Landgericht Mönchengladbach, 1. Zivilkammer — 1 O 25/23

Der Kläger begehrt Rechtschutzdeckung.

Der am 11. Februar 2007 geborene Kläger ist über seine Mutter, XXXXXXXXXXXXXX, bei der XXXXXXXXXXXXXXX (im Folgenden: „der Versicherungsträger“) unter der Versicherungsscheinnummer AS-1533349974 privatrechtsschutzversichert. Die Beklagte ist das Schadensabwicklungsunternehmen des Versicherungsträgers.

Unter § 18 (1) der Allgemeinen Rechtsschutzbedingungen (ARB) behält hat sich die Beklagte das Recht vor, ihre Leistungspflicht zu verneinen, wenn sie der Auffassung ist, dass die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, mutwillig erscheint oder in grobem Missverhältnis zu dem angestrebten Erfolg steht. Gleichzeitig erlegt sie sich die Pflicht auf, dies dem Versicherungsnehmer bei Gebrauch unverzüglich und unter Angaben von Gründen mitzuteilen. In § 18 ARB 2008 Fassung 4/2008 bzw. § 3a ARB 2008 Fassung 10/2010 ist Folgendes geregelt:

„(2) Unsere und Ihre Pflichten vor Einleitung des Schiedsverfahrens

Mit der Mitteilung über die Rechtsschutzablehnung haben wir Sie darauf hinzuweisen,

a) dass Sie, soweit Sie unserer Auffassung nicht zustimmen und den Anspruch auf Rechtsschutz aufrechterhalten, innerhalb eines Monats von uns die Einleitung eines Schiedsgutachterverfahrens verlangen können und dass wir die Kosten des Schiedsgutachtens tragen.

b) dass Sie uns alle nach Ihrer Auffassung für die Durchführung des Schiedsgutachterverfahrens wesentlichen Mitteilungen und Unterlagen innerhalb der Monatsfrist zuzusenden haben.

(3) Einleitung des Schiedsverfahrens

Verlangen Sie die Durchführung eines Schiedsgutachterverfahrens, haben wir

a) das Verfahren innerhalb eines Monats einzuleiten und Sie hierüber zu unterrichten.

b) wenn zur Wahrnehmung Ihrer rechtlichen Interessen Fristen zu wahren sind, bis zum Abschluss des Schiedsgutachterverfahrens Kosten zu tragen, soweit diese zur Fristwahrung notwendig sind. Dies gilt unabhängig vom Ausgang des Schiedsgutachterverfahrens. Leiten wir das Schiedsgutachterverfahren nicht fristgemäß ein, gilt Ihr Rechtsschutzanspruch im beantragten Umfang als anerkannt.

(4) Schiedsgutachter

Schiedsgutachter ist ein seit mindestens 5 Jahren zur Rechtsanwaltschaft zugelassener Rechtsanwalt. Er wird von dem Präsidenten der für Ihren Wohnsitz zuständigen Rechtsanwaltskammer benannt. Wir haben dem Schiedsgutachter alle uns vorliegenden Mitteilungen und Unterlagen, die für die Durchführung des Schiedsgutachterverfahrens wesentlich sind, zur Verfügung zu stellen. Der Schiedsgutachter entscheidet im schriftlichen Verfahren. Seine Entscheidung ist für uns bindend.“

Der Kläger ließ sich am 23. Juli 2021, am 19. August 2021 und am 27. Januar 2022 gegen das SARS-CoV-19 Virus mit dem Vakzin der XXXXXXXXXX (im Folgenden: „die Herstellerin“) impfen.

Die Impfungen wurden wie folgt verabreicht:

I. Impfung: 23. Juli 2021, Comirnaty, Ch.-Nr.:FE9174

IIl. Impfung: 19. August 2021, Comirnaty, Ch.-Nr.:SCRW2

lII. Impfung: 27. Januar 2022, Comirnaty, Ch.-Nr.: ACC1336

Zu den COVID-19-Impfstoffen gab der XXXXXXXXXXX in Kooperation mit dem Robert Koch-Institut ein Aufklärungsmerkblatt heraus. Dieses Merkblatt wurde vor jeder Impfung ausgegeben. Darüber hinaus ist im Rahmen der Anamnese auch eine Einwilligungserklärung abzugeben, die unter anderem die Bestätigung der Kenntnisnahme des Inhalts des Bestätigungsschreibens belegt. Für Einzelheiten wird auf das Aufklärungsmerkblatt sowie der Anamnese und Einwilligungsbogen (Stand. 28.11.2022) (Anlagenkonvolut K3, Bl. 38 ff. GA) Bezug genommen.

Der Kläger beauftragte die Rechtsanwaltskanzlei XXXX & XXXX Rechtsanwälte in Partnerschaft mbB“ mit der Durchsetzung vermeintlicher Ansprüche gegen die Herstellerin der Impfstoffe. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2022 forderte die Klägerseite die Herstellerin unter Fristsetzung bis zum 3. November 2022 zur Zahlung eines Schadensersatzes in Höhe von 200.000 € auf. Die von der Herstellerin beauftragten Prozessbevollmächtigten reagierten hierauf unter dem 26. Oktober 2022 und kündigten an, nach Abschluss der medizinischen Bewertung unaufgefordert auf die Angelegenheit zurück zu kommen. Eine weitere Reaktion blieb jedoch aus.

