Landgericht Köln, 11. Kammer für Handelssachen — 91 O 17/22

Die Klägerin begehrt die Feststellung einer Schadensersatzpflicht des Beklagten dem Grunde nach für Schäden, die ihr aufgrund der Nichtgeltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber dem Vorstand durch den Aufsichtsrat entstanden sein sollen, die aus einer unrechtmäßigen Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuern und/oder Solidaritätszuschlägen bei über den Dividendenstichtag abgeschlossenen bzw. noch zu regulierenden Handelsgeschäften (sogenannte „Cum-Ex-Geschäfte“) resultieren können.

Die Klägerin ist eine Holdinggesellschaft einer Gruppe von Unternehmen des Finanzsektors, die im Schwerpunkt im Bereich des Wertpapierhandels tätig ist. Operativ entwickelt die Klägerin strukturierte Produkte und emittiert diese unter eigenem Namen. Von 2006 bis 2010 war die Klägerin am regulierten Markt der Börse notiert. Die Börsennotierung der Klägerin ist mit Ablauf des 30. Dezember 2009 entfallen und sie ist nunmehr im Freiverkehr notiert. Darüber hinaus ist die Klägerin bis zum 13. Dezember 2010 als Kreditinstitut im Sinne von § 52a KWG zu qualifizieren gewesen.

Der Beklagte ist von Beruf Rechtsanwalt und war im Zeitraum vom 28. August 2014 bis zum 14. März 2021 Mitglied des Aufsichtsrates der Klägerin. Vom 28. August 2014 bis zum 30. September 2020 war der Beklagte außerdem Vorsitzender des Aufsichtsrates.

Im Rahmen von aktuellen Ermittlungsverfahren werden der Klägerin „Cum-Ex Geschäfte“ im Hinblick auf Steuererklärungen für die Jahre 2008 und 2009 vorgeworfen:

Die Klägerin reichte die von dem damaligen Vorstand, den Herren T. L. und A. C., unter dem 17. März 2009 unterzeichnete KSt-Erklärung für das Jahr 2008 am 18. März 2009 und die ebenfalls von dem damaligen Vorstand, Herrn T. L., unter dem 22. Juli 2010 unterzeichnete KSt-Erklärung für das Jahr 2009 am 23. Juli 2010 beim Finanzamt Düsseldorf-Mitte ein. Dabei rechnete sie auch KESt nebst SolZ für Geschäfte an, bezüglich derer die Staatsanwaltschaft Köln den Verdacht hat, dass es sich bei den Verkäufen der Aktien von der N. AG an die Klägerin um sog. Leerverkäufe handeln könnte (Bl. 542ff. d.A.).

Von einem Leerverkauf in diesem Sinne spricht man, wenn der Verkäufer die maßgeblichen Aktien zum Zeitpunkt des schuldrechtlichen Verkaufs noch nicht in seinem Bestand hat, sondern er sie sich bis zum vereinbarten Leistungsdatum noch selbst beschaffen muss. Die Ermittlungsbehörden sind der Auffassung, dass auf die von der Klägerin im Rahmen dieser Geschäfte vereinnahmten sog. Dividendenkompensationszahlungen keine KESt und SolZ einbehalten wurde (vgl. Zwischenbericht der Steuerfahndung Düsseldorf vom 11. August 2021, Ziffer 8, Anlage K24, Bl. 612ff. d.A.).

Im Zeitpunkt des Amtsantritts des Beklagten am 28.08.2014 lief die Betriebsprüfung für die Veranlagungszeiträume 2008 - 2010 (im Folgenden auch: „Betriebsprüfung I“) bei der Klägerin, von welcher der Beklagte Kenntnis hatte. Die Frage der Anrechenbarkeit von Kapitalertragsteuer bzw. Solidaritätszuschlag bei über den Dividendenstichtag abgeschlossenen bzw. noch zu regulierenden Handelsgeschäften war Gegenstand dieser Betriebsprüfung. Die am 12.11.2012 angeordnete Betriebsprüfung I bezog sich u.a. auf die Thematik der "Anrechenbarkeit von Kapitalertragsteuer bzw. Solidaritätszuschlag bei über den Dividendenstichtag abgeschlossenen bzw. noch zu regulierenden Handelsgeschäften" (vgl. Teil-/Zwischenbericht vom 14.10.2013 Anlage K 7 Ziff. 2.5.8).

Zuständig für diese Betriebsprüfung waren Experten des Finanzamts für Groß- und Konzernbetriebsprüfung Düsseldorf I. Nach dem als Anlage K 11 vorgelegten Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 27.08.2014 und dem dortigen Bericht von Herrn I. waren in die Betriebsprüfung I aufgrund der schwerpunktmäßigen Prüfung von Cum-Ex-Geschäften auch “hoch aufgehängte Verantwortlichkeiten“ involviert und somit auch die obersten Hierarchieebenen des Finanzamts mit der Betriebsprüfung I befasst.

Zum großen Umfang der Prüfung heißt es im Teil-/Zwischenbericht vom 14.10.2013 (Anlage K 7 Ziff. 2.5.8): "Aufgrund des großen Umfangs an Anforderungen bedarf es hier einvernehmlich noch weiterer Prüfungshandlungen deren Dauer noch nicht abgesehen werden kann."

