemischen Sinne verstehen, sondern umgangssprachlich bezogen auf Ethanol, auf dessen Basis Trinkalkohol hergestellt wird, kann dahinstehen.

Die Abmahnkosten sind gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG a.F. zu erstatten. Zwar ist die Abmahnung nicht vollständig begründet. Die Kostenpauschale wären aber in gleicher Höhe angefallen, wenn die Abmahnung nur in dem begründeten Umfang ausgesprochen worden wäre (Bornkamm/Feddersen in KBF, UWG, § 13, Rdnr. 133 m.wN.). Die Nebenforderung folgt aus §§ 286, 288 BGB.

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I II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO. Bei der Sicherheitsleistung ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen der Unterlassung kein Verbot des Produktvertriebs erfolgt ist, sondern nur eine Anpassung der Umverpackung erforderlich ist.

Streitwert: 75.000 € (Antrag zu I1. 30.000 €, Anträge zu 1.2.1-3 je 15.000 €)