Den Sachverhalt hinsichtlich des Verdachts eines Impfschadens teilte der Kläger der Beklagten mit Deckungsanfrage vom 18. August 2022 (Anlage K6, Bl. 68 GA) mit. Die Beklagte verweigerte die Bestätigung des Deckungsschutzes mit Schreiben vom 2. September 2022 (Anlage K7, Bl. 69 GA). Zur Begründung führte sie aus, für ein Vorgehen gegen die Herstellerin keine Erfolgsaussichten bestünden. Am Schluss des Schreibens erteilte die Beklagte folgenden Hinweis:

„Pflichtgemäß weisen wir auf folgende Möglichkeit nach § 3a Abs.2-4 ARB 2008 hin: Sollte der Versicherungsnehmer unserer Auffassung nicht zustimmen und seinen Anspruch aufrechterhalten, so kann er von uns die Einleitung eines Schiedsgutachterverfahrens gemäß § 3a ARB 2008 verlangen. Es sind uns dann alle seiner Auffassung nach wesentlichen Mitteilungen und Unterlagen zu zusenden. Die Kosten des Schiedsgutachterverfahrens trägt der Versicherer.“

Der Kläger behauptet, dem Versicherungsvertrag lägen die Allgemeinen Rechtsschutzbedingungen ARB 2008 in der Fassung 04/2008 (Anlage K1, Bl. 16 GA) zu Grunde.

Der Kläger behauptet weiter, ab Ende September 2021 seien bei ihm schwerwiegende Nebenwirkungen aufgetreten, die der ärztlichen Behandlung bedurft hätten und über das vertretbare Maß einer Impfreaktion hinausgegangen seien. Im Einzelnen seien bei ihm folgende Impfkomplikationen aufgetreten:

Kopfschmerzen mit Schwindel

Übelkeit und Bauchschmerzen

leichte Kurzatmigkeit

Schwellungsgefühl im Hals

Brennen

Konzentrationsstörungen

Erschöpfung

ständig erhöhte Temperatur

erhöhter Blutdruck

Herzrhythmusstörung

Schwellung der Knie

Belastungsintoleranz

Es sei denkbar, dass der Kläger die Infektion mit dem Epstein-Barr-Virus aufgrund einer Schwächung des Immunsystems durch den Covid-19-Impfstoff entwickelt habe.

Der Kläger habe eine erhebliche Schädigung seiner körperlichen Unversehrtheit erlitten. Zudem sei seine Lebensqualität erheblich herabgesetzt. Insbesondere sei er seit Anfang Februar 2022 nicht mehr schulfähig.

Der Kläger ist der Ansicht, sein Rechtsschutzbedürfnis gelte im vorliegenden Fall gem. § 128 S. 3 VVG schon deshalb als anerkannt, weil der Hinweis der Beklagten in deren Ablehnungsschreiben nicht den Anforderungen des § 128 S. 2 VVG entspreche bzw. die ARB der Beklagten keine (wirksame) Regelung vorsähen, mit der sie ihrer Pflicht nach § 128 S. 3 VVG entspräche. So habe die Beklagte ihren Hinweis auf das einschlägige Verfahren nicht — wie es § 128 S. 2 VVG verlange — hervorgehoben, sondern im Fließtext des Ablehnungsschreibens „versteckt“. Außerdem habe die Beklagte es in ihrem Ablehnungsschreiben versäumt, die richtigen für den Versicherungsvertrag geltenden ARB zu nennen. Die von der Beklagten genannte Norm des § 3a ARB 2008 finde sich in den vereinbarten ARB nicht. Die Beklagte sehe in ihren ARB auch keine (wirksame) Regelung gem. § 128 S. 1 VVG vor. Denn § 18 (3) a) ihrer ARB sehe in unzulässiger Weise eine Frist vor, binnen derer der Versicherungsnehmer die Stellungnahme (den Stichentscheid) einholen müsse, wenn er nicht den Anspruch auf Versicherungsschutz verlieren wolle. Hierbei handelt es sich um eine für den Versicherungsnehmer nachteilige Abweichung im Sinne des § 129 VVG, weil für das Überprüfungsverfahren des § 128 VVG keine zeitliche Beschränkung vorgesehen sei.

Die Beklagte sei auch mit dem durch sie vorgebrachten Einwand der mangelnden Erfolgsaussichten präkludiert. Denn die Beklagte habe sich gem. § 18 (1) ARB selbst dazu verpflichtet, den Deckungsschutz unverzüglich abzulehnen, sofern sie dies mit mangelnden Erfolgsaussichten begründet. Unverzüglich sei eine Ablehnung nach herrschender Rechtsprechung spätestens mit Ablauf eines Zeitraums von 2-3 Wochen ab vollständiger Informierung des Rechtsschutzversicherers. Die Antwort auf die Deckungsanfrage vom 18. August 2022 hätte bis spätestens 1. September 2022 vorliegen müssen. Das beim Kläger am 02. September2022 eingegangene Ablehnungsschreiben sei daher zu spät.