Nach Erlass des Teil-/Zwischenberichts dauerte die Betriebsprüfung I noch mehr als ein weiteres Jahr. Im Rahmen einer Betriebsprüfung kann die Finanzverwaltung sich auf Informationen, Unterlagen und Daten anderer Steuerpflichtiger stützen, sei es im Rahmen von Kontrollmitteilungen oder auch darüber hinaus. Die Finanzverwaltung hat Zugriff auf die Daten des Bundeszentralamts für Steuern, über das bei Cum-Ex-Geschäften viele Anträge auf Erstattung von Kapitalertragsteuern abgewickelt wurden (vgl. auch Anlage K 12, S. 2 Abs. 1).

Im Rahmen eines Aufsichtsrats-Workshops am 01.10.2014 - nach der Wahl des Beklagten in den Aufsichtsrat - in Düsseldorf berichtete Herr I. u.a. über seinen letzten Austausch mit dem verantwortlichen Betriebsprüfer, Herrn R.. Dabei erklärte Herr I., er gehe davon aus, dass die Betriebsprüfung nunmehr in Kürze und beanstandungsfrei abgeschlossen werde. Anhaltspunkt für eine Beteiligung der Klägerin an Cum-Ex-Geschäften gebe es laut Herrn R. nicht.

Zum Thema Cum-Ex berichteten Herr L. und Herr C. im Rahmen des Aufsichtsratsworkshops, dass die Klägerin ausschließlich Börsengeschäfte und keine außerbörslichen Geschäfte tätige, sowie keine Absprachen mit einer Marktgegenpartei oder Depotbank erfolgt sei. Ebenfalls gäbe es keine Absprachen mit Drittbeteiligten. Auf diesen Standpunkt stellte sich der Vorstand bzw. die Klägerin unter anderem auch noch in der Ad hoc Mitteilung vom 24.08.2021 (siehe unten).

Die Abschlussprüfung am 19.05.2015 forderte weder eigene Prüfungen noch Rückstellungen für Risiken aus etwaigen Ex-Cum Geschäften. Auch die interne Revision kam nicht zu anderen Ergebnissen.

Die Betriebsprüfung I wurde mit dem Ergebnis abgeschlossen, dass Geschäfte der Klägerin nicht als Cum-Ex-Geschäfte zu qualifizieren und nicht zu beanstanden seien. Die Betriebsprüfung I wurde mit Schreiben des Finanzamtes vom 28. Mai 2015 für beendet und der Zwischenbericht vom 24. Oktober 2013 somit zum endgültigen Bericht über die Betriebsprüfung für den Zeitraum 2008 bis 2010 erklärt.

Am 03.11.2016 durchsuchte die Steuerfahndung die Geschäftsräume der Klägerin. Hierbei waren die Klägerin oder Angehörige ihres Unternehmens "andere Person" i.S.v. § 103 StPO im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens gegen Verantwortliche der X.. Die Klägerin war nicht Gegenstand dieser Ermittlungen und es gab für die Steuerfahndung seinerzeit keinen Anfangsverdacht gegen Mitglieder des Vorstands oder Mitarbeiter der Klägerin. Über die Ermittlungen gegen die X. und die Durchsuchung bei der Klägerin vom 03.11.2016 wurde der Aufsichtsrat wenige Tage später, in seiner Sitzung vom 16.11.2016, informiert. Ausweislich der Anlage K 14 hat er hierzu in dieser Sitzung den Vorstand in Anwesenheit von Herrn I. befragt. Dabei erläuterte der Vorstand, dass sich die Untersuchungen nicht gegen die Klägerin richteten. Ergänzend verwies er auf das Ergebnis der Betriebsprüfung I und zeigte abermals auf, dass die Klägerin nie mit einer Marktgegenpartei oder Depotbank Absprachen hinsichtlich Cum-Ex-Geschäften getroffen habe. Jegliches Risiko für die Klägerin wurde vom Vorstand verneint und der in der Sitzung anwesende Risikomanager - Herr I. - machte weder in der Sitzung noch in der Folgezeit irgendeinen Vorbehalt.

Bei der Betriebsprüfung II (vgl. Anlage K 8 ) handelte es sich um eine reguläre Prüfung für die Veranlagungszeiträume 2011 -2014. Insbesondere wurden mit der "weiteren Außenprüfung" die Ergebnisse der Betriebsprüfung I nicht in Frage gestellt. Über die laufende Betriebsprüfung II berichtete Herr I. ausweislich der Anlage K14 dem Aufsichtsrat seiner Sitzung vom 16.11.2016: „Es liegen bisher keine nennenswerten Besonderheiten vor. “ In seiner Sitzung vom 21.02.2017 wurde der Aufsichtsrat ausweislich der Anlage K15 von Herrn I. in Bezug auf die Betriebsprüfung II wie folgt informiert: „Herr I. führt zum Stand der laufenden Betriebsprüfung für den Zeitraum 2010 -2014 aus. Sie ist immer noch nicht abgeschlossen, obwohl weiterhin keine nennenswerten Besonderheiten vorliegen. Die letzte Anfrage der Prüferin betrifft die Abstimmungen bei der Überleitung erklärter Steuerdaten mit Steuerdaten nach der Betriebsprüfung (so genannte Mehr-/ Wenigerrechnung). Hierzu wird ein gemeinsamer Termin vereinbart werden müssen, um die Fragen der Prüferin zu klären. “

Bis zum Ausscheiden des Beklagten aus dem Aufsichtsrat der Klägerin bildete die Klägerin in keinem ihrer Jahresabschlüsse Rückstellungen für Risiken aus Cum-Ex-Geschäften und wies auch in ihren Lageberichten auf solche Risiken nicht hin.

