Landgericht Köln, 17. Zivilkammer — 17 O 99/21

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche wegen zweckwidriger Verwendung von Baugeld geltend.

Die Klägerin, vormals firmierend unter B. Z. W. I. GmbH, war als Bauunternehmerin an dem Bauprojekt G.-straße 00-00 in Köln beteiligt.

Die Beklagten waren die (jeweils zur Alleinvertretung berechtigten) Geschäftsführer der C. D. V.mbH (später firmierend unter P. R. GmbH), der Beklagte zu 1) vom 07.08.2009 bis zum 31.07.2020 und der Beklagte zu 2) vom 27.06.2014 bis zum 31.07.2020. Die C. D. V.mbH war Komplementärin der A. 00 GmbH & Co. KG, die wiederum als Bauträgerin tätig war.

Am 08.07.2020 wurde das Ausscheiden der P. R. GmbH als Komplementärin der A. 00 GmbH & Co. KG im Handelsregister eingetragen. Neue Komplementärin war die U. Q. S. mit Sitz in Dubai. Mit Eintragung im Handelsregister vom 24.08.2020 wurde die A. 00 GmbH & Co. KG aufgelöst. Die P. R. GmbH befindet sich seit dem 31.07.2020 in Liquidation.

Mit Bauvertrag vom 02.11.2015, Anlage K3, Bl. 5ff des Anlagenbandes „Anlagen zur Klageschrift“, verpflichtete sich die Klägerin zum Neubau einer Eigentumswohnanlage mit 15 Wohneinheiten. Einbezogen in den Vertrag ist die VOB/B, die Vergütung ist als Pauschale vereinbart in Höhe von 5.210.084,03 Euro netto/6.200.000,00 Euro brutto.

Die A. veräußerte größtenteils vor Fertigstellung der Eigentumswohnanlage die Eigentumswohnungen an die Erwerber. Im Zeitraum vom Februar bis Ende April 2018 erklärten die Erwerber jeweils die Abnahme sowohl des Sonder- als auch des Gemeinschaftseigentums. Das Eigentum ist zwischenzeitlich an die Erwerber von der A. übertragen worden.

Mit Rechnungen vom 11.07.2018, Anlage K8, Bl. 93ff des Anlagenbandes „Anlagen zur Klageschrift“, rechnete die Klägerin über Sonderwunschleistungen der Erwerber gegenüber der A. 00 GmbH & Co. KG (im Folgenden „A.“) mit einem Gesamtrestbetrag nach bereits erfolgten Abschlagszahlungen (624.367,16 Euro) in Höhe von 1.026.907,73 Euro brutto ab. Enthalten waren hierbei auch 40.004,40 Euro Kosten wegen Verzögerungen, die nach Vortrag der Klägerin durch die Sonderwünsche entstanden sind. Die A. erhielt von den Erwerbern für die Sonderwunschleistungen 1.484.246,78 Euro. Weitere 167.028,13 Euro für Sonderwünsche waren von der A. selbst zu begleichen. Darüber hinaus rechnete die Klägerin über Zusatzleistungen zum Hauptvertrag (Nachträge) mit einer Summe von 203.786,17 Euro brutto ab.

Mit Email vom 02.10.2018, Anlage K9, Bl. 100ff des Anlagenbandes „Anlagen zur Klageschrift“, bat die Klägerin von den Beklagten unter Bezugnahme auf ein gemeinsames Gespräch vom 01.10.2018 um Übermittlung der geltend gemachten Gegenforderungen, dem der Beklagte zu 2) mit Email vom selben Tage nachkam, vgl. Anlage K9, Bl. 100ff des Anlagenbandes „Anlagen zur Klageschrift“.

Mit Schreiben vom 20.02.2019, Anlage B2, Bl. 157ff AH I, machte die WEG, vertreten durch ihre Verwalterin, Mängelbeseitigungsansprüche gegen die A. geltend.

Die Klägerin (noch firmierend unter B. Z. W. I. GmbH) erhob in der Folge Klage gegen die A. bei dem Landgericht Köln auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherung zur Besicherung einer Werklohnforderung in Höhe von 1.744.971,50 Euro, der sich aus dem Werklohn für den Hauptauftrag, für Nachträge und für Sonderwunschleistungen zusammensetzt. Mit Urteil des Landgerichts Köln vom 21.05.2019, Az. 90 O 156/18, Anlage K4, Bl. 19ff des Anlagenbandes „Anlagen zur Klageschrift“, wurde die A. zur Leistung einer Bauhandwerkersicherung zur Besicherung einer Forderung in Höhe von 1.662.471,53 Euro verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Dabei hielt die Kammer für Handelssachen nur den Werklohnanspruch aus Nachlassen für unschlüssig. Für die weitere Begründung wird auf die genannte Entscheidung Bezug genommen.

Mit Urteil vom 18.12.2019, Az. 16 U 114/19, Anlage K5, Bl. 35ff des Anlagenbandes „Anlagen zur Klageschrift“, wies das Oberlandesgerichts Köln die Berufung der A. zurück.

Die Klägerin beantragte am 02.06.2020 die Vollstreckung gegen die A. betreffend den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 17.03.2020 sowie am 19.08.2020 betreffend die Sicherheitsleistung aus dem Urteil vom 21.05.2019.

Mit Schreiben vom 06.11.2020, Anlage K7, Bl. 92 des Anlagenbandes „Anlagen zur Klageschrift“ teilte das Landgericht Köln der Klägerin mit, dass die Vollstreckung in der Sache 90 O 156/18 nicht fortgesetzt werden könne, solange die Klausel nicht gemäß § 727 ZPO umgeschrieben worden sei. Die Gesamtrechtsnachfolge der U. Q. sei durch den in einem anderen Verfahren vorgelegten Handelsregisterauszug durch öffentliche Urkunde nachgewiesen.

Mit Urteil vom 11.12.2020, Az. 90 O 116/19, Anlage K6, Bl. 52ff des Anlagenbandes „Anlagen zur Klageschrift“, entschied das Landgericht Köln über die von der Klägerin erhobenen Klage gegen die zwischenzeitlich als Rechtsnachfolgerin eingetretene U. Q. auf restlichen Werklohn und verurteilte die U. Q. zur Zahlung von 1.627.818,32 Euro, wobei 46.649,30 Euro nur Zug-um-Zug gegen Beseitigung von Mängeln am Treppengeländer sowie dem Außenlift zu zahlen waren. Zur weiteren Begründung des Urteils wird auf die genannte Entscheidung Bezug genommen.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 13.08.2021, Az. 70a IN 138/21, Anlage K142, Bl. 151 AH I, wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der P. R. GmbH eröffnet. Die Klägerin hat ihre Werklohnforderung zur Tabelle angemeldet.

Mit Urteil des OLG Köln vom 14.09.2022, Az. 16 U 13/21, Anlage K143, Bl. 342ff AH II, wurde die U. Q. verurteilt, an die Klägerin Werklohn in Höhe von 1.464.845,18 Euro zuzüglich Zinsen zu zahlen, sowie weitere 46.649,30 Euro Zug-um-Zug gegen Beseitigung von Mängeln. Nach der Entscheidung des OLG Köln steht der Klägerin ein restlicher Werklohn in Höhe von 484.430,00 Euro aus dem Hauptvertrag, 30.158,71 Euro für Nachträge sowie 1.026.907,73 Euro für Sonderwunschleistungen zu. Für die weitere Begründung wird auf die genannte Entscheidung Bezug genommen.

Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 08.12.2022, Az. 90 O 116/19, Anlage K147, Bl. 390ff AH II, wurde die U. Q. verpflichtet, der Klägerin 29.508,58 Euro nebst Zinsen zu erstatten. Mit Schreiben vom 23.12.2022, Anlage K148, Bl. 396 AH II, sowie 17.01.2023, Anlage K148, Bl. 398f AH II, forderte die Klägerin die U. Q. zur Zahlung der festgesetzten Kosten auf.

Die A. zahlte 165.000 Euro an die H. Architekten für Planungsleistungen betreffend das streitgegenständliche Projekt (Objektplanung Leistungsphasen 1-4). Darüber hinaus zahlte sie weitere 7.072,49 Euro an die Prüfstatiker der F.-NRW für die planmäßige Prüfstatik. Zudem zahlte sie 42.837,24 Euro an das Ingenieurbüro M. für Fachplanungsleistungen im Zusammenhang mit einer Umbauplanung im Bereich Heizung, Lüftung, Sanitär und Haustechnik.

Neben der bereits genannten Abschlagszahlung für Sonderwunschleistungen zahlte die A. an die Klägerin zudem auf den Hauptauftrag Abschlagszahlungen in Höhe von 5.649.000 Euro.