Der Kläger habe außerdem gegen die Herstellerin mit hinreichender Sicherheit einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 150.000 € jedenfalls aus §§ 84 Abs. 1 S. 1,2 Nr. 1, 2 AMG und § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 223 StGB. Die Rechtssprechungslandschaft gestalte sich hinsichtlich der Beurteilung von Verfahren, die Impfschäden im Rahmen der Covid-19 mRNA Impfstoffe zum Gegenstand hätten, als wenigstens offen. Das Arzneimittel habe mit hinreichender Wahrscheinlichkeit, bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgingen. Darüber hinaus seien die Gesundheitsschäden auch mit hinreichender Sicherheit infolge einer nicht den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft entsprechenden Kennzeichnung, Fachinformation oder Gebrauchsinformation eingetreten. Insbesondere finde sich in dem zum streitgegenständlichen Impfstoff gehörenden Aufklärungsmerkblatt keine Erwähnung der hier aufgetretenen Beschwerden.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte aus dem mit der Klägerpartei geschlossenen Versicherungsvertrag mit der Versicherungsscheinnummer 1533349974 verpflichtet ist, für die außergerichtliche und gerichtliche (d.h. erstinstanzliche) Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber der XXXXXXXXXXXX im Zusammenhang mit den Impfungen des Klägers am 23. Juli 2021, 19. August 2021 und 27. Januar 2022 Deckungsschutz zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dem Versicherungsvertrag lägen die Allgemeinen Rechtsschutzbedingungen ARB 2008 in der Fassung 10/2010 zu Grunde wie sich aus dem Versicherungsschein vom 08. September 2020 (Anlage BK 001, Bl. 111 GA) ergebe.

Die Beklagte behauptet, die Beschwerden des Klägers könnten auch aus einer Infektion mit dem Pfeifferschen Drüsenfieber resultieren. Aus dem Schreiben der Charité vom 06. Mai 2022 in Anlage zum Schreiben der Klägervertreter vom 18. August 2022 ergebe sich – unstreitig – , dass der Kläger eine EBV-Infektion durchgemacht habe, also eine Infektion mit dem Epstein-Barr-Virus, die zum sog. Pfeifferschen Drüsenfieber geführt habe. Es träten immer wieder Fälle auf, bei denen nach der akuten Infektion die Patientinnen und Patienten noch monate- oder auch jahrelang unter Antriebsschwäche, Fieber, Müdigkeit, Konzentrationsstörungen und anderen Beeinträchtigungen litten, also den Beeinträchtigungen, die auch der Kläger behaupte. Hinzu komme, dass es im Arztbrief der Charité heiße, der Kläger habe im Januar 2022 eine Tonsilitis gehabt. Das sog. Pfeiffersche Drüsenfieber als Folge einer Infektion mit dem Epstein-Barr-Virus sei aber bekanntermaßen klinisch oft schwer von der bakteriellen Tonsillitis zu unterscheiden. Beide gingen mit Halsschmerzen, Fieber und Schluckbeschwerden einher. Aus Sicht der Beklagten sei daher die naheliegende Möglichkeit gegeben, dass die Beschwerden des Klägers bedingt seien durch die nachgewiesenermaßen beim Kläger abgelaufene Infektion mit dem Epstein-Barr-Virus. Aus dem Schreiben der Charité ergebe sich im Übrigen, dass die vom Kläger vorgetragenen empfundenen Beeinträchtigungen ausweislich einer kinder- und jugendpsychiatrischen Evaluierung lediglich subjektiv wahrgenommen würden und nicht verifizierbar gewesen seien. Außerdem werde in dem Schreiben der Charité festgestellt, dass beim Kläger Übergewicht vorliege verbunden mit dem Hinweis „BMI 94. P“, was bedeute, dass 94 % der Kinder aus der Referenzgruppe einen niedrigeren BMI aufwiesen als der Kläger. Übergewicht sei dabei definiert als ein BMI-Perzentil von 90 bis 96,9. Übergewicht sei ein wesentlicher Risikofaktor und Ursache für Hypertonie, die die Charité beim weder bestätigen noch habe ausschließen können. Der Kläger habe in keiner Weise erläutert, wie der Nachweis erbracht werden könnte, dass nicht die EBV-Infektion zu den gesundheitlichen Beeinträchtigungen und nicht das Übergewicht zu einer – ohnehin nicht belegten – Hypertonie geführt habe, sondern dass die Beschwerden auf die vorgetragenen Impfungen zurückgeführt werden könnten.

Die Beklagte ist der Ansicht, es fehle daher schon an der Nachweisbarkeit eines Schadens nach § 84 AMG. Es sei nicht ersichtlich, wie der Kläger belegen wolle, dass die vom Kläger behaupteten Beeinträchtigungen – die ausweislich des Schreibens der Charité mit Ausnahme von Müdigkeit und einem Leistungsknick nicht mehr vorlägen – nicht bereits vor der ersten Impfung vorgelegen hätten. Zu berücksichtigen sei auch, dass der anwaltliche Vortrag im Schreiben vom 18. Augst 2023 bereits in Widerspruch steht zum Inhalt des Schreibens der Charité vom 06. Mai 2022, da anwaltlich behauptet worden sei, die Beeinträchtigungen seien nach der dritten Impfung aufgetreten, während es im Schreiben der Charité heiße, die Beschwerden seien nach den Berichten des Klägers jedenfalls weit vor der dritten Impfung aufgetreten.