Im Dezember 2019 erfolgte die Bekanntgabe der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen Verantwortliche der Klägerin. Hintergrund der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen war der Verdacht unrichtiger bzw. unvollständiger Angaben durch die Verantwortlichen der Klägerin bei der Abgabe von Körperschaftsteuererklärungen. Diese wurden für die streitgegenständlichen Jahre 2008 und 2009 wie folgt eingereicht: Die Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2008 wurde für die Klägerin am 18. März 2009 eingereicht. Die Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2009 wurde für die Klägerin am 23. Juli 2010 eingereicht. Die Klägerin war und ist in diesem Zusammenhang Adressatin von Auskunfts- und Herausgabeersuchen der Staatsanwaltschaft Köln (Az. 213 Js 64/20).

Parallel laufen seit Dezember 2019 auch Ermittlungen des Finanzamts für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung Düsseldorf. Prüfungsanlass war die Erhebung von Beweismitteln im Rahmen strafrechtlicher Ermittlungen gegen verantwortliche Personen einer in Düsseldorf ansässigen Geschäftsbank, die im Zusammenhang mit der Anrechnung/Erstattung nicht gezahlter Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlägen der Klägerin stehen. Die Prüfung ist bislang nicht abgeschlossen.

Am 18.12.2019 teilte die Staatsanwaltschaft Düsseldorf der Klägerin mit, dass sie gegen die (ehemaligen) klägerischen Vorstandsmitglieder J. L. und A. C. ein Ermittlungsverfahren führte und forderte die Klägerin zur Vorlage von Unterlagen und Erteilung von Informationen auf (Anlage B4).

Mitte Januar 2020 mandatierte die Klägerin auf Betreiben des Beklagten die Kanzlei B. V. P. (im Folgenden: „B.V.P.“). Neben der spezifisch steuerstrafrechtlichen Beratung war auch die Beratung der Klägerin in sonstigen rechtlichen (insbesondere gesellschaftsrechtlichen) Fragen im Zusammenhang mit den Sachverhalten umfasst, die Gegenstand der Vorwürfe der Staatsanwaltschaft sind. B.V.P. nahm eine umfassende Prüfung des Sachverhaltes vor und bewertete diesen laufend. B.V.P. sichtete im Rahmen einer internen Untersuchung insbesondere auch sämtliche Unterlagen und Informationen, um deren Vorlage die Staatsanwaltschaft gebeten hatte und prüfte, ob sich hieraus Anhaltspunkte für Cum-Ex-Geschäfte der Klägerin ergaben. Am 27.04.2020 übermittelte B.V.P. den ersten Entwurf einer Verjährungsverzichtserklärung und einen Kurzvermerk zur aktienrechtlichen Verjährung. Bis zur Aufsichtsratssitzung am 19.02.2020 und auch danach fand B.V.P. keine Anhaltspunkte für Cum-Ex-Geschäfte der Klägerin. Nach der Aufsichtsratssitzung am 19.02.2020 fanden monatliche Jour Fixe Treffen des Aufsichtsrats mit B.V.P. statt, um über den Stand der Untersuchungen unterrichtet zu werden (Bl. 763 d.A.).

Das Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung in Düsseldorf stellte in seinem Bericht vom 11. August 2021 bezüglich der Geschäfte der Klägerin in den Jahren 2008 und 2009 vorläufig fest: Im Rahmen der Abgabe der Körperschaftssteuererklärungen haben Verantwortliche der Klägerin möglicherweise die Anrechnung bzw. Erstattung nicht gezahlter Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlägen beantragt. Die Geschäfte der Jahre 2007, 2010 und 2011 waren indessen nicht Gegenstand des Zwischenberichts vom 11. August 2021. Hierzu liegen bislang keine Angaben des Finanzamts für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung in Düsseldorf vor. Die internen Sachverhaltsermittlungen bei der Klägerin zu diesen Sachverhalten dauern noch an.

Aufgrund des Zwischenberichts vom 11. August 2021 - welcher erst nach Ausscheiden des Beklagten aus dem Aufsichtsrat erging - wurden mit Schreiben vom 10. November 2021 geänderte Steuerbescheide für die Veranlagungszeiträume 2008 und 2009 erlassen. Aufgrund dieser Bescheide macht das Finanzamt Düsseldorf-Mitte die Erstattung von angerechneter Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag in einem Gesamtbetrag von rund EUR 9,6 Mio. zzgl. Zinsen in Höhe von insgesamt rund EUR 4,4 Mio. geltend. Diese Beträge wurden seitens der Klägerin vollständig an das Finanzamt gezahlt. Die Klägerin hat gegen die geänderten Bescheide vom 10. November 2021 Einspruch eingelegt. Das Einspruchsverfahren ist weiterhin anhängig, sodass eine endgültige Entscheidung noch aussteht.

In der Ad hoc Mitteilung vom 24.08.2021 erklärte die Klägerin:

"Im Einklang mit einer 2015 beanstandungsfrei abgeschlossenen Konzernbetriebsprüfung für die Jahre 2008 -2010 hält der Vorstand eine Beanstandung der Geschäfte für alle betreffenden Jahre insgesamt für unbegründet.

