Landgericht Münster, Zivilkammer — 024 O 36/15

Die Klägerin betreibt ein Ziegelwerk. Sie macht gegen die Beklagte Ansprüche auf der Grundlage eines Mietvertrages geltend, welcher am 10.01.2013 durch den Notar S1 beurkundet wurde.

Der jetzige Geschäftsführer E1 der Komplementär-GmbH auf Seiten der Klägerin erwarb ebenfalls am 10.01.2013 von der Geschäftsführerin der Komplementär-GmbH T1 und von deren Ehemann, dem Zeugen T2, die Anteile an der Klägerin und an deren Komplementärin.

Der Mietvertrag vom 10.01.2013, wegen dessen Einzelheiten auf die als Anlage 1 zur Klageschrift eingereichte Ablichtung (Blatt 8 ff. der Akte) verwiesen wird, enthält u. a. folgende Regelungen:

„...

§ 2 – Mietgegenstand/Verwendungszweck

1. Der Vermieter vermietet an den Mieter die in § 1 genannten Flurstücke einschließlich der aufstehenden Gebäude sowie des Firmenwertes.

2. Der Mietgegenstand wird dem Mieter zu dem Zweck überlassen, den Mietgegenstand für den Betrieb einer Ziegelei gewerblich zu nutzen. Der Vermieter haftet dafür, dass der Mietgegenstand zu diesem Zweck verwandt werden kann. Der Vermieter schuldet also die Eignung des Mietgegenstandes für den Betrieb einer Ziegelei.

Der Vermieter trägt das Risiko für die Erteilung der erforderlichen behördlichen Genehmigungen, soweit sie sich auf das Grundstück und die vermieteten Gebäude beziehen. Soweit sich behördliche Genehmigungen auf betriebliche Einrichtungsgegenstände beziehen, trägt der Mieter das Risiko für die Erteilung der Genehmigungen.

....

Der Vermieter und der Mieter haben jeweils auf eigene Kosten für ihren Risi-

kobereich dafür zu sorgen, dass der Mietgegenstand den technischen Anfor-

derungen entspricht, die für einen öffentlich-rechtlich genehmigten Betrieb der

Ziegelei erforderlich sind.

...

§ 3 – Photovoltaikanlage kein Mietgegenstand

1. Auf dem Flurstück 33 (siehe § 1 Abs. 1) befinden sich Betriebsgebäude. Auf den Dächern ist eine Photovoltaikanlage installiert, die von den Eheleuten T1 und T2 betrieben wird. Diese Photovoltaikanlage bildet keinen Gegenstand des Mietvertrages.

....

§ 12 – Versorgungsleitungen/Versorgungsunterbrechung Katastrophen

1. Die vorhandenen Leitungsnetze für Elektrizietät, Gas, Wasser und Heizöl dürfen von dem Mieter nur in dem Umfange in Anspruch genommen werden, dass keine Überlastung eintritt. Der Mieter kann einen Mehrbedarf durch die Erweiterung der Zuleitungen auf eigene Kosten nach vorheriger schriftlicher Einwilligung durch den Vermieter decken.

...

§ 14 – Kleinreparaturen an Anlagen, Einrichtungen und Zubehörstücken

1. Der Mieter führt auf Verlangen des Vermieters Kleinreparaturen fachgerecht durch. Der Mieter trägt die Kosten der Kleinreparaturen bis zu einem Betrag von zur Zeit 300,00 € + MWSt. im Einzelfall, und zwar unabhängig von seinem Verschulden. Die Kleinreparaturen umfassen das Beheben von Schäden an den mitvermieteten Anlagen und Einrichtungen in den Mieträumen wie Rolläden, Licht- und Klingelanlagen, Schlösser, Wasserhähne, Heizkörperventile, Klosettspüler, Wasch- und Abflussbecken, Öfen, Thermen, Herde, Sonnenschutzanlagen und ähnliche Einrichtungen.

...

§ 15 – Instandsetzung und Instandhaltung des Mietgegenstandes

1. Die Kosten der Instandhaltung und der Instandsetzung des Mietgegenstandes trägt der Vermieter, soweit der Bedarf für eine Instandsetzung und Instandhaltung durch den Mietgebrauch verursacht wurde und soweit keine Sonderregelungen (z. B. für Schönheitsreparaturen und/oder Kleinreparaturen) in diesem Vertrag getroffen werden.

...

2. Zu den Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung gehören alle Kosten, die während der Nutzungsdauer zur Erhaltung des bestimmungsmäßigen Gebrauches aufgewendet werden müssen. Ferner zählen dazu die Kosten, um die durch Abnutzung, Alterung und Witterung und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen und sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen.

...

§ 27 – Genehmigte Bebauung, Öltank und E-Check

1.

Der Vermieter versichert, dass alle Gebäude auf den Mietgegenständen öffentlich-rechtlich genehmigt sind und keine baurechtswidrig errichteten Gebäude bestehen. ...

2.

Auf dem Betriebsgelände (Flurstück 33) befindet sich ein Öltank, der in den Boden eingelassen ist. ...

3.

Der Vermieter weist darauf hin, dass der Öltank alle zwei bis drei Jahre vom TÜV oder einem sonstigen technischen Dienst abgenommen werden muss. Die laufenden Kosten für diese Abnahmetätigkeit trägt der Mieter. Wenn bei oder im Zusammenhang mit der regelmäßig wiederkehrenden technischen Überprüfung zusätzliche Bau- und/oder sonstige technische Sicherungs- und Sanierungsmaßnahmen verlangt werden, hat der Vermieter diese Maßnahmen auf eigene Kosten durchzuführen.

4.