Weiter ist die Beklagte der Auffassung, es fehle an einer Darlegung des Klägers, inwiefern das verwendete Arzneimittel nach § 84 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AMG bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen habe, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgingen. Der Kläger müsste hierzu darzulegen, dass die Risiken den Nutzen des Arzneimittels überwögen. Ferner müsste dargelegt werden, wie ein solches Überwiegen der Risiken bewiesen werden könne. Der durch das Arzneimittel Comirnaty mögliche Schutz vor einer Erkrankung an einer u. U. tödlich verlaufenden Erkrankung müsse in der Abwägung den Risiken der Arzneimittelanwendung gegenübergestellt werden. Entsprechende Ausführungen des Klägers fehlten jedoch. Dass das Risiko-Nutzen-Verhältnis für das Arzneimittel Comirnaty trotz des Risikos von Nebenwirkungen positiv sei, folge schon daraus, dass die zuständige Zulassungsbehörde –die Europäische Kommission gem. Art 10 Abs. 2 VO (EG) Nr. 726/2004 – das Arzneimittel Comirnaty in Kenntnis der mit der Arzneimittelanwendung verbundenen Nebenwirkungsrisiken zugelassen und die Zulassung aufrechterhalten und nicht aufgehoben habe. Der Nutzen des Arzneimittels Comirnaty übersteige die mit der Anwendung entsprechender Arzneimittel verbundenen Risiken, da es zur Vorbeugung von COVID-19-Erkrankungen, ausgelöst durch SARSCoV-2, geeignet sei, so dass das mit der Anwendung des streitgegenständlichen Arzneimittels verbundene Risiko für eventuelle Nebenwirkungen – auch unter Berücksichtigung u. U. tödlicher Nebenwirkungen – nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft vertretbar sei. Das positive Risiko-Nutzen-Verhältnis werde auch nicht beeinflusst, wenn man die vom Kläger vorgetragenen Beeinträchtigungen als Nebenwirkungen des Arzneimittels ansehen wollte. Der Kläger habe auch nicht aufgezeigt, dass die bei ihm vermeintlich aufgetretenen Nebenwirkungen über ein vertretbares Maß hinausgingen.

Es fehle auch an einer Darlegung der Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 2 AMG. Es sei weder im Schreiben vom 18. August 2022 noch in der Klagebegründung dargelegt worden, welche konkret eingetretenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen beim Kläger aufgetreten sein sollen, die von den Angaben in der Gebrauchs- und Fachinformation des Arzneimittels entgegen den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft nicht genannt seien. Das vom Kläger als Anlage BK 006 vorgelegte Aufklärungsmerkblatt gehöre nicht zum Arzneimittel Comirnaty, sondern sei – wie sich aus den eindeutigen Angaben auf dem Aufklärungsmerkblatt ergebe –vom XXXXXXXXXX., Marburg, in Kooperation mit dem Robert-Koch-Institut, Berlin, erstellt worden. Es handele sich weder um eine Fachinformation i. S. des § 11a AMG noch um eine Gebrauchsinformation i. S. des § 11 AMG noch um eine sonstige Kennzeichnung des Arzneimittels Comirnaty. Informationen in einem Aufklärungsblatt seien von § 84 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AMG schon dem Wortlaut nach nicht erfasst. Es fehlten auch Ausführungen dazu, dass bei einer aus Sicht des Klägers „richtigen“ Information der Schaden verhindert worden wäre. Der Kläger habe nicht plausibel dargelegt, dass er im Fall zutreffender Informationen die Impfung gegen die zumindest nicht nur in Einzelfällen tödlich verlaufende Infektionskrankheit nicht hätte durchführen lassen. Dies sei dem Kläger schon nicht möglich, weil er die Gebrauchsinformation des streitgegenständlichen Arzneimittels und insbesondere die Nebenwirkungshinweise vor der behaupteten Anwendung überhaupt nicht zur Kenntnis genommen habe.

Die Beklagte ist ferner der Auffassung, auch eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. mit § 223 StGB scheide aus. Selbst eine etwaige Fehlerhaftigkeit des Aufklärungsmerkblatts führe nicht zur Haftung der Beklagten.

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

Die Klage ist zulässig.

Der Klageantrag ist in der Fassung aus der mündlichen Verhandlung vom 07.09.2023 hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Ein Klageantrag ist allgemein dann hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf die beklagte Partei abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (BGH, Urteil vom 14.12.1998, II ZR 330-97 = NJW 1999, 954, 954). Im Falle der Feststellungsklage muss der Klageantrag aufgrund der gestaltenden Wirkung des Urteils das festzustellende Rechtsverhältnis bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 ZPO bezeichnen, sodass Umfang der Rechtshängigkeit und späteren Rechtskraft feststeht (Greger in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 256 ZPO Rn. 15 m.w.N). Dies trifft auf den hier gestellten Klageantrag zu 1) zu.

Der Klageantrag ist auf die Feststellung konkreter Ansprüche gegen die Beklagte und damit eines Rechtsverhältnisses i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet. Eine genaue Bezifferung der Kosten, welche die Beklagte übernehmen soll, ist nicht erforderlich. Die Angabe, dass außergerichtliche und gerichtliche Schadensersatzansprüchen gegenüber der XXXXXXXXXXXXXXXX wegen der drei Impfungen des Klägers mit dem Impfstoff Comirnaty geltend gemacht werden sollen ist insbesondere unter dem Aspekt ausreichend, dass zur streitgegenstandsbestimmenden Auslegung des Antrags auch der Sachvortrag des Klägers heranzuziehen ist (vgl. BGH, NJW 2001, 445, 447).

II.

Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf die Feststellung, dass ihm gem. §§ 1 S. 1, 125, 126 Abs. 2 VVG i.V.m. § 2a ARB 2008 für die beabsichtigte Verfolgung von Schadenersatzansprüchen gegen die XXXXXXXXXXXXXX wegen der Impfungen am 23. Juli 2021, 19. August 2021 und 27Januar 2022 mit dem Impfstoff Comirnaty zu gewähren ist.