Diese Beurteilung gründet zunächst auf Stellung und Funktion eines Wertpapierhandelsunternehmens, das in einem regulierten und überwachten Markt unter Marktgerechtigkeit, im Einklang mit Marktübung, von Handelsüberwachungsstelle, Börsenaufsicht und Finanzaufsicht insofern stets unbeanstandet Wertpapierdienstleistungen erbracht hat, ohne Identität und Umstände seiner Gegenpartei zu kennen. Die Beurteilung gründet ferner darauf, dass nach aktuellem Kenntnisstand keine Gesellschaft des Herrn Y. & M. Konzerns wissentlich eine mehrfache Erstattung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag beantragt oder erhalten hat und dass nach Prüfung einer hinzugezogenen Steuerkanzlei keine Absprachen mit einer Marktgegenpartei oder Depotbank über Mehrfacherstattungen identifiziert wurden."

Weiter hieß es, dass „nach vorläufiger Auswertung des Zwischenberichtes zu den Jahren 2008 und 2009 mit dem Erlass von Änderungsbescheiden zu rechnen“ ist . Außerdem teilte die Klägerin mit, dass der Vorstand „wegen etwaiger steuerlicher Änderungs-, Zahlungs- oder Haftungsbescheide eine Rückstellung in Höhe von Euro 45 Mio.“ bilden werde .

Infolge eines weiteren Auskunfts- und Herausgabeersuchens der Staatsanwaltschaft Köln vom 3. Februar 2022 (vgl. dazu sogleich unter Rn. 76 ff.) sowie den daraufhin durchgeführten internen Untersuchungen erfuhr die Klägerin im April 2022 schließlich erstmals von E-Mails und weiteren Kontakten in den Jahren 2008 und 2009 zwischen dem ehemaligen Vorstandsmitglied Herrn T. L. und Herrn S. Z., einem im Zusammenhang mit Cum-Ex-Geschäften wiederholt auffällig gewordenen Cum-Ex-Händler aus den Niederlanden.

Der Aufsichtsrat der Klägerin berief infolge der weiteren internen Sachverhaltsaufklärung Herrn T. L. mit Beschluss vom 11. Mai 2022 als Mitglied und Vorsitzenden des Vorstandes der Klägerin mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund ab und kündigte sein Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung. Vor dem Landgericht Düsseldorf gibt es einen Rechtsstreit diesbezüglich, worin die Klägerin widerklagend Schadensersatzansprüche gegen Herrn L. geltend macht (LG Düsseldorf, 40 O 41/22). Im Hinblick hierauf beantragt sie die Aussetzung des hiesigen Verfahrens (Bl. 879 d.A.).

Am 18. Mai 2022 wurde Herr U. K. neu in den Vorstand der Klägerin berufen.

Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe nicht rechtzeitig Verjährungsverzichtserklärungen der Vorstandsmitglieder und keine Verlängerung derselben eingeholt. Zudem wirft sie ihm vor, keine internen Ermittlungen eingeleitet zu haben gegen Herrn L.. Diese hätte er unmittelbar nach Amtsantritt einleiten sollen. Sie meint, aufgrund der sich über einen Zeitraum von insgesamt knapp drei Jahren ziehenden Betriebsprüfung für die Jahre 2008 bis 2010 wäre der Beklagte bereits zu diesem Zeitpunkt verpflichtet gewesen, weitere Sachverhaltsaufklärung zu betreiben und gegebenenfalls auch interne Prüfungen durch neutrale Dritte einzuleiten (Bl. 569).

Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe aufgrund seiner Rolle als Aufsichtsratsvorsitzender der Klägerin Kenntnis über vielfältige Tatsachen gehabt, die einen Verdachtsmoment für Unregelmäßigkeiten im Rahmen der Abgabe der Körperschaftsteuererklärungen der Klägerin und eine mögliche ungerechtfertigte Steuererstattung im Rahmen von sog. „Cum-Ex-Geschäften“ darstellen. Gleichwohl habe der Beklagte bis Anfang 2020 noch nicht einmal die notwendigen Maßnahmen auf Seiten des Aufsichtsrats zur Ermittlung und Überprüfung des tatsächlichen Sachverhalts und der rechtlichen Bewertung desselben veranlasst. Darüber hinaus habe der Beklagte bis November/Dezember 2020 keinerlei verjährungshemmende Maßnahmen gegen vormalige oder amtierende Vorstandsmitglieder der Klägerin ergriffen.

Die Lage bei Amtsantritt des Beklagten hätte ihn als Vorsitzenden des Aufsichtsrates bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt veranlassen müssen, weitere Prüfungen durch einen neutralen Dritten, beispielsweise eine Anwaltskanzlei oder einen (nicht vorbefassten) Prüfer, zu veranlassen. Eine Betriebsprüfung sei keine Durchsuchung im strafrechtlichen Sinne und ersetze auch keine internen Prüfungshandlungen.

Die Klägerin bestreitet, dass die Frage, ob eigene Prüfungen durchzuführen oder ob eine Rückstellung für mögliche Risiken aus etwaigen Cum-Ex-Geschäften zu bilden seien, im Rahmen der Bilanzbesprechung vom 19. Mai 2015 in der gebotenen Form besprochen wurde.

Im Hinblick auf die unstreitige Beauftragung von B.V.P. im Jahr 2000 bestreitet sie, dass B.V.P. konkret mit der Prüfung von Haftungsansprüchen gegen T. L. im Zusammenhang mit möglichen Cum-Ex-Geschäften beauftragt worden sei (Bl. 555 d.A.).