Die Klägerin behauptet, die Erwerber hätten an die A. inklusive Kaufpreis (abzüglich Grunderwerbskosten) insgesamt mindestens Baugeld in Höhe von 7.738.212,36 Euro gezahlt. Sie behauptet weiter, die Beklagten hätten die Zahlungen der Erwerber mit Ausnahme der Abschlagszahlungen an die Klägerin sowie der unstreitigen Zahlungen an andere am Bau Beteiligte zweckwidrig verwendet. Zahlungen an Herrn T. beträfen auch ein paralleles Bauvorhaben an der J.-straße 0, wo er hauptsächlich tätig geworden sei. Die üppigen Rechnungen erklärten sich auch durch die dort erfolgte Einzelvergabe der Gewerke. Zahlungen an die Firma Baustoffzentrum L. beträfen teils auch ein anderes Bauvorhaben, so sei hier kein zusätzlicher Verbau durchgeführt worden. Die Zahlung an die Gesellschaft für Umweltplanung beträfe keine Vermessungsleistung sondern eine Ausflugkontrolle von Fledermäusen, dies habe daher nicht von Baugeld beglichen werden dürfen. Die Zahlung an die K. AG beträfe keinen Baustrom sondern Abtrennungskosten der Abbruchhäuser, dies habe daher nicht der Herstellung oder dem Umbau gedient. Zahlungen an die X. Grundbesitz GmbH seien insgesamt nicht nachvollziehbar, weil die Klägerin als Generalunternehmerin sämtliche Bauleistungen und Planungsleistungen ab Leistungsphase 5 erbracht habe und zudem bereits Architekten und Planer zuvor beauftragt waren. Eine Mitwirkung bei der Vergabe komme schon aus zeitlichen Gründen nicht in Betracht, da die vorliegenden Rechnungen frühestens ab März 2016 datierten. Auch sei keine Leistung dargelegt, die eine Vergütung in Höhe von 30.000 Euro monatlich rechtfertigen würde. Die genannten Tätigkeiten entsprächen auch nicht dem aus dem Handelsregister zu entnehmenden Tätigkeitsbereich der X. Grundbesitz GmbH (An- und Verkauf von Immobilien, Verwaltung).

Sie habe einen offenen, unbedingten und fälligen Werklohnanspruch in Höhe von 1.464.845,18 Euro (484.430,00 Euro Hauptauftrag, 30.158,71 Euro Nachträge, 1.026.907,73 Euro Sonderwünsche). Die Sonderwünsche habe die A. bei der Klägerin in Auftrag gegeben, eine eigene vertragliche Verbindung zwischen ihr und den Erwerbern habe nicht bestanden. Insbesondere sei die A. nicht bloß „reine Zahlstelle“ gewesen.

Ein endgültiger Ausfall der Forderung sei nicht erforderlich, da der Schaden bereits im Zeitpunkt der zweckwidrigen Verwendung des Baugeldes eintrete. Insbesondere sei die Vertragspartnerin A. zwischenzeitlich gelöscht worden, so dass die mit ihrem Vermögen haftende KG nicht mehr existiere und das Baugeld schon deshalb nicht mehr zur Verfügung stehe. Die subsidiäre Haftung eines weiteren Schuldners sei für die Haftung nach dem Baugeldsicherungsgesetz irrelevant. Da sie nicht erfolgreich gegen die U. Q. vollstrecken könne, da deutsche Vollstreckungstitel in Dubai nicht anerkannt würden und die P. R. GmbH als Altkomplementärin insolvent sei, sei ihr ein Schaden in Höhe des offenen Werklohns entstanden. Jedenfalls sei eine zeitnahe Befriedigung nicht zu erlangen.

Die Beklagten hätten auch vorsätzlich gehandelt, da ihnen die Eigenschaft als Baugeld bekannt gewesen sei.

Die Klägerin hat die Klage mit den Schriftsätzen vom 11.10.2022 und 26.01.2023 erweitert und beantragt nunmehr,

1) Die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 1.464.845,18 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2) festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die aus der zweckwidrigen Verwendung des Baugeldes bei dem Bauvorhaben G.-straße 00-00 in 00000 Köln entstanden sind,

3) festzustellen, dass die in Ziff. 1), 2) und 4) bezeichneten Ansprüche aus einer vorsätzlichen, unerlaubten Handlung der Beklagten herrühren sowie

4) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 29.508,58 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.09.2022 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie behaupten, der Erhalt von Baugeld in der geltend gemachten Höhe sei nicht nachgewiesen, es handle sich bei den Zahlungen der Erwerber für die Sonderwunschleistungen auch nicht um Baugeld, da die Erbringung der Sonderwunschleistungen nicht mit der Verpflichtung zur Eigentumsübertragung verknüpft sei. Zudem habe es keinen Werkvertrag über Sonderwünsche mit der A. gegeben, vielmehr sei ein solcher zwischen der Klägerin und den Erwerbern zustande gekommen. Die A. habe insoweit lediglich als Zahlstelle fungiert. Es entspreche nicht den Tatsachen, dass die A. sämtliche streitgegenständlichen Rechnungspositionen den Erwerbern gegenüber abgerechnet habe und entsprechende Zahlungseingänge verzeichnen konnte.

Das erhaltene Baugeld sei nicht zweckwidrig verwendet worden. Die A. habe weitere 1.500 Euro Baugeld an den Fassadenplaner Büro N. gezahlt. Zudem seien weitere 132.273,22 Euro an Herrn T. für die Bauüberwachung gezahlt worden, der die technische Schnittstelle zu den Kreditgebern der Projektgesellschaft gebildet habe und eine Rechnungskontrolle für den monatlichen Kreditabruf durchgeführt habe. Weitere 72.831,57 Euro seien für Stemm- und Betonarbeiten und weitere 10.115,00 Euro für Verbauarbeiten an die Firma Baustoffzentrum L. gezahlt worden. Weitere 9.396,58 Euro seien für Vermessungsleistungen gezahlt worden und weitere 3.426,00 Euro an die K. AG für Baustrom. Weitere 663.000 Euro habe die X. Grundbesitz GmbH für die Projektsteuerung und Vergabe erhalten. Hier seien Tätigkeiten im Rahmen der Planung und Projektvorbereitung und während der Bauausführung erfolgt.

Sie bestreiten den Werklohn dem Grunde und der Höhe nach, insbesondere verweisen sie insoweit auf die fehlende Bindungswirkung der Entscheidung des OLG Köln vom 14.09.2022, da sie dort unstreitig nicht als Partei beteiligt gewesen seien. Der Werklohn sei mangels Abnahme der A. nicht fällig. Lediglich zur Vermeidung weiterer wirtschaftlicher Schäden seien die Wohnungen an die Erwerber übergeben worden. Für Zusatzarbeiten fehle es an einem schlüssigen Vertragsschluss, gemäß § 3 Abs. 3 des Bauvertrages sei ein Nachtragsangebot erforderlich und die Ausführung hätte erst nach schriftlicher Auftragserteilung erfolgen dürfen. Weder sei ein Angebot, noch eine Ankündigung erfolgt. Es seien auch keine Zusatzarbeiten angefallen, die Preise seien weder ortsüblich noch angemessen.

Zudem stünden der A. folgende Gegenforderungen zu:

351.630,39 Euro Vertragsstrafe wegen nicht rechtzeitiger Fertigstellung, nachdem eine Bauzeit von 12 Monaten (nach Ankündigung vom 29.08.2016 mithin bis 31.08.2017) vereinbart worden sei und eine (unvollständige und mangelhafte) Fertigstellung erst Ende April 2018 erfolgt sei. Gemäß § 7 des Bauvertrages sei daher eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,3% der Schlussrechnungsabrechnungssumme, begrenzt auf 5% der Nettoauftragssumme, zu zahlen.

529.424,00 Euro Verzugsschadensersatz, da die Übergabe und Fertigstellung erst am 27.04.2018 erfolgt sei (148 Kalendertage Verzug), so dass entsprechende zusätzliche Finanzierungskosten angefallen seien. Insoweit seien Tageszinsen in Höhe von 2.577,19 Euro angefallen sowie monatliche Fixkosten der Beklagten für Projektsteuerung, Entwicklung und Controlling in Höhe von 1.000 Euro.

66.487,84 Euro, die der Erwerber E. der A. als Verzugsschaden in Rechnung stellte, vgl. Anlage B4, Bl. 173ff AH I, mit dem eine Bezugsfähigkeit des Objektes bis zum 31.12.2017 und vollständige Fertigstellung bis zum 28.02.2018 vereinbart worden sei. Der Schaden des Erwerbers sei auf die verspätete Vermietung der Wohnung zurückzuführen

84.063,85 Euro Erstattungsansprüche, die die Klägerin mit Schreiben vom 09.10.2017 und 09.11.2017 für nicht ausgeführte Leistungen erstattete, von ihrer Werklohnforderung hingegen nicht abgezogen habe

16.777,47 Euro für Ersatzvornahmen

484.100,00 Euro Zurückbehaltungsrecht für Mängel und Schäden, betreffend das Treppengeländer, den Außenlift sowie die Balkonentwässerung und Außenraffstores.

Mit diesen Forderungen erklären die Beklagten die hilfsweise Aufrechnung gemäß § 770 BGB analog.

Ein Vorsatzvorwurf könne nicht erhoben werden, da die Beklagten sich allenfalls über das Bestehen oder Nichtbestehen der Gegenansprüche der A. geirrt hätten.

Ein Schaden sei auch noch nicht entstanden, da ein endgültiger Ausfall noch nicht feststehe. Die P. R. GmbH sei nachhaftende Altkomplementärin. Insoweit sei allenfalls ein Anspruch Zug-um-Zug gegen den Quotenanspruch nach Anmeldung zur Insolvenztabelle gegeben. Auch sei kein Vollstreckungsversuch hinsichtlich der Werklohnforderung dargelegt, lediglich ein Antrag im Klauselerteilungsverfahren betreffend das Verfahren auf Bauhandwerkersicherheit. Auch sei eine neue Klage gegen die U. Q. in Dubai möglich.

Erstattungsfähig sei auch lediglich der Nettobetrag, da Umsatzsteuer nicht auf einen Schadenbetrag verlangt werden könne.

Wegen des weiteren Parteivorbringens im Einzelnen, insbesondere soweit es für die Entscheidungsgründe nicht wesentlich im Sinne des § 313 Abs. 2 ZPO ist, wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen und Lichtbilder Bezug genommen.