1.

Die Beklagte ist nicht mit dem Einwand, es liege kein versicherter Rechtsschutzfall vor, ausgeschlossen, weil der Versicherungsträger in den vertraglich einbezogenen ARB kein gesetzmäßiges Gutachterverfahren vorgesehen bzw. keine ausreichende Belehrung nach § 128 S. 2 VVG erteilt hätte, mit der Folge, dass das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers gemäß § 128 Satz 3 VVG als anerkannt gölte.

Für den Fall, dass der Versicherer seine Leistungspflicht verneint, weil die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg biete oder mutwillig sei, hat der Versicherungsvertrag gem. § 128 S. 1 VVG ein Gutachterverfahren oder ein anderes Verfahren mit vergleichbaren Garantien für die Unparteilichkeit vorzusehen, in dem Meinungsverschiedenheiten zwischen den Vertragsparteien über die Erfolgsaussichten oder die Mutwilligkeit einer Rechtsverfolgung entschieden werden. Der Versicherer hat den Versicherungsnehmer bei Verneinung seiner Leistungspflicht gem. § 128 S. 2 VVG hierauf hinzuweisen.

Die Hinweispflicht entsteht, sobald der Versicherer die Deckungsanfrage ablehnt und dies zumindest auch mit fehlenden Erfolgsaussichten oder Mutwilligkeit begründet. Nach dem Zweck der Norm muss dies auch dann gelten, wenn eine Deckung lediglich teilweise verweigert wird; andernfalls könnte die Hinweispflicht leicht umgangen werden. Der Hinweis muss schriftlich erteilt werden (BGH BeckRS 2016, 14153 Rn. 37). Die Belehrungspflicht besteht auch, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht teilweise verneint (OLG Karlsruhe r+s 2019, 705). Der Hinweis muss so erfolgen, dass er für einen durchschnittlichen, um Verständnis bemühten Versicherungsnehmer, der das Ablehnungsschreiben aufmerksam liest, unter Berücksichtigung des Sinnzusammenhangs als solcher erkennbar ist und ausreichend klar macht, dass Meinungsverschiedenheiten in einem besonderen Verfahren geklärt werden können (BeckOK VVG/Filthuth, 18. Ed. 1.2.2023, VVG § 128 Rn. 9). Der nach § 128 Satz 2 VVG vorgesehene Hinweis auf ein Gutachterverfahren gem. § 128 Satz 1 VVG ist ausreichend, wenn ausdrücklich und an markanter Stelle - etwa am Schluss der Ablehnung - auf die Möglichkeit nach § 17 Abs. 2 ARB 75 hingewiesen wurde. Ein Verweis auf die entsprechenden Regelung in den Rechtsschutzbedingungen genügt inhaltlich, es ist dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer zuzumuten, die betreffende Klausel selbst in den Versicherungsbedingungen nachzuschauen. Auch eine weiter gehende Erläuterung des Gutachterverfahrens ist nicht zu verlangen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Juni 2019 – I-4 U 111/17 –, juris; BeckOK VVG/Filthuth, 18. Ed. 1.2.2023, VVG § 128 Rn. 9).

Es kann dahinstehen, ob die in § 18 Abs. 2 ARB 2008 in der Fassung 04/2008 bzw. § 3a Abs. 2 ARB 2008 in der Fassung 10/2010 vorgesehene Monatsfrist, innerhalb der Versicherungsnehmer die Einleitung eines Schiedsgutachterverfahrens vom Versicherungsträger verlangen kann, gegen § 128 S. 1 VVG verstößt. Selbst wenn dies der Fall wäre, würde dies nicht dazu, dass das gesamte in § 3a geregelte Verfahren unwirksam wäre und gem. § 128 Abs. 3 VVG das Rechtsschutzbedürfnis des Versicherungsnehmers als anerkannt gölte (OLG Düsseldorf VersR 2019, 291, 293; Prölss/Martin/Piontek, 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 3a Rn. 22). Lediglich die Monatsfrist wäre nicht wirksam vereinbart worden – die übrigen Regelungen blieben davon unberührt. Dies würde auch keine grundsätzlich unzulässige geltungserhaltende Reduktion unwirksamer ARB darstellen, da schlicht der – unterstellt – unwirksame Teil der Regelung nicht anwendbar wäre. Dies führt dann auch nicht dazu, dass gemäß § 128 Satz 3 VVG das Rechtsschutzbedürfnis des Versicherungsnehmers als anerkannt gilt, da weiterhin ein Verfahren im Sinne von § 128 Satz 1 VVG im Versicherungsvertrag vorgesehen wäre. Denn die vorgesehene Frist ist kein derart untrennbarer und integraler Teil des Verfahrens, dass bei ihrer Unwirksamkeit lediglich eine leere Hülle zurückbliebe, der keinerlei Regelungsgehalt mehr zukäme. Es handelt sich weiterhin um dasselbe Verfahren – nur ohne Einleitungsfrist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Mai 2018 – 4 U 257/17 –, Rn. 37 - 38, juris).