Soweit der Klägerin ein Schaden entstanden ist, sei dies durch ein Verhalten des Beklagten als damals verantwortlichem Vorsitzenden des Aufsichtsrats, nämlich in Form des Unterlassens der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen die für die in Streit stehenden Pflichtverletzungen verantwortlichen Vorstände geschehen. Denn das Verjährenlassen von Forderungen gegen den Vorstand durch den Aufsichtsrat sei nach höchstrichterlicher Rechtsprechung als Verstoß gegen die Vermögensfürsorgepflicht zu werten. Die Prüfungspflicht des Aufsichtsrats sei an Verdachtsmomente geknüpft. Die Intensität habe sich an der jeweiligen Risikosituation zu orientieren. Aufgrund konkreter Verdachtsmomente könne auch bei Amtsantritt die Pflicht bestehen, Ansprüche gegen Vorstandsmitglieder aufgrund von Handlungen oder Unterlassen in der Vergangenheit zu prüfen und ggf. geltend zu machen. Dies ergebe sich aus der Aufgabe des Aufsichtsrates, die Geschäftsführung des Vorstandes zu überwachen. Bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt durch den Beklagten hätte bereits ab dem Amtsantritt des Beklagten im Jahr 2014 genügend Gelegenheit bestanden, das pflichtwidrige Verhalten des Herrn T. L. zu erkennen.

Die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen wären auf jeden Fall ein hinreichender Grund gewesen, Herrn L. mit einer gerichtlichen Hemmung der Verjährung zu drohen beziehungsweise diese gegebenenfalls auch einzuleiten.

Zum Verjährungsbeginn gemäß § 200 BGB meint die Klägerin, auf den Eintritt einer endgültigen Vermögenseinbuße komme es nicht an, es reiche eine Vermögensgefährdung. Die Klägerin sei bereits im Zeitpunkt des Zugangs der sie begünstigenden Steuerbescheide geschädigt. Denn ab diesem Zeitpunkt sei sie Rückforderungsansprüchen der Finanzverwaltung sowie entsprechenden steuerlichen Zinsforderungen ausgesetzt gewesen. Sie meint, Ansprüche gegen die ehemaligen Vorstandsmitglieder seien bzgl. der Körperschaftssteuererklärung 2008 am 15.06.2019 und bzgl. des Körperschaftssteuererklärung 2009 am 16.09.2020 verjährt.

Alleine der Zinsschaden für das Jahr 2008 belaufe sich auf EUR 1,4 Mio. und der Zinsschaden für das Jahr 2009 auf EUR 3,0 Mio. (Bl. 877).

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden oder sonstige Vermögenminderung zu ersetzen, die ihr aus der Nichtgeltendmachung von Ansprüchen durch den Aufsichtsrat gegen ehemalige oder amtierende Vorstandsmitglieder der Klägerin entstanden sind, die aus einer unrechtmäßigen Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuern und/oder Solidaritätszuschlägen bei über den Dividendenstichtag abgeschlossenen bzw. noch zu regulierenden Wertpapierhandelsgeschäften resultieren oder im Zusammenhang hiermit stehen, soweit der jeweilige Anspruch nicht auf Dritte übergegangen ist.

Nunmehr beantragt sie,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden oder sonstige Vermögensminderung zu ersetzen, die ihr aus der Nichtgeltendmachung von Ansprüchen durch den Aufsichtsrat gegen die ehemaligen Vorstandsmitglieder J. L. und A. C. entstanden sind, die aus einer unrechtmäßigen Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuern und/oder Solidaritätszuschlägen bei über den Dividendenstichtag abgeschlossenen bzw. noch zu regulierenden Wertpapierhandelsgeschäften resultierenden oder im Zusammenhang hiermit stehen, soweit der jeweilige Anspruch nicht auf Dritte übergegangen ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte meint, die Klägerin habe eine unzulässige und unschlüssige Klage erhoben. Vor allem aber habe der Beklagte seine Pflichten als Mitglied des Aufsichtsrats der Klägerin in den streitgegenständlichen Angelegenheiten stets sorgfältig beachtet.

Der Beklagte sei von einer pflichtgemäßen Aufgabenerfüllung des Herr I. ausgegangen und habe sich darin durch die regelmäßigen Bestätigungen des Abschlussprüfers bestätigt gesehen, dass das Risikomanagement der Klägerin ordnungsgemäß war und alle relevanten Risiken im Jahresabschluss und Lagebericht berücksichtigt waren. Jedenfalls hätten der Abschlussprüfer und Herr I. den Aufsichtsrat zu keinem Zeitpunkt bis zum Ausscheiden des Beklagten aus dem Aufsichtsrat darüber in Kenntnis gesetzt, dass ihnen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Feststellungen aus den Betriebsprüfungen I und II unzutreffend sein könnten.

In einer Besprechung am 28.04.2020 habe B.V.P. deutlich gemacht, dass sie nach wie vor über keine Erkenntnisse verfügten, auf die sich ein Vorgehen, zum Beispiel Klagen gegen Organe, stützen ließen (Bl. 152 d.A.). Unter Bezug auf die erfolgten beanstandungsfreien Betriebsprüfungen könne von deren Ergebnissen von Seiten der Finanzverwaltung nur abgerückt werden, wenn Steuerstraftaten vorlägen. Ein Anspruch der Klägerin auf Abgabe der Verjährungsverzichtserklärung bestehe nicht.