Die Klage ist dem Beklagten zu 1) am 15.05.2021 und dem Beklagten zu 2) am 12.07.2021 zugestellt worden

Die Klage ist teilweise begründet, der Klägerin steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz in tenorierter Höhe gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 1, 2 BauFordSiG zu.

Die Klägerin war als Bauunternehmerin mit der Herstellung des Bauwerks an der G.-straße 00-00 in Köln beteiligt und gehört daher zum geschützten Personenkreis gemäß § 1 BauFordSiG.

Die A. als Vertragspartnerin der Klägerin war ihrerseits Empfängerin von Baugeld und hat Baugeld in Höhe von mindestens 7.738.212,36 Euro erhalten. Die Beklagten haften insoweit als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH (C. D. V.mbH) persönlich, da die Geschäfte der Kommanditgesellschaft allein durch ihre Komplementär-GmbH geführt werden, für die ihrerseits ihre Geschäftsführer tätig werden. Es haften nicht nur die juristischen Personen, sondern auch ihre Vertreter, Organe und Geschäftsführer persönlich für die Verwendung des Baugeldes (Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts5. Auflage 2020, Teil 9, Rn. 232f). Denn ohne diesen Zugriff auf die verfügungsbefugte natürliche Person wäre die Schutzfunktion der Vorschrift in Frage gestellt (vgl. OLG Hamm NZBau 2014, 433).

Für den Erhalt des Geldes ist die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet (vgl. Messerschmidt/Voit/Wolff, 4. Aufl. 2022, BauFordSiG § 1 Rn. 21). Die Klägerin hat zunächst unbestritten vorgetragen, dass die A. von den Erwerbern insgesamt 1.484.246,78 Euro für die beauftragten Sonderwünsche erhalten habe. Den Erhalt dieses Geldes haben die Beklagten ausdrücklich in der Klageerwiderung bestätigt und lediglich den Charakter als Baugeld in Frage gestellt. Darüber hinaus hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 11.10.2022 vorgetragen, die A. habe insgesamt Baugeld von den Erwerbern in Höhe von mindestens 7.738.212,36 Euro erhalten und dies damit begründet, dass es sich – unbestritten – um 15 Luxus-Wohneinheiten in privilegierter Lage in Köln handle, wozu eine Finanzierungssumme von 14,9 Mio Euro seitens der A. vorgesehen gewesen sei. Bereits zuvor hat die Klägerin – unbestritten – vorgetragen, die A. habe das Eigentum an die Erwerber übertragen. Zudem ergibt sich aus dem Urteil des LG Köln vom 11.12.2020, dass sowohl Sondereigentum, als auch Gemeinschaftseigentum seitens der Erwerber gegenüber der A. abgenommen worden sind und entsprechende Zahlungen der Erwerber daher auch fällig gewesen sein dürften. Die erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums ergibt sich auch aus dem Schreiben der WEG vom 20.02.2019, Anlage B2. Aus dem Umstand, dass bereits eine WEG existiert, lässt sich zudem schließen, dass zumindest in Teilen das Eigentum übertragen worden ist, was hingegen ohnehin unstreitig insgesamt erfolgt ist. Damit hat die Klägerin schlüssig dargelegt, dass die A. von den Erwerbern insgesamt mindestens 7.738.212,36 Euro (Kaufpreis zuzüglich Zahlungen für Sonderwunschleistungen) erhalten hat. Einen entsprechenden Nachweis muss die Klägerin nur dann führen, wenn dieser Vortrag (ausreichend) bestritten worden ist. Dies ist vorliegend hingegen nicht der Fall.

Dem Vortrag der Klägerin zur Höhe des von den Erwerbern erhaltenen Geldes sind die Beklagten – soweit der Vortrag der Klägerin über die unstreitig erhaltenen Zahlungen für Sonderwunschleistungen hinausgeht – lediglich mit einfachem Bestreiten dergestalt entgegengetreten, den Vortrag der Klägerin als nicht ausreichend zu rügen. Dies genügt vorliegend hingegen nicht. Da der Klägerin – anders als den Beklagten als persönlich handelnde Vertreter der A. – die Bauträgerkaufverträge nicht aus eigener Anschauung bekannt ist, genügt die klägerische Behauptung, die angesichts der dargelegten Umstände (15 Luxus- Wohneinheiten, erfolgte Abnahme und erfolgter Eigentumsübergang) auch plausibel ist. Ohne weiteres entspricht es dabei auch der allgemeinen Erfahrung der hiesigen Kammer als Baukammer, dass Bauträgerkaufverträge regelmäßig ratenweise Zahlungen vorsehen und eine Eigentumsübertragung vertraglich vereinbart erst nach vollständiger Zahlung des Kaufpreises erfolgt. Dass die Erwerber daher die Kaufpreiszahlungen geleistet haben, ist nach den dargestellten Umständen der erfolgten Abnahme durch die Erwerber sowie der Eigentumsübertragung auf der Hand liegend.

Es oblag daher den Beklagten im Rahmen sekundärer Darlegungslast, konkret dazu vorzutragen, in welcher Höhe die Erwerber Zahlungen geleistet haben bzw. warum diese nicht den vollen Kaufpreis gezahlt haben sollen und trotzdem unstreitig das Eigentum übertragen worden ist. Es ist jedenfalls auszuschließen, dass eine Eigentumsübertragung ohne eine wesentliche Zahlung auf den Kaufpreis erfolgt sein soll. Der Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 27.01.2023 erschöpft sich hingegen allein darin, zu monieren, dass sich der Erhalt von Baugeld nicht dergestalt darlegen lasse, dass der erhaltene und noch ausstehende Werklohn addiert werde. Dies hat die Klägerin hingegen auch nicht getan sondern lediglich eine solche Höhe von Baugeldzahlung behauptet, wie ihr an erhaltenem und noch ausstehenden Werklohn ihrer Ansicht nach zusteht. Den Erhalt des Geldes hat die Klägerin sodann anhand der genannten Indizien (Eigentumsübertragung, Luxus-Wohneinheiten) plausibel gemacht. Damit genügt sie ihrer Darlegung, diese Indizien haben die Beklagten nicht in Frage gestellt. Ohne weiteres ist hingegen nachvollziehbar, dass die 15 Eigentumswohnungen insgesamt mindestens 6.253.965,58 Euro Kaufpreis (zuzüglich Kosten der Sonderwünsche) erzielten, wobei es an den Beklagen wäre, hier näher zu differenzieren, welche Anteile der Kaufpreise nicht auf die Herstellung des Baus erfolgt sein sollen (vgl. zur insoweit bestehenden Darlegungslast BGH NJW-RR 1990, 280). Zuletzt haben die Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 27.02.2023 im Übrigen selbst vorgetragen, der Gesamtverkaufswert des Projekts habe rund 18 Millionen Euro (ohne Erwerbersonderwünsche) betragen, so dass die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe mindestens 7.738.212,36 Euro von den Erwerbern erhalten, nicht nur bestätigt sondern sogar weit übertroffen wird. Denn das Zahlungen der Erwerber zurückgehalten worden oder Kaufpreise gemindert bzw. mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet worden sei seitens der Erwerber oder der WEG, tragen die Beklagten nicht vor. Allenfalls ergibt sich aus der Anlage K9, dass die Erwerber insgesamt Einbehalte in Höhe von 450.000 Euro vorgenommen haben (100.000 Euro für zu hoch/falsch abgerechneter Sonderwünsche und 350.000 Euro für Mängel bei Ausführung der Sonderwünsche).

Auf den weiteren Vortrag der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 10.03.2023 sowie die als Anlage beigefügten Erwerberverträge kommt es daher nicht mehr entscheidend an.

Bei dem erhaltenen Geld handelt es sich auch um Baugeld im Sinne des § 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG. Hiernach sind Baugeld Geldbeträge, die der Empfänger (hier die A.) von einem Dritten (hier die Erwerber) für eine im Zusammenhang mit der Herstellung des Baus oder Umbaus stehende Leistung, die der Empfänger dem Dritten versprochen hat, erhalten hat, wenn an dieser Leistung andere Unternehmer auf Grund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrages beteiligt waren. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die A. hat den Erwerbern die Herstellung der Eigentumswohnungen versprochen, dies ist – neben der anschließenden Eigentumsübertragung – der wesentliche Inhalt eines Bauträgerkaufvertrages. Erwerber von neu herzustellenden Eigentumswohnungen sind regelmäßig „Dritte“ im Sinne dieser Vorschrift (vgl. Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts 5. Auflage 2020, Teil 9, Rn. 232). An der Herstellung des Baus waren andere Unternehmer, u.a. die Klägerin sowie Architekten auf der Basis von Werkverträgen beteiligt. Sofern einzelne Bestandteile der Kaufpreiszahlungen nicht der Herstellung des Baus gedient haben sollten, so obläge den Beklagten insoweit gemäß § 1 Abs. 4 BauFordSiG die Darlegungs- und Beweislast, dass es sich bei den erhaltenen Zahlungen (teilweise) nicht um Baugeld im Sinne der Vorschrift gehandelt habe (vgl. hierzu OLG Dresden BeckRS 2007, 15532 für die Frage, inwieweit eine Darlehensvaluta ganz oder teilweise zur Bestreitung der Kosten des Baus gewährt worden ist)..