Allein entscheidend ist vielmehr, wie der Versicherungsträger konkret auf das Verfahren hingewiesen hat. Hier hat der Versicherungsträger an hervorgehebener Stelle – nämlich am Schluss des Ablehnungsschreibens – deutlich darauf hingewiesen, dass bei Nichtakzeptanz der Regulierungsablehnung ein Schiedsgutachterverfahren eingeleitet werden kann. Weiterer Ausführungen zu den Einzelheiten des Schiedsverfahrens bedurfte es nicht. Unerheblich ist auch, ob der Hinweis auf § 3a ARB 2008 ins Leere ging, weil nach Behauptung des Klägers die ARB 2008 in der Fassung 04/2008 in den Vertrag einbezogen worden sein sollen. Dies würde nicht den grundsätzlich zutreffend erteilten Hinweis auf die Möglichkeit eines Schiedsverfahrens in Frage stellen. Der Versicherungsträger hat im Übrigen gerade nicht den Hinweis erteilt, dass die Einleitung des Schiedsverfahrens innerhalb einer bestimmten Frist beantragt werden müsste. Ein Verstoß gegen § 128 Satz 1 VVG liegt deshalb nicht vor (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Mai 2018 – 4 U 257/17 –, Rn. 38, juris).

2.

Der Rechtsschutzfall gilt auch nicht deshalb gem. § 128 VVG als anerkannt, weil der Versicherungsträger das mit der Belehrung versehene Ablehnungsschreiben nicht unverzüglich übersandt hätte.

Zwar ist ein Rechtschutzversicherer für den Fall, dass er auf die Deckungsanfrage eines Versicherungsnehmers eine unverzügliche, mit Belehrung gemäß § 128 VVG F. versehene schriftliche Mitteilung unterlässt, mit vertraglichen Einwänden ausgeschlossen, und das Rechtsschutzbedürfnis des Versicherungsnehmers gilt gemäß § 128 VVG als anerkannt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Juni 2019 – I-4 U 111/17 –, Rn. 101, juris).

Diese Frist hat der Versicherungsträger jedoch mit seiner Deckungsablehnung gewahrt.

Die Ablehnung muss innerhalb des Zeitraums vom Versicherer ausgesprochen werden, den er bei sachgerechter, nicht schuldhaft verzögerter Prüfung für seine Entschließung benötigt. Die Prüfungspflicht des Versicherers beginnt, sobald der Versicherungsnehmer seine vertragliche Obliegenheit erfüllt hat, den Versicherer unverzüglich vollständig und wahrheitsgemäß über sämtliche Umstände des Versicherungsfalles zu unterrichten sowie Beweismittel und Unterlagen anzugeben und auf Verlangen zur Verfügung zu stellen (BGH, Urteil vom 19. März 2003 - IV ZR 139/01 -, Rn. 13, juris). Für die Prüfung wird in Rechtsprechung und Literatur im Allgemeinen ein Zeitraum von zwei bis drei Wochen angesetzt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14. Juli 2017 - I-4 U 40/16 -, Rn. 77, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06. Dezember 2016 - 12 U 106/16 -, Rn. 34, juris m.w.N.).

Die Deckungsablehnung erfolgte am 02. September 2022 und damit 15 Kalendertage nach der Deckungsanfrage vom 18. August 2022 bzw. 11 Werktage nach dieser Deckungsanfrage und damit unverzüglich. Der nicht im Sinne einer starren Frist zu verstehende Zeitraum von zwei bis drei Wochen ist damit eingehalten worden. Nach eigenen Ausführungen der Klägervertreter im Anspruchsschreiben vom 20. Okober 2022 gegenüber den XXXXXXXXXXXXX soll es sich um eine umfangreiche und komplexe Angelegenheit handeln. Tatsächlich geht auch die Kammer davon aus, dass der vorliegende Fall umfangreicher Prüfung der medizinischen Spezialmaterie erforderte und dem Versicherungsträger damit ein Prüfungszeitraum von nicht weniger als drei Wochen zuzugestehen war.

3.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Deckungsschutz aus §§ 1 S. 1, 125, 126 Abs. 2 VVG i.V.m. § 2a ARB 2008.

Nach § 1 ARB 2008 ist der Versicherer verpflichtet, die für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen des Versicherungsnehmers erforderlichen Leistungen im vereinbarten Umfang zu erbringen.

a)

Der streitgegenständliche Sachverhalt in Form der Geltendmachung von Ansprüchen wegen eines Impfschadens ist unstreitig gem. § 2a ARB 2008 von dem zugrundeliegenden Rechtsschutzversicherungsvertrag erfasst.

Nach § 2a ARB 2008 ist die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen versichert, soweit diese nicht auch auf einer Vertragsverletzung oder einer Verletzung eines dinglichen Rechtes an Grundstücken, Gebäuden oder Gebäudeteilen beruhen.

b)

Die Beklagte kann ihre Leistungspflicht nicht deshalb verneinen, weil die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Klägers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig ist (§ 128 S. 1 VVG i.V.m. § 18 ARB 2008). Für die vom Kläger gegen die Herstellerin des Impfstoffs beabsichtigte Rechtsverfolgung besteht eine hinreichende Erfolgsaussicht.

aa)

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 16.09.1987, IVa ZR 76/86 = NJW 1988, 266, 266ff.) ist die hinreichende Erfolgsaussicht nach den zu § 114 ZPO entwickelten Grundsätzen zu prüfen. Dies bedeutet, dass der Standpunkt des Versicherungsnehmers nach den von ihm aufgestellten Behauptungen und den ihm bekannten Einwendungen des Gegners zumindest vertretbar sein muss (BGH, aaO.).