Der Aufsichtsrat habe sich darauf verlassen und sich darauf verlassen dürfen, dass ein belastbares Ergebnis der Betriebsprüfung I vorliegt.

Der Klägerin stünden gegen Herrn L. und Herrn C. neben den Ansprüchen aus Organhaftung deliktische Ansprüche zu. Diese verjährten aber - auch wenn sie in Konkurrenz zu Organhaftungsansprüchen stehen - nach den allgemeinen Bestimmungen und seien deswegen noch nicht verjährt.

Zudem würden die Herren L. und C. mit der Einrede der Verjährung gar nicht gehört, weil dieser Einrede der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB entgegenstünde: Eine etwaige Beteiligung der beiden Vorstandsmitglieder an Cum-Ex-Geschäften unterstellt, hätten diese trotz Kenntnis von vermeintlichen Cum-Ex-Geschäften und der in diesem Zusammenhang unberechtigten Steuerrückerstattungen im verjährungsrelevanten Zeitraum mehrfach bestätigt bzw. ausgeführt, dass die seitens der Klägerin getätigten Geschäfte in Bezug auf mögliche Cum-Ex-Sachverhalte beanstandungsfrei seien und damit eine Verfolgung von Ansprüchen durch den Aufsichtsrat aktiv verhindert.

Im Nachgang zur Klageerwiderung hat der Beklagte unter anderem dem damaligen Leiter Finance, Steuern und Risikomanagement und heutigen Vorstandsmitglied, Herrn I., den Streit verkündet.

In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte vorsorglich das Vorbringen der Klägerseite im Schriftsatz vom 22.05.2023 als verspätet gerügt. Im Übrigen bestreitet er das darin neue tatsächliche Vorbringen (insbesondere zu den Aktiengeschäften) mit Nichtwissen.

Für weitere Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

1.

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus §§ 116, 93 AktG nicht zu. Sie hat die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs nicht ausreichend dargelegt. Im Organhaftungsprozess trägt die klagende Gesellschaft die volle Darlegungs- und Beweislast für die Verursachung des Schadens durch die mögliche Pflichtverletzung des Beklagten. Nach § 93 Abs. 2 S. 1 AktG hat die Gesellschaft - gegebenenfalls mit der Erleichterung des § 287 ZPO - darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihr durch ein Verhalten eines Aufsichtsratsmitgliedes in seinem Pflichtenkreis, das möglicherweise pflichtwidrig ist, ein Schaden entstanden ist; das Aufsichtsratsmitglied hat dagegen nach § 93 Abs. 2 S. 2 AktG darzulegen und zu beweisen, dass es seine Pflichten nicht verletzt oder jedenfalls schuldlos gehandelt hat oder dass der Schaden auch bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten eingetreten wäre (so zur Darlegungs- und Beweislast des Vorstandes: BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, juris Rn. 14; vgl. auch Koch, AktG, 16. Aufl., § 93, Rn. 103).

a.

Einen Verstoß des Beklagten gegen eine Handlungspflicht zur Einleitung interner Ermittlungen zum Thema „Cum-Ex Geschäfte“ vermag die Kammer nicht zu erkennen. Die Betriebsprüfungen I und II sind beanstandungsfrei geblieben. Der Abschlussprüfer der Klägerin und die interne Revision haben dem Aufsichtsrat keine Verdachtsmomente geschildert. Die Informationen, die der Beklagte vom Vorstand und von Herrn I. (damals nicht Mitglied des Vorstands, sondern Fachverantwortlicher für Risikomanagement, Steuern und Finanzen) erhielt, benannten auch kein Risiko. Entgegen der Auffassung der Klägerin musste der Beklagte nicht allein wegen der zu Beginn seiner Amtszeit als Aufsichtsratsmitglied andauernden Betriebsprüfung I zum Thema „Cum-Ex Geschäfte“ den Aussagen des Vorstands und des Mitarbeiters I. misstrauen. Es fehlte mithin aus ex-ante Sicht des Beklagten an einem konkreten Verdacht eines Fehlverhaltens der damaligen Vorstandsmitglieder.

Die Pflicht des Aufsichtsrats zur Prüfung und gegebenenfalls Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Vorstandsmitglieder setzt aber immer den konkreten Verdacht eines Fehlverhaltens voraus. "Bloße Vermutungen ohne eine tatsächliche Grundlage genügen nicht" (Koch, in: Münchener HdB GesR, 6. Aufl. 2020, § 30 Rdn 37). Daran fehlt es hier. Bis zum 18.12.2019 gab es keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten der Vorstandsmitglieder dergestalt, dass der Beklagte hätte tätig werden müssen.

Erst seit dem 18.12.2019, d.h. seit der Mitteilung im Rahmen des Auskunfts- und Herausgabeersuchens, dass die Steuerfahndung und die Staatsanwaltschaft aufgrund von Beweismitteln, die sie bei Ermittlungen gegen Verantwortliche des Bankhauses W. H. & Q. erlangte hatten, von einem Anfangsverdacht gegen Herrn L. und Herrn C. ausgingen, bestanden ausreichend Anhaltspunkte, ein Fehlverhalten der vorgenannten Vorstandsmitglieder zu prüfen und ggfls. Schadensersatzansprüche geltend zu machen. In Folge des vorgenannten Auskunfts- und Herausgabeersuchens hat die Klägerin auf Betreiben des Beklagten B.V.P. mit der Ermittlung und Prüfung des Sachverhalts im Hinblick auf „Cum-Ex“ Geschäfte der Klägerin beauftragt, so dass von einem pflichtgemäßen Handeln des Beklagten auszugehen ist. Zudem hätte eine mögliche Pflichtverletzung des Beklagten ab dem 18.12.2019 keinen kausalen Schaden der Klägerin verursacht (siehe unten).

b.