Auch bei den Zahlungen auf Sonderwunschleistungen handelt es sich um Baugeld. Der Einwand der Beklagten, die A. habe insoweit lediglich als Zahlstelle fungiert, ist weder schlüssig noch plausibel, vielmehr ist festzustellen, dass die A. Vertragspartner der Erwerber auch im Hinblick auf die Sonderwünsche gewesen ist. Wäre dies nicht der Fall gewesen, so ist völlig unerklärlich, warum die A. die erhaltenen Zahlungen auf Sonderwunschleistungen (unstreitig 1.484.246,78 Euro) sodann nicht ungeprüft an die Klägerin weitergeleitet haben. Auch auf entsprechenden Vorhalt der Kammer in der ersten mündlichen Verhandlung haben die Beklagten hierzu keine nachvollziehbare Erklärung abgegeben. Der A. hätte in diesem Fall keinerlei Recht zugestanden, diese Gelder der Klägerin vorzuenthalten sondern hätte entsprechend ihrem seitens der Erwerber erteilten Auftrag das Geld an die Klägerin auszahlen müssen. Anderenfalls läge eine Unterschlagung zulasten der Erwerber vor.

Sodann erklärt sich auch nicht, auf welche Art und Weise es möglich gewesen sein soll, ohne Beteiligung der A. das Vertragssoll zwischen der Klägerin und der A. zu ändern, indem die Klägerin mit den Erwerbern eine Veränderung des Bausolls vereinbart haben soll. Zudem hätte es mindestens auch einer Vereinbarung zwischen den Erwerbern und der A. bedurft, dass die A. den Erwerbern ein anderes Bausoll als zunächst im notariellen Bauträgerkaufvertrag festgehalten, schuldet. All dies ist hingegen nicht erfolgt. Sofern die konkrete Kommunikation über die Ausführung der Sonderwünsche zwischen der Klägerin und den Erwerbern stattfand, spricht dies nicht gegen eine Vertragsbeziehung zwischen der A. und den Erwerbern, da dies lediglich die in der Praxis häufig anzutreffende Vorgehensweise ist, dass sich das ausführende Unternehmen mit dem Erwerber in Verbindung setzt, um die Einzelheiten abzusprechen.

Hinzu kommt, was unstreitig ist, dass die A. eigene Rechnungen gegenüber den Erwerbern geschrieben hat und nicht lediglich die Rechnungen der Klägerin weitergereicht hat. Auch dies spricht indiziell gegen die Ansicht der Beklagten, die A. habe nur als Zahlstelle, nicht hingegen als Vertragspartner der Erwerber agiert. So hat die Klägerin zuletzt auch unbestritten vorgetragen, dass die Beklagte des Werklohnprozesses zuletzt unstreitig gestellt habe, als Vertragspartner der Erwerber auch hinsichtlich der Sonderwunschleistungen aufgetreten zu sein. So war es in der Entscheidung des OLG Köln vom 14.09.2022 zuletzt auch unstreitig, dass die A. Auftraggeberin der Klägerin hinsichtlich der Sonderwunschleistungen gewesen ist. Dem haben die Beklagten nichts mehr hinzugefügt.

Im Übrigen wird hinsichtlich der vertraglichen Beziehungen betreffend die Sonderwunschleistungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Köln im Urteil vom 21.05.2019 Bezug genommen.

Unbestritten hat die Klägerin vorgetragen, dass das Baugeld nicht mehr vorhanden ist. Die A. ist gelöscht, so dass dort kein Vermögen mehr vorhanden ist. Dass sich das Baugeld bei der Altkomplementärin, der P. R. GmbH, befinden soll, ist aufgrund der eingetretenen Insolvenz weder plausibel, noch von den Beklagten nach entsprechendem Vortrag der Klägerin tatsächlich behauptet worden. Soweit die U. Q. als Rechtsnachfolgerin der A. in Anspruch genommen worden ist, ist ebenfalls nicht von den Beklagten behauptet worden, dass die U. Q. tatsächlich noch über Baugeld der A. verfügt. Vielmehr spricht die Tatsache, dass trotz erfolgter rechtskräftiger Verurteilung keinerlei Zahlung erfolgt, dass die U. Q. entsprechende Baugelder von der A. nicht übernommen hat (oder diese zweckwidrig verwendete).

Damit ist der Klägerin ein Schaden entstanden, da ihr Werklohn noch nicht beglichen ist. Von der Bestellerin, der A., kann sie nach Löschung der Gesellschaft keine Befriedigung mehr erlangen Soweit die Beklagten die Klägerin auf die P. R. GmbH als Altkomplementärin verweisen, ist diese in der Insolvenz, so dass unabhängig davon, dass es sich lediglich um eine weitere Haftungsschuldnerin handelt, nicht hingegen um die Bestellerin, ein Schaden jedenfalls bereits eingetreten ist (vgl. hierzu OLG Hamm NZBau 2014, 433). Der Schaden iSd § 823 Abs. 2 BGB iVm § 1 BauFordSiG ist auch bereits im Zeitpunkt der zweckwidrigen Verwendung des Baugeldes eingetreten, nicht erforderlich ist insoweit ein endgültiger Ausfall mit den Forderungen (vgl. OLG Köln NJW-RR 2021, 805 (Schadenseintritt mit Fälligkeit der Abschlagszahlung bzw. spätestens, als kein Baugeld für die Abschlagszahlung mehr zur Verfügung stand); Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts 5. Auflage 2020, Teil 9, Rn. 247). Denn der Baugeldgläubiger hat im Vertrauen auf die Solvenz des Schuldners Aufwendungen zu einem Zeitpunkt getätigt, in dem sich der Vertragspartner in oder zumindest unmittelbar vor einer Krisensituation befunden hat. Diese Schadensdefinition entspricht auch dem Gesetzeszweck, wonach die Forderung des Baugeldgläubigers zur Vermeidung von Liquiditätsschwierigkeiten gesichert sein soll, er folglich seinen gesicherten Anspruch zeitnah und unproblematisch realisieren können soll. Schon der Wortlaut der Strafvorschrift des § 2 BauFordSiG spricht zudem von einer durch Zahlungseinstellung oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens bedingten Benachteiligung des Baugeldgläubigers und stellt damit auf einen Zeitpunkt ab, zu dem die endgültige Uneinbringlichkeit der Forderung noch nicht feststeht. Daher wäre es widersinnig, für den entsprechenden Schadensersatzanspruch genau Gegenteiliges vorauszusetzen. Es wäre zudem auch nicht sachgerecht, wenn der Baugläubiger zunächst das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Baugeldempfängers abwarten muss, um anschließend seinen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Andernfalls würde es trotz erfolgloser Zahlungsaufforderungen oder gar Vollstreckungsversuche nicht möglich sein, darzulegen und zu beweisen, dass die Forderung uneinbringlich ist (OLG Hamm NZBau 2014, 433).

Eine Vollstreckung des titulierten Werklohns gegen die Rechtsnachfolgerin, die U. Q., ist nicht möglich, da kein Übereinkommen der Bundesrepublik Deutschland mit den Vereinigten Arabischen Ermiraten existiert, wonach die Vollstreckung deutscher Titel in Dubai möglich wäre (Bälz/Almousa/Elrifai in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und HandelssachenWerkstand: 66. EL Januar 2023; O. Länderberichte, Vereinigte Arabische Emirate, IV. 1. Staatsverträge). Die erforderliche Verbürgung der Gegenseitigkeit, die eine Vollstreckung auch ohne Staatsvertrag ermöglichen würde, ist nach herrschender Meinung nicht gegeben, jedenfalls aber streitig (Rechtsprechung hierzu besteht nicht) und daher eine erfolgreiche Vollstreckungsmöglichkeit im Emirat Dubai fragwürdig (vgl. Bälz/Almousa/Elrifai in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- undHandelssachen Werkstand: 66. EL Januar 2023; O. Länderberichte, Vereinigte Arabische Emirate, IV. 4. Verbürgung der Gegenseitigkeit). Damit fehlt es jedenfalls an einer unproblematischen und zeitnahen Realisierung des durch das BauFordSiG gesicherten Anspruchs. Gleiches gilt, soweit die Beklagten die Klägerin auf eine neue Klage in Dubai verweisen. Auch eine solche würde weder unproblematisch noch zeitnah eine Befriedigung der Werklohnforderung ermöglichen. Dass es möglich wäre, in hier vorhandenes Vermögen der U. Q. zu vollstrecken, ist weder dargetan noch ersichtlich. Da sowohl im Fall der Insolvenz als auch in dem Fall, in dem wie hier lediglich noch ein nicht in Deutschland ansässiger Rechtsnachfolger mit Vermögen im Ausland und ungewissem Vollstreckungserfolg und ungewisser Anerkennung des deutschen Titels vorhanden ist, die problemlose und zeitnahe Befriedigung des Anspruchs nicht gegeben ist, liegen vergleichbare Sachverhalte vor, so dass es angebracht ist, beide Fälle im Hinblick auf die Entstehung des Schadens gleich zu behandeln. In beiden Fällen ist ungewiss, ob und in welcher Höhe der berechtigte Werklohn tatsächlich von dem Schuldner beglichen werden wird.

Wie bereits ausgeführt, haben die Beklagten nicht im Rahmen sekundärer Darlegungslast dargelegt, dass und in welcher Höhe noch Baugeld vorhanden sein soll, so dass der Vortrag der Klägerin, es sei kein Baugeld mehr vorhanden, unstreitig ist.

Mithin tragen die Beklagten die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass das erhaltene Baugeld zweckgerichtet verwendet worden ist, § 1 Abs. 4 BauFordSiG. Nachdem die Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz unstreitig gestellt haben, rund 18 Millionen Euro von den Erwerbern erhalten zu haben, hätte es ihnen oblegen, auch in dieser Höhe dazu vorzutragen, welche zweckentsprechende Verwendung (Zahlung an andere Baugläubiger oder eigene Aufwendungen für die Herstellung des Baus) hierfür erfolgt ist. Dem sind die Beklagten hingegen nicht nachgekommen.