Darüber hinaus ist erforderlich, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs besteht, denn allein aus dem Umstand, dass eine von einer in Lehre und Rechtsprechung herrschenden Auffassung abweichende Ansicht vertretbar erscheint, ergibt sich noch nicht, dass eine hierauf gegründete Klage hinreichende Erfolgsaussicht bietet. So fehlt es am Vorliegen hinreichender Erfolgsaussicht, wenn das Prozessziel nur auf der Grundlage einer zwar vertretbaren, aber von Lehre und ständiger Rechtsprechung mehrheitlich oder gar einhellig abgelehnten Meinung erreicht werden kann, es sei denn, es werden zur Begründung der vertretenen abweichenden Auffassung neue, noch nicht erörterte Argumente vorgebracht, die eine Änderung der herrschenden Meinung als zumindest möglich erscheinen lassen ( OLG Düsseldorf, Hinweisbeschluss vom 21.09.2017, I-4 U 87/17 = NJW-RR 2018, 154, 154ff., m.w.N. ).

Es muss zudem als möglich erscheinen, dass der Versicherungsnehmer den Beweis der von ihm zu beweisenden Tatsachen mithilfe zulässiger und geeigneter Beweismittel zu führen vermag. Eine Beurteilung der Beweischancen durch antizipierte Beweiswürdigung darf jedoch bei der Prüfung der Erfolgsaussichten grundsätzlich nicht stattfinden (BGH, aaO.).

bb)

Die Anwendung dieser Grundsätze führt im vorliegenden Verfahren zu der Annahme hinreichender Erfolgsaussichten.

Der Kläger kann mit hinreichender Erfolgsaussicht Schadenersatzansprüche aus § 84 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 AMG gegen die XXXXXXXXXXXXXXXXXXX verfolgen.

Wird infolge der Anwendung eines zum Gebrauch bei Menschen bestimmten Arzneimittels, das im Geltungsbereich des AMG an den Verbraucher abgegeben wurde und der Pflicht zur Zulassung unterliegt oder durch Rechtsverordnung von der Zulassung befreit worden ist, ein Mensch getötet oder der Körper oder die Gesundheit eines Menschen nicht unerheblich verletzt, so ist gem. § 84 Abs. 1 S. 1 AMG der pharmazeutische Unternehmer, der das Arzneimittel im Geltungsbereich dieses Gesetzes in den Verkehr gebracht hat, verpflichtet, dem Verletzten den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Ersatzpflicht besteht gem. § 84 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 AMG unter anderem nur, wenn das Arzneimittel bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen hat, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen.

(1)

Der Kläger hat zunächst hinreichend dargelegt, dass bei ihm ein Impfschaden nach den Impfungen aufgetreten ist.

Aus dem Schreiben der Charité vom 06. Mai 2022 geht hervor, dass der Kläger 3mal eine COVID-19 Impfung (23. Juli 21, 19.August 21 und 27. Januar 22) erhalten hat und unter den von ihm beklagten Symptomen leide. Unter der Überschrift „Therapie und Verlauf“ wird ausgeführt, dass von einer postviralen/postvakzinalen Symptomatik im Rahmen der Covid-Impfung auszugehen sei. Somit stellt die Charité gerade einen Zusammenhang mit den Impfungen her.

Soweit die Beklagte die behaupteten Gesundheitsschäden und ihre zeitliche Entstehung nach den Impfungen bestreitet, wird hierüber im Haftungsprozess Sachverständigenbeweis zu erheben sein, dem die Erfolgsaussicht nicht von vornherein abgesprochen werden kann.

(2)

Für den Ursachenzusammenhang mit den Covid-Impfungen spricht die Kausalitätsvermutung des § 84 Abs. 2 AMG.

Ist das angewendete Arzneimittel nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet, den Schaden zu verursachen, so wird nach § 84 Abs. 2 S. 1 AMG vermutet, dass der Schaden durch dieses Arzneimittel verursacht ist. Die Eignung im Einzelfall beurteilt sich gem. Abs. 2 S. 2 nach der Zusammensetzung und der Dosierung des angewendeten Arzneimittels, nach der Art und Dauer seiner bestimmungsgemäßen Anwendung, nach dem zeitlichen Zusammenhang mit dem Schadenseintritt, nach dem Schadensbild und dem gesundheitlichen Zustand des Geschädigten im Zeitpunkt der Anwendung sowie allen sonstigen Gegebenheiten, die im Einzelfall für oder gegen die Schadensverursachung sprechen. Nach Abs. 2 S. 3 gilt die Vermutung jedoch nicht, wenn ein anderer Umstand nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet ist, den Schaden zu verursachen.

Die Regelung zur Kausalitätsvermutung in Abs. 2 beschreibt ein verschachteltes Regel-Ausnahme-Verhältnis, mit dem eine angemessene Verteilung der Beweislast zwischen Geschädigtem und pharmazeutischem Unternehmer – ohne Reduktion des Beweismaßes – erreicht werden soll. Nach Abs. 2 S. 1 muss der Geschädigte darlegen und beweisen, dass das Arzneimittel nach den Umständen des Einzelfalls geeignet ist, den Schaden zu verursachen. Gelingt der Nachweis der konkreten Schadenseignung, wird die Kausalität vermutet. Abs. 2 S. 2 zählt beispielhaft einzelne Umstände auf, nach denen sich die Schadenseignung beurteilt und fügt schließlich noch einen generalklauselartigen Auffangtatbestand („allen sonstigen Gegebenheiten“) hinzu. Die Kausalitätsvermutung gilt – was der Versicherer darzulegen und zu beweisen hat – nach Abs. 2 S. 3 nicht, wenn (mindestens) ein anderer Umstand ebenfalls geeignet ist, den Schaden zu verursachen. D. h. die Kausalitätsvermutung ist nicht nur widerlegt, sie „gilt (erst gar) nicht“ (Kügel/Müller/Hofmann, AMG, AMG § 84 Rn. 113, beck-online).