Einen aufgrund der Untätigkeit des Beklagten nicht mehr durchsetzbaren, konkreten Anspruch der Klägerin gegen die ehemaligen Vorstandsmitglieder, hat die Klägerin nicht dargetan. Diese trägt die Darlegungs- und Beweislast für den Schaden i.S.d. §§ 116, 93 AktG (vgl. Koch, AktG, § 93 Rn. 103 m.w.N.). Auch wenn der Schaden im Rahmen der Feststellungsklage noch nicht konkret beziffert werden muss, muss ein konkreter Schaden schon als wahrscheinlich vorgetragen sein (BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 – II ZR 90/11 –, Rn. 31, juris: das Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO setzt voraus, dass ein Schadenseintritt wahrscheinlich ist; so auch BGH, Urteil vom 29. Juni 2021 – VI ZR 52/18 –, Rn. 30, juris für reine Vermögensschäden). Daran fehlt es hier. Hier trägt die Klägerin lediglich vor, dass die Vorstände möglicherweise nach § 93 AktG gehaftet hätten und der Beklagte die Verjährung nicht unterbrochen habe; diese deswegen nun verjährt seien. Die Ansprüche aus § 93 AktG verjähren nach § 93 Abs. 6 AktG bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

Bezüglich des ehemaligen Vorstandsmitglieds C. scheidet ein (wahrscheinlicher) Schaden durch eine Untätigkeit des Beklagten schon deshalb aus, weil Herr C. nach klägerischem Vortrag eine Verjährungsverzichtserklärung nebst Verlängerung gegenüber der Klägerin abgegeben hat (Bl. 875 d.A.). Dass eine mögliche Forderung gegen Herrn C. nach § 93 AktG nicht werthaltig oder nicht durchsetzbar sein könnte, ist weder dargetan noch wahrscheinlich.

Denkbar wäre lediglich ein (wahrscheinlicher) Schaden, wenn der Klägerin ein Anspruch gegen Herrn L. zustünde, dieser aber aufgrund Verjährung nicht mehr durchsetzbar wäre. Als Pflichtverletzung des Vorstands trägt die Klägerin eine falsch abgegebene Körperschaftssteuererklärung durch den Vorstand vor. Die Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2008 wurde für die Klägerin am 18. März 2009 eingereicht. Der Bescheid des Finanzamts vom 10.06.2009 wurde der Beklagten am 15.06.2009 zugestellt. Im entscheidenden Zeitpunkt der Pflichtverletzung war die Klägerin am regulierten Markt der Börse notiert und als Kreditinstitut im Sinne des § 52a KWG zu qualifizieren. Mithin findet auf den Veranlagungszeitraum 2008 die zehnjährige Verjährungsfrist des § 93 Abs. 6 Alt. 1 AktG bzw. des § 52a Abs. 1 KWG Anwendung. Die Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2009 wurde für die Klägerin am 23. Juli 2010 eingereicht. Der diesbezügliche Bescheid vom 13.09.2010 wurde der Klägerin am 14.09.2010 zugestellt. Auch zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin als Kreditinstitut im Sinne des § 52a KWG zu qualifizieren, so dass die zehnjährige Verjährung greift.

Verjährungsbeginn ist nach § 200 BGB der Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs (BGH, Urteil vom 18. September 2018 – II ZR 152/17 –, BGHZ 219, 356-372, Rn. 16 zu § 116 Abs. 1 Satz 1, § 93 Abs. 6 AktG i.V.m. § 200 BGB; auch Jauernig/Mansel, 18. Aufl. 2021, BGB § 200 Rn. 2). Ein Schadensersatzanspruch ist im Sinne von § 200 Satz 1 BGB entstanden, sobald der Berechtigte in der Lage ist, seinen Anspruch gerichtlich geltend zu machen, d.h. mit dem Eintritt des durch die Verletzungshandlung verursachten Schadens dem Grunde nach, ohne dass der Schaden schon bezifferbar sein muss; es genügt regelmäßig auch die Möglichkeit einer Feststellungsklage (BGH, Urteil vom 18. September 2018 – II ZR 152/17 –, BGHZ 219, 356-372, Rn. 17).

Eine bloße Vermögensgefährdung reicht hingegen nicht aus, wohl aber jede Verschlechterung der Vermögenslage der Gesellschaft, ohne dass zu diesem Zeitpunkt bereits feststeht, ob der Schaden bestehen bleibt und damit endgültig wird

(BeckOGK/Fleischer, 1.4.2023, AktG § 93 Rn. 368).