Gemäß § 1 Abs. 1 und 2 BauFordSiG ist Baugeld (oder ein dem erhaltenen Baugeld entsprechender Betrag) zur Befriedigung solcher Personen zu verwenden, die an der Herstellung oder dem Umbau des Baues auf Grund von eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrages beteiligt sind. Ist der Empfänger des Baugeldes selbst an der Herstellung oder dem Umbau beteiligt, so darf er das Baugeld in Höhe des angemessenen Wertes der von ihm erbrachten Leistungen für sich behalten. Insbesondere darf das Baugeld nicht für andere Bauvorhaben oder noch nicht erbrachte Leistungen anderer Handwerker oder nicht fälliger Leistungen verwendet werden (Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts 5. Auflage 2020, Teil 9, Rn. 239). Auch für die aus dem Grundstückserwerb entstehenden Kosten, für Steuern, Maklerprovisionen und Notargebühren, allgemeine Unkosten, Gehälter oder Bürounkosten darf Baugeld nicht verwendet werden. Sofern sich Arbeiten auf Außenanlagen oder Freianlagen beziehen betrifft dies nicht die Herstellung oder den Umbau eines Baus, so dass auch hierfür Baugeld nicht verwendet werden darf (Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts 5. Auflage 2020, Teil 9, Rn. 239).

Vom Baugeld beglichen werden dürfen hingegen Aufwendungen für die Planung, Werkplanung und Bauleitung, da sie der Herstellung des Baus oder Umbaus dienen (vgl. BGH NJW-RR 1991, 728). Hinsichtlich der Aufwendungen für Verkaufsprovisionen sowie der Kosten für Vertrieb und Werbung besteht ein solches Recht hingegen nicht. Diese Leistungen bilden keinen unmittelbaren Beitrag zur Herstellung des Baues, der zu einer Werterhöhung führt (BGH NJW-RR 1991, 728).

Eine zweckentsprechende Verwendung kann hiernach vorliegend lediglich bezüglich folgender Beträge angenommen werden:

5.649.000,00 Euro Abschlag an die Klägerin auf die vereinbarte Pauschale

624.367,16 Euro Abschlag an die Klägerin für Sonderwünsche

165.000,00 Euro Zahlung an H.-Architekten für die Planung Leistungsphase 1-4 (unstreitig)

1.500,00 Euro an das Büro N. für die Planung weiterer Fassadenalternativen. Der Einwand der Klägerin, sie habe zu diesem Zeitpunkt bereits die Ausführungsplanung inne gehabt, so dass weitere Planungsleistungen des Büro N. zu diesem Zeitpunkt nicht plausibel seien, ist durch den in der mündlichen Verhandlung erfolgten ergänzenden und unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten, es sei eine Umplanung der Fassade erfolgt, unbegründet geworden. Denn – wie sich auch aus der vorliegenden Rechnung vom 21.09.2016, Anlage B8, Bl. 192 AH I, ergibt – neue Fassadenvarianten entworfen worden sind, handelt es sich nicht um Ausführungsplanung sondern um eine Planung im Rahmen der Leistungsphasen 1-4.

7.072,49 Euro an die F. NRW für die Prüfstatik (unstreitig) gemäß Rechnung vom 05.07.2017, Anlage B8, Bl. 193f AH I

2.657,27 Euro an die F. NRW für stichprobenhafte Kontrollen gemäß Rechnung vom 11.08.2017, Anlage B9, Bl. 248f AH I

70.174,30 Euro an das Baustoffzentrum L. für Bitumenbahn, Abstemmen und Betonieren der Garageneinfahrt, Errichten einer Stützmauer und einer Sichtschutzwand sowie Abfuhr von Bauschutt. Soweit die Klägerin hier lediglich bestritten hat, dass drei Rechnungen sich auf die Baustelle J.-straße beziehen, ist dies nicht nachvollziehbar. Weder erklärt die Klägerin, welche drei Rechnungen dies sein sollen, noch geht dies aus den Rechnungen hervor, die sich sämtlich auf die G.-straße beziehen.

42.837,24 Euro Ingenieurbüro M. für Planungsleistungen im Bereich Heizung, Sanitär, Lüftung und Haustechnik (unstreitig)

6.826,23 Euro für Vermessungsleistungen an die Firma O. Vermessung (unstreitig)

Damit ist eine zweckentsprechende Verwendung jedenfalls in Höhe eines Betrages von 6.569.434,69 Euro dargelegt und nachgewiesen.

Nicht als zweckentsprechende Baugeldzahlung können hingegen folgende Positionen berücksichtigt werden:

529,79 Euro an die Gesellschaft für Umweltplanung für eine Artenschutzprüfung Stufe II bzw. einer 2.Ausflugkontrolle (wohl unstreitig von Fledermäusen). Dies dient hingegen weder unmittelbar der Herstellung des Baus noch schlägt sich dies werthaltig darin nieder.

2.040,00 Euro Gebühren an die Stadt Köln, es ist schon nicht ersichtlich, wofür diese angefallen sind. Soweit die Beklagten dies als Vermessungskosten bezeichnen, geht dies aus dem Gebührenbescheid nicht hervor und ist, angesichts der unter „Vermessungsleistungen“ auch vorgelegten Kosten für die Artenschutzprüfung nicht ohne weiteres anzunehmen, was auch die Klägerin bereits bestritten hatte.

3.426,00 Euro an die K. für die Abtrennung bzw. Sicherung von Strom-, Wasser- und Gasleitungen. Die K. ist hingegen keine Baugläubigerin, da sie an der Herstellung des Baus nicht im Rahmen eines vertraglichen Verhältnisses mit der A. beteiligt ist, entsprechendes ist jedenfalls nicht ersichtlich. Die Netzabschlussabtrennung der Leitungen erfolgte vielmehr im Namen des Netzbetreibers, der Y. NETZgesellschaft mbH, der für eine solche Netzabtrennung unabhängig vom Vorliegen vertraglicher Beziehungen zuständig ist. Einen Beitrag zur Herstellung des Baus leistet der Netzbetreiber hingegen nicht, erst recht nicht auf der Basis einer vertraglichen Grundlage

Selbst wenn die folgenden Positionen (die aus den dargestellten Gründen nicht als feststehend angenommen werden können) noch hinzugerechnet werden, ist allerdings nicht ausreichend dargelegt, dass sämtliches erhaltenes Baugeld zweckentsprechend verwendet worden ist.

132.373,22 Euro Bauleitung T.: Zwar können Kosten der Bauleitung zweckentsprechend mit Baugeld beglichen werden, allerdings hat die Klägerin hier substantiiert bestritten, dass diese Kosten tatsächlich sämtlich für den hiesigen Bau angefallen sein sollen. Wenngleich die Rechnungen sämtlich das hiesige Bauvorhaben ausweisen, ist mangels Vorlage der wohl unschwer vorhandenen Stundenzettel ohne weiteres nicht prüfbar, ob und inwieweit hier schlüssige Abrechnungen des Zeugen T. erfolgt sind. Mangels konkreterer Darlegung der Beklagten durch Vorlage der Stundenzettel genügt daher das einfache Bestreiten der Klägerin.

10.115,00 Euro Baustoffzentrum L. für zusätzliche Verbau-Arbeiten, insoweit ist die Durchführung eines zusätzlichen Verbaus streitig

663.000,00 Euro X. Grundbesitz GmbH (Kommanditistin der A. und vertreten ebenfalls durch die Beklagten als Geschäftsführer), insoweit ist – trotz Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme – weder eine konkrete vertragliche Vereinbarung vorgelegt worden, noch individuell zu den monatlichen Rechnungen vorgetragen worden. Zurecht verweist die Klägerin darauf, dass Teile der angeblichen Leistungen der X. Grundbesitz GmbH (Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe) schon in zeitlicher Hinsicht nicht durch die vorgelegten Pauschalrechnungen beglichen worden sein können, da diese jedenfalls zeitlich vor der Beauftragung der Klägerin hätten liegen müssen, die Rechnungen aber erst später datieren. Dies gilt auch für sämtliche Tätigkeiten im Rahmen der Bauantragsstellung. Soweit weitere Vergabetätigkeiten an Subunternehmer der Klägerin erfolgt sind, war diese als Generalunternehmen beauftragt und es oblag daher allein der Klägerin, ihrerseits etwaige Subunternehmer heranzuziehen. Soweit darüber hinaus der Kostenrahmen des Projekts ermittelt worden sein soll, die Budgetierung der Erstellungs- und Gesamtkosten des Vorhabens erfolgte und die Realisierung des Vorhabens aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten, ist nicht erkennbar, dass der X. Grundbesitz GmbH, die ausweislich des Handelsregisterauszugs keine erlaubnispflichtigen Tätigkeiten nach § 34c GewO ausübt, solche Tätigkeiten tatsächlich erlaubt gewesen sein sollen, da dies genau der Tätigkeit eines Baubetreuers gemäß § 34c GewO entspricht (vgl. BeckOK GewO/Will, 58. Ed. 1.6.2022, GewO § 34c Rn. 39ff). Denn hierunter fällt insbesondere die finanzielle Vorbereitung oder Durchführung des Bauvorhabens und die Beschaffung von Finanzmitteln. Soweit angeblich Verhandlungen mit angrenzenden Nachbarn VL. und BN. geführt wurden, ist dies im Übrigen auch von den H. Architekten mit Rechnung vom 26.05.2015, Bl. 190 AH I, konkret abgerechnet worden und bereits von diesen geleistet worden. Auch die angeblichen Tätigkeiten während der Bauausführung (Kostenkontrolle, Kostensteuerung, Versicherungen, Abruf von Finanzierungsmittel) entsprechend der erlaubnispflichtigen Tätigkeit nach § 34c GewO, die die X. Grundbesitz GmbH gar nicht durchführt. Soweit einzelne Tätigkeiten schlüssig dargelegt wären, müssten diese jedenfalls erst konkret aufgeschlüsselt und einzelnen Vergütungsbeträgen zugeordnet werden.