Hier ist unstreitig, dass die Covid-Impfungen generell geeignet sind, die vom Kläger behaupteten Gesundheitsbeschwerden hervorzurufen. Etwaige Einzelfragen im Zusammenhang mit der Eignung wären durch Sachverständigenbeweis zu klären, dessen Ausgang offen ist.

Dies gilt auch für die streitige Behauptung der Beklagten, die Beschwerden des Klägers könnten auch auf eine Infektion mit dem Epstein-Barr-Virus zurückzuführen sein.

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Der Kläger kann auch mit hinreichender Erfolgsaussicht geltend machen, dass der Impfstoff gem. § 84 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 AMG bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen hat, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen.

Welches Risiko sich als vertretbar einstufen lässt, hängt von der Indikation des Arzneimittels sowie seiner therapeutischen Wirksamkeit ab. Je besser die therapeutische Wirksamkeit des Arzneimittels und je gravierender die Indikation, desto schwerere schädliche Wirkungen können toleriert werden. Wird das Arzneimittel z. B. zur Behandlung einer Krankheit mit hoher Sterblichkeitsrate eingesetzt, sind unter Umständen auch besonders schwerwiegende und möglicherweise tödliche Nebenwirkungen hinzunehmen. Auch bei Arzneimitteln, die zur Behandlung sonstiger schwerer Krankheiten oder chronischer Krankheitszustände eingesetzt werden, können schwere und sogar tödliche Nebenwirkungen vertretbar sein, solange deren Eintrittswahrscheinlichkeit eher gering ist oder sich die Gefahr durch entsprechende Hinweise in der Arzneimittelinformation steuern lässt (Kügel/Müller/Hofmann, AMG, AMG § 84 Rn. 83, beck-online).

Bei der Prüfung des Nutzen-Risiko-Verhältnisses sollte nach Möglichkeit neben der absoluten Bewertung von Nutzen und Risiken auch eine relative Bewertung im Vergleich zu alternativen Therapien erfolgen. Das Nutzen-Risiko-Verhältnis eines Arzneimittels kann nicht isoliert betrachtet werden, wenn es andere Therapiemöglichkeiten gibt. Stehen für dieselbe Indikation andere Therapien zur Verfügung, die gleich wirksam sind, aber ein geringeres Risiko aufweisen, sind die schädlichen Wirkungen nicht mehr vertretbar (Kügel/Müller/Hofmann, AMG, AMG § 84 Rn. 84, beck-online)

Gem. Abs. 1 S. 2 Nr. 1 richtet sich die Prüfung der Vertretbarkeit der schädlichen Wirkungen allein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft. Andere Faktoren, etwa die wirtschaftlichen Interessen des pharmazeutischen Unternehmers oder die Interessen bzw. Erwartungen des Geschädigten, spielen keine Rolle. Entsprechend kommt es auch nicht darauf an, ob die schädliche Wirkung als allgemeines Lebens- und Gesundheitsrisiko gesellschaftlich akzeptiert ist. Maßgeblich für die Bewertung des Nutzen-Risiko-Verhältnisses sind die gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse. Ähnlich wie bei der Kausalitätsfeststellung ist das Gericht bei der Prüfung des Nutzen-Risiko-Verhältnisses weitgehend an die Einschätzungen medizinischer Sachverständiger gebunden. Für diese Beurteilung ist die Entscheidung einer fachkundig besetzten Zulassungsbehörde ein gewichtiges Indiz. Verbleiben nach Auswertung des Sachverständigengutachtens Zweifel, kann das Gericht nicht davon ausgehen, dass die schädliche Wirkung unvertretbar ist (Kügel/Müller/Hofmann, AMG, AMG § 84 Rn. 85, beck-online).

Aus dem unter https://www.ema.europa.eu/en/medicines/human/EPAR/comirnaty abrufbaren Informationen der Europäischen Arzneimittelbehörde veröffentlichen Produktinformationsblatt (S. 8 f.) geht zwar hervor, dass dieselben oder vergleichbare physische und psychische Nebenwirkungen ihr als europäischer Zulassungsbehörde bekannt waren bzw. sind. Dies stellt aber nur ein Indiz für die Vertretbarkeit dar. Zwar wird die Vertretbarkeit angesichts der hohen Wirksamkeit der Covid-Impfstoffe in der Regel anzunehmen. Anders kann es sich aber verhalten, wenn ein Impfstoff bei vergleichbarer Wirksamkeit eine (deutlich) erhöhte Komplikationsrate gegenüber einem anderen tatsächlich verfügbaren Impfstoff aufweist. In einem solchen Fall kann diese Voraussetzung erfüllt sein (Voit, PharmR 2022, 597, beck-online). Eine abschließende Beurteilung der Vertretbarkeit wird deshalb im Haftungsprozess nicht ohne Heranziehung eines Sachverständigen möglich sein. Dabei kann dem Kläger nach Auffassung der Kammer aufgrund der Neuartigkeit der mRNA-Impfstoffe auch kein weitergehender Vortrag über die eventuell mit der Anwendung einhergehenden Risiken abverlangt werden. Das Ergebnis einer Haftungsklage ist deshalb offen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Der Streitwert beträgt 15.756,82 €.