Das, was das Finanzamt infolge von Cum-Ex-Geschäften der Klägerin an Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag gefordert und die Klägerin vorbehaltlich ihres Einspruchs gezahlt hat, stellt keinen ersatzpflichtigen Schaden dar. Denn im Organhaftungsrecht gelten die allgemeinen Grundsätze zur Schadensermittlung, einschließlich der Grundsätze zur Vorteilsausgleichung. Und die Klägerin gibt nur heraus, worum sie zuvor zu Unrecht bereichert war. Aber mit den Bescheiden vom 10.11.2021 verschlechterte sich die Vermögenslage der Klägerin, weil sie nicht nur die aufgrund der begünstigenden Bescheide vom 10.06.2009 (Veranlagungszeitraum 2008) und 13.09.2010 (Veranlagungszeitraum 2009) zu Unrecht erlangten Vorteile herausgeben musste, sondern zusätzlich mit Zinsen belastet wurde.

Damit begann die Verjährung der Ansprüche der Klägerin gegen das ehemalige Vorstandsmitglieder L. erst 2021 zu laufen. Damit hätte die Klägerin nach Kenntniserlangung der konkreten Anhaltspunkte für Pflichtverletzungen des Vorstands im Jahr 2022 die Organhaftungsansprüche gegen L. und C. noch gerichtlich geltend machen können – wie dies im Rahmen der Widerklage gegenüber Herrn L. auch erfolgt ist (LG Düsseldorf, Az. 40 O 41/22).

Bis zum Eintritt der Verjährung der Ansprüche der Klägerin gegen die ehemaligen Vorstandsmitglieder war die gebotene Geltendmachung durch den Beklagten als Aufsichtsrat oder einen späteren Aufsichtsrat noch nachholbar und offen, ob sein risikobehaftete Verhalten (Unterlassen) letztlich zu dem mit der Klage geltend gemachten Schaden der Klägerin führen würde (so BGH, Urteil vom 18. September 2018 – II ZR 152/17 –, BGHZ 219, 356-372, Rn. 22).

c.

Zudem hat die Klägerin auch im Organhaftungsprozess dazulegen und zu beweisen, dass der geltend gemachte Schaden durch die (mögliche) Pflichtverletzung des Aufsichtsrats adäquat kausal verursacht ist (st. Rspr., BGH, Urt. v. 15.01.2013 - II ZR 90/11 Tz 4; Spindler, in: MüKo AktG, 5. Aufl. 2019, § 93 Rdn 208 m.w.N.; Koch, AktG, § 93 Rn. 103 m.w.N.). Daran fehlt es hier.

aa.

Dass die ehemaligen Vorstandsmitglieder L. und C. bereit gewesen wären, zu einem früheren Zeitpunkt Verjährungsverzichtserklärungen abzugeben, hat die Klägerin nicht nachvollziehbar vorgetragen. Herr L. und seine Kollegen hatten der Klägerin schriftlich bestätigt, dass sie die Verzichtserklärungen unter dem "Eindruck" des Auskunfts- und Herausgabeersuchens der Staatsanwaltschaft abgegeben haben. Zur Abgabe von Verjährungsverzichtserklärungen sind und waren die Vorstandsmitglieder nicht verpflichtet. Dass sie freiwillig jederzeit – vor allem frühzeitiger als erfolgt und ohne Bedingungen - solche Erklärungen abgegeben hätten, hat die Klägerin nicht dargetan. Vielmehr ist unstreitig, dass Herr L. die Abgabe einer Verjährungsverzichtserklärung von einer Bedingung abhängig gemacht hat. Auch gab es bis zum Ausscheiden des Beklagten aus dem Aufsichtsrat keine Ermittlungsergebnisse, die es der Klägerin, vertreten durch den Aufsichtsrat, ermöglicht hätten, Herrn L. mit der Erhebung einer Klage zu drohen.

Eine zivilrechtliche Klage gegen die Vorstandsmitglieder hätte der Beklagte zur Zeit seiner Amtszeit – auch in Form einer Feststellungsklage - mangels ausreichender Informationen zum Sachverhalt nicht veranlassen können. Der Beklagte verfügte nicht über ausreichend konkrete Anhaltspunkte, um eine mögliche Pflichtverletzung der Vorstandsmitglieder L. und C. darzulegen.

bb.

Soweit die Klägerin dem Beklagten vorwirft, keine internen Ermittlungen in Gang gesetzt zu haben, fehlt es an Vortrag zur Kausalität. Es fehlt jeglicher Vortrag dazu, wann der Beklagte aufgrund interner Ermittlungen welche Informationen erlangt hätte. Unstreitig haben die Betriebsprüfungen I und II sowie die Prüfung durch B.V.P. keine konkreten Verdachtsmomente im Hinblick auf „Ex-Cum Geschäfte“ des Vorstands der Klägerin zu Tage gebracht.

Die Klägerin konnte nach eigenem Vortrag Nachweise für eine Verstrickung des Herrn L. in Cum-Ex-Geschäfte erst im Jahre 2022 finden, weil sie von der Staatsanwaltschaft am 03.02.2022 Erkenntnisse aus anderen Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft erhalten hatte und von dieser beauftragt wurde, die Geschäftsbeziehung zu einem Herrn S. Z. und einigen niederländischen Gesellschaften offen zu legen. In allen vorangegangenen Prüfungen der Finanzverwaltung, der Staatsanwaltschaft und der Klägerin bzw. von B.V.P. hatten Herr Z. und die betreffenden Gesellschaften keine Rolle gespielt.

2.

Entgegen der Auffassung der Klägerin war das Verfahren nicht nach § 148 ZPO auszusetzen, weil die Klage an ausreichendem Vortrag zur Kausalität scheitert.

3.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 Satz 1 ZPO.

4.

Streitwert: 3.500.000,00 €