Selbst wenn die zuletzt genannten Beträge auch zugunsten der Beklagten als zweckentsprechende Zahlungen angesehen würden, wäre nicht ausreichend dargetan, dass sämtliches erhaltenes Baugeld ordnungsgemäß verwendet wurde. Eine Darlegung wäre dann auch nur bezüglich 7.374.922,91 Euro erfolgt. Mithin ist die Verwendung von ca. 12 Mio. Euro unklar. Denn ausweislich des eigenen Vortrages der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz haben diese rund 18 Mio. Euro von den Erwerbern erhalten zuzüglich rund 1,4 Mio. Euro für Sonderwünsche (abzüglich eines Einbehaltes von 450.000 Euro). Unter der Annahme von rund 19 Mio. Euro Baugeld genügt die Darlegung daher bei weitem nicht. Dass die Beklagen ein weit höher erhaltenes Baugeld im nachgelassenen Schriftsatz (möglicherweise unbewusst) einräumen würden, war in der mündlichen Verhandlung nicht absehbar.

Der Klägerin ist damit ein Schaden in tenorierter Höhe entstanden, in dieser Höhe ist Baugeld nach den obigen Ausführungen mindestens zweckwidrig verwendet worden. Ihr steht insoweit ein fälliger Werklohnanspruch zu.

Der Werklohn ist fällig. Zwar kann durchaus als höchst zweifelhaft betrachtet werden, dass – wie das OLG Köln in seiner Entscheidung vom 14.09.2022 ausführt – tatsächlich ein Abrechnungsverhältnis vorliegt, da ein solches nur dann gegeben ist, wenn keine Erfüllung/Nacherfüllung mehr von dem Besteller geltend gemacht werden kann und sich nur noch Zahlungsansprüche gegenüberstehen (vgl. hierzu u.a. BGH NJW 2017, 1604; BGH NJW 2003, 288). Diese Voraussetzungen sind allerdings schon deswegen nicht erfüllt, weil hier offenkundig ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht worden ist und eine Verurteilung Zug-um-Zug erfolgte, mithin die A. (bzw. ihre Rechtsnachfolgerin) sehr wohl noch Erfüllungs- bzw. Nacherfüllungsansprüche geltend gemacht hat.

Allerdings ist die Fälligkeit des Werklohns hier gemäß § 641 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB im Sinne einer Durchgriffsfälligkeit gegeben, insbesondere ist die Vorschrift auch im VOB/B-Vertrag anwendbar und wird durch keine Vorschrift der VOB/B verdrängt (BeckOK VOB/B/Koenen, 50. Ed. 31.1.2023, VOB/B § 12 Rn. 76). Gemäß § 641 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist der Werklohn fällig, soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat und gemäß § 641 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist der Werklohn fällig, soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt. Beide Varianten liegen hier vor.

Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, dass die Erwerber das Werk insgesamt gegenüber der A. abgenommen haben (s.o.). Zudem ist unstreitig, dass die Erwerber die Kaufpreiszahlungen erbracht haben und damit ihrerseits der A. die versprochene Vergütung gezahlt haben. Die Kammer hat auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt in der mündlichen Verhandlung hingewiesen, weiterer Vortrag ist hierzu nicht mehr erfolgt.

Die Klägerin trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des Schadens, mithin auch dafür, dass Mängel nicht bestehen und ihr daher der volle Werklohn zusteht. Allerdings bedarf es substantiierten Vortrags der Beklagten dazu, welche Mängel tatsächlich vorliegen und geltend gemacht werden (vgl. BGH NZBau 2010, 746).

Unstreitig hat die Klägerin hinsichtlich des Hauptauftrages eine Pauschalvergütung in Höhe von 6.200.000,00 Euro brutto vereinbart und bereits Abschlagszahlungen in Höhe von unstreitig 5.649.000 Euro erhalten. Insoweit steht der Klägerin daher ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 551.000 Euro zu, wovon die Klägerin 484.430,00 Euro brutto geltend macht. Die Differenz von 66.570 Euro beruht ausweislich der Entscheidung des OLG Köln vom 14.09.2022 auf zu Unrecht nicht gewährtem Skonto, welches zugunsten der A. noch zu berücksichtigen war.

Ein Schaden in Höhe der geltend gemachten Nachträge in Höhe von 30.158,71 Euro ist hingegen nicht dargelegt. Allein die Behauptung, man habe einen Werklohnanspruch in dieser Höhe und der Verweis auf die Entscheidung des OLG Köln vom 14.09.2022 sowie auf ein in Bezug genommenes Anlagenkonvolut K86 genügt zur Darlegung dieses Anspruchs nicht. Anders als bezüglich des Hauptauftrages, dessen Pauschalvergütung sich aus dem vorgelegten Bauvertrag ergibt und bezüglich dessen die gezahlten Abschläge unstreitig sind, ergibt sich der geltend gemachte Betrag vorliegend nicht ansatzweise schlüssig aus dem Vortrag der Klägerin oder beigefügter Anlagen, aus denen sich die Kammer die einzelnen Tatbestandsmerkmale zuerst mühsam zusammensuchen müsste. Auch die Ausführungen in den Entscheidungen des Landgerichts Köln vom 11.12.2020 und des OLG Köln vom 14.09.2022 genügen nicht für eine schlüssige Darlegung. Hierzu hätte es zumindest der auch hier zu fordernden schriftsätzlichen Darlegung der Beauftragung bzw. Berechtigung von Nachträgen und deren Vergütung sowie der Vorlage entsprechender Anlagen bedurft. Denn aus den genannten Urteilen geht hervor, dass diese wiederum auf eine Vielzahl von Anlagen Bezug nehmen, wobei schon unbekannt ist, ob diese der Bezifferung im hiesigen Verfahren entsprechen. So ist bspw. nicht nachvollziehbar, warum eine Berechtigung bestanden haben soll, auf Stundenlohnbasis abzurechnen, obwohl eine solche Vergütung gemäß § 3 Abs. 3 des Bauvertrages nicht in Betracht kommt. Vielmehr ist dort vereinbart, dass zuerst eine Vergütung zu vereinbaren ist, alternativ die Einheitspreise des Leistungsverzeichnisses bzw. die ortsüblichen Preise anzusetzen sind. Zudem muss eine Stundenlohnvereinbarung gemäß § 2 Abs. 10 VOB/B ausdrücklich vor Beginn der Arbeiten vereinbart sein, um eine Vergütung zu erhalten. Warum daher allein die Abzeichnung von geleisteten Stunden eine Vergütungsvereinbarung darstellen soll, erklärt sich schon nicht und wird auch vom OLG letztlich nicht angenommen. Dann allerdings kommt auch eine Vergütung nicht in Betracht.

Insbesondere ist es allerdings auch nicht Aufgabe der Kammer, aus Urteilen anderer Gerichte umfassend erst sämtlichen erforderlichen Sachverhalt zu ermitteln, der für eine schlüssige Darlegung des Anspruchs erforderlich ist. Der hiesige klägerische Vortrag zu den Nachträgen enthält letztlich keinerlei Angaben.

Insoweit genügt auch der Verweis der Klägerin auf die Entscheidung des OLG München (OLG München, Urteil vom 30. Juli 2019 – 9 U 1574/17 Bau –, juris) nicht. Das OLG München hat nicht entschieden, dass es bei bereits rechtkräftig erlangtem Titel gegenüber dem Besteller keinerlei Darlegung des Werklohns mehr bedarf sondern lediglich die Anforderungen an das Bestreiten der in Anspruch genommenen Geschäftsführer angehoben, da diese im Werklohnprozess zwar nicht als Partei persönlich, aber als Vertreter der Bestellerin direkt beteiligt waren und daher Kenntnisse über das Verfahren hatten. Dies gilt hier allerdings schon deswegen nur noch eingeschränkt, da mit der Rechtsnachfolge der U. Q. die hiesigen Beklagten nicht bis zum Abschluss des Verfahrens im Werklohnprozess beteiligt gewesen sind. Die P. R. GmbH wird im Berufungsurteil lediglich noch als „frühere“ Beklagte geführt und war daher im Berufungsprozess schon nicht mehr beteiligt.

Da – was zwischen den Parteien übereinstimmend so gesehen wird – auch keine Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien im Hinblick auf den Werklohnprozess besteht, hat die Kammer die Berechtigung der Nachträge selbst zu prüfen, was vorliegend hingegen mangels Vortrags hierzu nicht möglich ist. Sofern die Klägerin im Werklohnprozess Ansprüche zugesprochen bekommen haben sollte, die ihr tatsächlich nicht zustehen (wie beispielsweise Stundenlohnvergütungen ohne Stundenlohnvereinbarung), so stellt sich die fehlende Befriedigung dieser Ansprüche jedenfalls nicht als Schaden dar. Denn ein Geschädigter soll grundsätzlich im Wege des Schadensersatzes nicht mehr erhalten als dasjenige, was er nach der materiellen Rechtslage hätte verlangen können. Der Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, auf die er keinen Anspruch hat, ist grundsätzlich kein erstattungsfähiger Nachteil. Ein Schaden kann nur insoweit entstehen, als der Vergütungsanspruch berechtigt war (Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts 5. Auflage 2020, Teil 9, Rn. 248; vgl. für den Anwaltsregress BGH NJW 2013, 540).

Der Klägerin steht hingegen ein Werklohnanspruch für Sonderwunschleistungen gegen die A. in Höhe von 1.026.907,73 Euro brutto . Die Klägerin hat die hierzu erfolgten Rechnungen vorgelegt und im Einzelnen vorgetragen, welche Leistungen dem zugrunde liegen. Soweit die Beklagten lediglich pauschal die Erbringung der Leistung sowie die Höhe des Werklohns bestreiten, genügt dies der sekundären Darlegungslast nicht. Den Beklagten als persönlich beteiligte Personen am Bauvorhaben auf Seiten der Bestellerin ist es ohne weiteres möglich, konkret dazu vorzutragen, welche Leistungen tatsächlich nicht erbracht worden sein sollen. Hierzu fehlt jeglicher Vortrag und angesichts der erfolgten Abnahme durch die Erwerber ist auch nicht plausibel, dass einzelne Sonderwünsche tatsächlich nicht erbracht worden sein sollen. Warum welche Höhe der Vergütung nicht zutreffend sein soll, wird ebenfalls nicht näher dargelegt. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass die Erwerber unstreitig 1.484.246,78 Euro für die Sonderwunschleistungen erbracht haben (wobei es sich laut OLG Köln um die volle Summe handeln soll, da die restliche Differenz von der A. selbst zu tragen war und nicht an die Erwerber weitergereicht wurde, vgl. S. 22f des Urteils vom 14.09.2022). Damit haben die Erwerber den vollen von ihnen geschuldeten Betrag ausgeglichen und ihrerseits mithin keinerlei Einwendungen erhoben. Der A. war es daher schon aus Gründen des Vorteilsausgleichs verwehrt, ihrerseits Einwendungen gegen die Höhe der Vergütung zu erheben. Es ist nicht ersichtlich, warum die A. die Vergütung der Klägerin kürzen dürfen sollte, nachdem die Erwerber die volle Höhe durch Zahlung anerkannt haben.

Grundsätzlich obliegt der Klägerin auch die Darlegungs- und Beweislast, dass Mängelgewährleistungsrechte der Bestellerin nicht bestehen, die den Schadensbetrag verringern, da ihr insoweit schon kein Werklohn zustehen würde. Hierzu bedarf es allerdings zunächst substantiierten Vortrags der Beklagten dazu, welche Mängel vorliegen sollen. Solcher Vortrag ist vorliegend schon nur stichwortartig anhand der Verortung etwaiger Mängel erfolgt, ohne jedoch die konkreten Mängel zu benennen.

Betreffend die Außenraffstores hat das OLG Köln eine Minderung des Werklohnanspruchs vorgenommen und eine Verpflichtung der Klägerin zur Erfüllung/Nacherfüllung insoweit aufgrund nicht geleisteter Sicherheit der A. verneint. Die Klägerin hat vorliegend lediglich den geminderten Werklohn ihrer Schadensberechnung zugrunde gelegt. Es sind daher jedenfalls von der Vergütung entsprechend der Entscheidung des OLG Köln sowie der klägerischen Schadensberechnung von den obigen Beträgen 30.000 Euro für Mängel an den Außenraffstores abzuziehen. Diesen Betrag haben die Beklagten nicht substantiiert angegriffen.

Hinsichtlich der Mängel am Außenlift und dem Treppengeländer ist es zu einer Zug-um-Zug Verurteilung in Höhe von insgesamt 46.649,30 Euro gekommen, die ebenfalls nicht von der Klägerin geltend gemacht werden und mithin von den obigen Vergütungsansprüchen abzuziehen sind. Auch insoweit haben die Beklagten nicht konkret dargelegt, dass hier höhere Druckzuschläge angemessen wären und daher die Beträge nicht ausreichend bestritten.

Mängel an der Balkonentwässerung haben die Beklagten nicht hinreichend im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast dargelegt. Es ist völlig unklar, welcher Mangel oder welches Mangelsymptom hier bestehen soll. Auch in der Berufungsbegründung oder den Entscheidungen im Werklohnprozess lässt sich ein solcher Mangel der Balkonentwässerung nicht entnehmen. Es bleibt daher unklar, was damit gemeint sein soll.

Gleiches gilt für die benannten Ersatzvornahmekosten in Höhe von 16.777,47 Euro, deren Berechtigung auch das OLG Köln mangels schlüssiger und nachvollziehbarer Darlegung nicht zu erkennen vermochte.

Hinsichtlich der geltend gemachten Verzugsschäden fehlt es nach Ansicht der Kammer in Abweichung der Rechtsauffassung des OLG Köln schon an einer ausreichenden Vereinbarung von verbindlichen Ausführungsfristen gemäß § 5 VOB/B. Vertragsfristen iSv § 5 Abs. 1 VOB/B sind verbindliche Fristen, die die Fälligkeit der Leistung begründen und deren Überschreitung als solche Folgen auslösen können; sie müssen deshalb zwischen den Bauvertragsparteien eindeutig vereinbart werden (BeckOK VOB/B/Preussner, 51. Ed. 31.10.2022, VOB/B § 5 Abs. 1 Rn. 1-4). Solche eindeutigen Fristen lassen sich der vertraglichen Vereinbarung aber gerade nicht entnehmen, so dass weder eine Vertragsstrafe noch ein sonstiger Verzugsschaden der Werklohnforderung entgegengehalten werden kann. Der Bauvertrag enthält in § 6 keine verbindlichen Fristen, sondern lediglich die Bestimmung, dass vier Wochen nach schriftlicher Aufforderung mit den Arbeiten zu beginnen ist. Dass dies nicht erfolgt ist, wird nicht geltend gemacht. Sodann wird auf einen Terminplan verwiesen, der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses allerdings noch gar nicht abschließend und verbindlich gewesen ist. Vielmehr heißt es in § 6 des Bauvertrages ausdrücklich, dass aufgrund der noch nicht vorliegenden Baugenehmigung ein „fiktiver“ Starttermin zugrunde gelegt wird anhand eines „Null-Terminplans“, der das Bauzeitenfenster abbilde und unter Berücksichtigung der Schlechtwetter-Periode proportional zeitlich verschoben werden könne, wenn der Baustart nach Baugenehmigung festgelegt werden könne. Allein dies zeigt, wie unverbindlich der dem Bauvertag beigefügte Bauzeitenplan noch war und erst noch ein endgültiger Terminplan aufgestellt werden musste. Somit fehlt es an der eindeutigen Bestimmung von Ausführungsfristen im Bauvertrag. Insbesondere ist ein konkreter Beginn und ein konkreter Fertigstellungstermin nicht vereinbart. Aber auch eine konkrete Zeitspanne ist nicht eindeutig und damit verbindlich vereinbart. So kann insbesondere nicht angenommen werden, die im „Null-Terminplan“, der ausdrücklich als „vorläufig“ bezeichnet ist (vgl. Bl. 10 des Anlagenheftes „Anlagen zur Klageschrift“), ausgewiesenen 14 Monate seien eine verbindliche Bauzeit und ein Überschreiten dieser Bauzeit werde die vereinbarte Vertragsstrafe nach sich ziehen. Denn der Terminplan war nur vorläufig, ist final auch nicht zum Tragen gekommen und stand noch unter der Möglichkeit, aufgrund der Schlechtwetter-Periode je nach Zeitpunkt des Erhaltes der Baugenehmigung verschoben werden zu können. Insbesondere kam damit in Betracht, dass sich auch die Dauer der Ausführung je nachdem, zu welchem Zeitpunkt die Schlechtwetter-Perionde fällt, entsprechend „proportional“ (wohl gemeint im Verhältnis zur Schlechtwetter-Periode) verlängern könnte. Da der im „Null-Terminplan“ anvisierte Baubeginn Januar 2016 tatsächlich auch nicht eingehalten werden konnte, bedurfte es in jedem Falle der Aufstellung eines neuen Terminplans. Allein dieser Terminplan könnte verbindliche Ausführungsfristen enthalten, liegt hier allerdings schon nicht vor. Ob eine solche Vereinbarung, insbesondere unter Einbeziehung und Bezugnahme auf die vereinbarte Vertragsstrafe, tatsächlich getroffen worden ist, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen und ergibt sich auch sonst nicht ohne Weiteres aus dem übrigen Akteninhalt. So kann auch allein die spätere Aufstellung eines Terminplans (dessen Vorgaben hier ohnehin nicht bekannt sind) nicht ohne weiteres als übereinstimmende nachträgliche Vereinbarung verbindlicher Ausführungsfristen verstanden werden. Die bloße Vereinbarung eines Bauzeitenplans im Vertrag macht die darin geregelten Fristen noch nicht zu Vertragsfristen. Die Festlegung verbindlicher Ausführungsfristen (Vertragsfristen) erfordert grundsätzlich eine Vereinbarung zwischen den Parteien; diese kann bei Vertragsschluss, aber auch nachträglich erfolgen (Kapellmann/Messerschmidt/Sacher, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 5 Rn. 30-36 ) . Dass die Parteien hingegen bei Aufstellung des maßgeblichen Bauzeitenplans noch mit dem Willen handelten, diesem auch die Bedeutung von Ausführungsfristen zu geben, ist weder ersichtlich noch vorgetragen, erst recht nicht, dass hierbei auf beiden Seiten Personen handelten, die zur Abgabe vertraglicher Erklärungen bevollmächtigt waren.

Etwas anders ergibt sich auch nicht dadurch, dass die Klägerin bei Angebotsabgabe im Erläuterungsbericht, der Bestandteil des Bauvertrages ist, selbst von einer 12monatigen Bauzeit zuzüglich einer 2monatigen Planungszeit ausging. Eine Verbindlichkeit lässt sich dem schon nicht entnehmen, da die Klägerin hier lediglich ihr Verständnis der Ausführungsplanung mitteilt. Zudem steht eine solche Ausführungsfrist im Widerspruch zu dem „Null-Terminplan“, der im Gegensatz dazu eine 14monatige Bauzeit inklusive einer zweimonatigen Planungszeit aufweist, wobei während der Planungszeit bereits mit Abbrucharbeiten und Erdarbeiten begonnen werden sollte. Die Bauzeit beträgt daher nach dem „Null-Terminplan“ tatsächlich mehr als 12 Monate, da sowohl Erd- als auch Abbrucharbeiten zu den Bauarbeiten zählen und von der Klägerin geschuldet waren. Mithin lässt sich auch insoweit dem Bauvertrag keine eindeutige Ausführungsfrist entnehmen.

Es kann daher dahinstehen, ob sich die (nicht verbindlich vereinbarte) Ausführungsfrist aufgrund von Umständen, die nicht von der Klägerin zu vertreten waren, gemäß § 6 Abs. 2 VOB/B verlängerten und ob die Höhe des geltend gemachten Verzugsschadens zutreffend ist. Insoweit ist allerdings schon die Höhe der Vertragsstrafe fehlerhaft ermittelt, da zwischen der A. und der Klägerin nicht vereinbart worden ist, dass die Bemessungsgrundlage für die Vertragsstrafe auch Nachträge sein sollen. Hierfür besteht keinerlei Anhaltspunkt. Darüber hinaus fehlt es schon an der Darlegung der Kausalität, da das Bauvorhaben ersichtlich auch aus anderen Gründen in Verzug geraten war und gerade nicht an dem eigentlich anvisierten Termin beginnen konnte aus Gründen, die nicht der Klägerin zuzuordnen sind (Erhalt der Baugenehmigung). Mithin ist nicht ohne weiteres erkennbar, dass die geltend gemachten Verzugsschäden tatsächlich nur einer verzögerten Leistung der Klägerin beruhen sollen.

Soweit die Beklagten sich auf Minderkosten beruhen, die die Klägerin nicht berücksichtigt habe, ist dies nicht zutreffend. Die von den Beklagten mit der Anlage B5, Bl. 177ff AH I, vorgelegten Schreiben betreffend Minderkosten der Wohnungen der Erwerber E. und UA. betreffend das Gewerk Sanitär, die Innentüren, das Parkett und die Fliesen sowie bezüglich des Erwerbers E. noch zusätzlich die Minderkosten des Gewerks Maler sind ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Kostenaufstellungen in den Anlage K107, Anlagenordner Teil III, und Anlage K13, Anlagenordner Teil I, ausdrücklich beinhaltet, sogar mit höheren Beträgen. Bezüglich des Erwerbers E. wurde eine Gutschrift nicht nur in Höhe von 57.195 Euro brutto, wie im Schreiben vom 09.10.2017 angekündigt, sondern für die betreffenden Gewerke zuzüglich des Gewerks Geländer in Höhe von 77.755,36 Euro brutto berücksichtigt und bezüglich des Erwerbers UA. statt 26.868,85 Euro brutto ein Betrag in Höhe von 27.602,30 Euro brutto. Dass diese Minderkosten bei den Sonderwünschen und nicht bei dem Hauptauftrag abgerechnet wurden, ist unschädlich und von der A. angesichts der vorgelegten Aufstellung mit Email vom 02.10.2018, Anlage K9, Bl. 100ff AH „Anlagen zur Klageschrift“ auch akzeptiert worden.

Abzuziehen von dem geltend gemachten Werklohn ist bei der Schadensberechnung jedoch ein Betrag in Höhe von 40.004,40 Euro, den die Klägerin im Rahmen der Vergütung für die Sonderwunschleistungen betreffend Sonderwünsche des Erwerbers Zöllner für „Baustellenverzögerung“ geltend macht. Insoweit handelt es sich nicht um Vergütung zur Herstellung des Bauwerks, sondern um einen Schadensersatzanspruch, der nicht unter den Schutzzweck des § 1 BauFordSiG fällt. Dieser bezieht sich nur auf Ansprüche, die im Zusammenhang mit Leistungen für die Herstellung oder den Umbau eines Bauwerkes stehen, nicht hingegen auf Schadensersatzansprüche gegen den Besteller (vgl. OLG Köln ZfBR 2022, 45; Messerschmidt/Voit/Wolff, 4. Aufl. 2022, BauFordSiG § 1 Rn. 78).

Die Klägerin kann auch nicht die Bruttovergütung als Schaden verlangen. Die Klägerin hat auf den Einwand der Beklagten, sie könne aufgrund bestehender Vorsteuerabzugsberechtigung nur den Nettobetrag verlangen, nichts weiter vorgetragen, so dass ein Anspruch auf die Bruttosumme nicht ersichtlich ist. Der vorsteuerabzugsberechtigte Baugläubiger kann lediglich den Nettobetrag seiner Bauforderung verlangen, denn für die nicht vereinnahmte Bauforderung schuldet der Baugläubiger dem Fiskus keine Umsatzsteuer und der Schadensersatzanspruch unterliegt nicht der Umsatzsteuer (OLG Dresden BeckRS 2007, 15532; Messerschmidt/Voit/Wolff, 4. Aufl. 2022, BauFordSiG § 1 Rn. 83; Bruns NZBau 2001, 670).

Es ergibt sich daher ein Schadensbetrag in Höhe von 1.172.003,39 Euro netto (aus 1.394.684,03 Euro brutto).

Die Beklagten handelten auch vorsätzlich. Sie hatten Kenntnis von der Eigenschaft als Baugeld, da sie wussten, dass an dem Bauvorhaben mehrere Personen und Unternehmen beteiligt waren. Werden in einer solchen Situation aus Baugeldern zweckfremde Zahlungen geleistet, ohne dass sich die Beklagten konkrete Kenntnisse davon verschaffen, wo die Mittel herkommen und wie sie verwendet werden, nehmen sie zumindest deren Baugeldeigenschaft in Kauf und handeln mithin bedingt vorsätzlich (vgl. OLG Köln ZfBR 2022, 45). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagten meinten, der A. stünde gegen die Klägerin Gegenansprüche zu, die die Forderung der Klägerin übersteigen. Ein hierauf gerichteter Irrtum, der zudem nur ein Rechtsirrtum wäre, ist irrelevant, da er nicht die objektiven Tatbestandsmerkmale des § 1 BauFordSiG erfasst. Die Höhe des noch ausstehenden Werklohns der Klägerin ist lediglich für den Schaden relevant, wobei die Beklagten bei zweckwidriger Verwendung von Baugeld im Zeitpunkt der Vornahme (bei der die endgültige Werklohnforderung der Klägerin ggf. noch gar nicht bekannt war) jedenfalls billigend in Kauf nehmen, dass berechtigte Baugläubiger nicht befriedigt werden können.

Den ersatzpflichtigen Geschäftsführern ist aber um dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot Rechnung zu tragen auf ihr zumindest konkludent einredeweise geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) entsprechend § 255 BGB Zug um Zug gegen Zahlung der Ersatzleistung ein Anspruch auf Abtretung der Insolvenzforderungen gegen die P. R. GmbH sowie auf Abtretung der Forderung aus dem Urteil des OLG Köln vom 14.09.2022 zuzubilligen.

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 288, 291 BGB, wobei gemäß § 425 BGB unterschiedliche Zinszeitpunkte zugrunde zu legen waren.

Der Klägerin steht zudem ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 29.508,58 Euro Zug-um-Zug gegen Abtretung der Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 08.12.2022 zu. Auch die Kosten der gerichtlichen Durchsetzung der Werklohnforderung sind als Schadensersatz gemäß §§ 823 Abs. 2 , § 1 BauFordSiG erstattungsfähig, da diese Kosten durch die Zweckentfremdung des Baugeldes mitentstanden sind (BGH NJW-RR 1990, 280; OLG Dresden BeckRS 2007, 15532).

Verzugszinsen sind ebenfalls als Schaden erstattungsfähig (Messerschmidt/Voit/Wolff, 4. Auflage 2022, BauFordSiG § 1 Rn. 84), so dass die Forderung entsprechend dem Kostenfestsetzungsbeschluss ab dem 14.09.2022 zu verzinsen ist.

Da die Beklagen – wie oben dargestellt – vorsätzlich handelten, ist auch der Feststellungsantrag zu 3, soweit die Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt werden, begründet. Das Feststellungsinteresse ergibt sich aus § 302 Nr. 1 InsO.

Der Feststellungsantrag zu 2) ist hingegen unbegründet, nachdem die Klägerin die Kosten der Rechtsverfolgung durch Vorlage des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 08.12.2022 beziffert geltend gemacht hat. Welche weiteren Kosten ihr noch entstehen sollen und nicht schon bereits entstanden sind, hat sie nicht näher dargelegt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 100 Abs. 4 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO. Im Rahmen der Kostenentscheidung hat die Kammer auch zulasten der Klägerin die erfolgte Zug-um-Zug-Verurteilung berücksichtigt. Da das wirtschaftliche Interesse an der vorbehaltlosen Verurteilung hingegen gering ist, da die Erfüllung des Zurückbehaltungsrechts keinen Aufwand erfordert, war hingegen lediglich insoweit ein geringer Kostenanteil zu berücksichtigen (vgl. BeckOK ZPO/Jaspersen, 48. Ed. 1.3.2023, ZPO § 92 Rn. 29).

Streitwert :

1.517.960,63 Euro

(Antrag zu 2 mit 80% des Antrags zu 4 berücksichtigt)