Das Amt für Arbeitsschutz überprüft in größeren zeitlichen Abständen auch die Elektroanlage des Betriebes (sog. E-Check). Die Überprüfung der Elektroanlage des Betriebes kann auch durch eine Fachfirma erfolgen, muss jedoch von ihr anschließend bescheinigt werden. Dieser E-Check steht derzeit wieder an. Die Kosten für dessen Durchführung einschließlich anschließender Instandsetzung trägt der Vermieter.

...“

Mit ihrer Klage vom 23.06.2015 hat die Klägerin zunächst beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an sie 13.271,39 € nebst 9 % Prozentpunkten Zinsen oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 11.06.2015 zu zahlen,

2.

die Beklagte zu verurteilen, ihr, der Klägerin, einen Kostenvorschuss in Höhe von 11.170,30 € nebst 9 Prozentpunkten Zinsen oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 11.06.2015 zu zahlen,

3.

die Beklagte zu verurteilen, an sie Rechtsanwaltsgebührenansprüche der Rechtsanwälte L1 und Partner mbB, Stadtlohn in Höhe von netto 532,20 € zu zahlen.

Den – auch in der letzten mündlichen Verhandlung weiterhin gestellten – Klageantrag zu 1) begründet die Klägerin wie folgt:

Die Beklagte habe – erstmals – im Frühjahr 2015 den gemäß § 27 des Mietvertrages in Bezug genommenen E-Check in Auftrag gegeben. Beauftragt worden sei die Firma Elektro A. Diese wiederum habe, im Namen der Beklagten, die Arbeiten an dem vorhandenen Transformator an die Firma W vergeben. Die Kosten des E-Checks seien von der Beklagten übernommen worden.

Im Zuge der durch die Firma W ausgeführten Arbeiten habe sich herausgestellt, dass der vorhandene Elektro-Transformator erhebliche technische Mängel aufwies. Der Transformator sei im Bereich des Ölauslasses undicht gewesen und habe deshalb nicht weiterbetrieben werden dürfen.

In diesem Zusammenhang verweist die Klägerin auf einen als Anlage 2 zur Klage (Blatt 32 ff. der Akte) eingereichten Mängelbericht der Firma W vom 22.04.2015.

Sie verweist außerdem darauf, wegen der besonderen Dringlichkeit habe sich ihr Betriebsleiter, der Zeuge T3, wegen des zu ersetzenden Transformators an die Beklagte gewandt. Die Beklagte habe aber die Instandsetzung sowie die Übernahme der Kosten eines Ersatztransformators verweigert. Um den Betrieb aufrechterhalten zu können und außerdem im wirtschaftlichen Interesse, um nicht das Geld für einen neuen Transformator aufzuwenden, habe sie, die Klägerin, dann einen gebrauchten Austauschtransformator angeschafft. Dafür habe sie an die Firma W, wie aus deren Rechnung vom 22.04.2015 (Anlage 4, Blatt 47 der Akte) ersichtlich, netto 13.271,39 € zahlen müssen.

Die Klägerin meint, die Beklagte sei gemäß § 15 des Mietvertrages und auch deshalb, weil der Transformator zu dem durchzuführenden E-Check gehöre, verpflichtet, diese Kosten zu übernehmen.

Mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 2) in Höhe von 11.170,30 € hat die Klägerin einen Kostenvorschuss für Arbeiten begehrt, die im Zuge des E-Checks vorzunehmen seien. Sie hat dabei insbesondere darauf abgestellt, im Rahmen des begonnenen aber noch nicht zu Ende geführten E-Checks sei festgestellt worden, dass vorhandene Kabel unterdimensioniert gewesen seien.

Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang ein Schreiben des Zeugen L2, Bezirksregierung Münster, vom 14.01.2015 hinsichtlich einer am 07.01.2015 durchgeführten Nachbesichtigung vorgelegt (Anlage 10, Blatt 110 ff. der Akte).

Außerdem hat die Klägerin Gutachten des Sachverständigen M vom 28.05.2015 (Anlage 5, Blatt 49 ff. der Akte) und vom 18.06.2015 (Anlage 13, Blatt 126 ff. der Akte) eingereicht.

Sie hat auch (als Anlage 14, Blatt 201 der Akte) ein Schreiben des Zeugen T2 vom 01.09.2015 an die Firma A zur Akte gereicht, in welchem es heißt:

„Hiermit beauftrage ich die Fa. Elektro A, Inh. E2 mit der Beseitigung der Mängel laut Gutachten vom 28.05.2015 und 18.06.2015.“

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, aus dem Mietvertrag nicht zu den streitgegenständlichen Leistungen verpflichtet zu sein.

Die Beklagte verweist darauf, es seien ausdrücklich nur Grundstück und Gebäude vermietet, nicht aber das Inventar. In diesem Zusammenhang nimmt die Beklagte auch auf eine mit Schriftsatz vom 10.08.2015 zur Akte gegebene (Blatt 86 ff. der Akte) Aufstellung „Entwicklung des Anlagevermögens vom 01.01.2012 – 31.12.2012 – Handelsrecht“ Bezug.

Sie meint, für den Unterhalt und die Instandsetzung des Anlagevermögens sei ausschließlich die Klägerin selbst verantwortlich. Sofern man aus der Formulierung des Vertrages möglicherweise andere Schlüsse ziehen könne, sei ihre, der Beklagten, Verpflichtung, die streitgegenständlichen Kosten zu tragen, jedenfalls aus dem Gesichtspunkt des Fehlens der Geschäftsgrundlage zu verneinen. Insoweit sei nämlich ein gegenseitiges Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht gegeben. Schließlich habe sich an den Eigentumsverhältnissen nichts geändert, da die Klägerin selbst nach wie vor Eigentümerin der Betriebsgegenstände gewesen und geblieben sei.

Die Sonderregelung in § 27 des Mietvertrages beziehe sich zudem nur auf den ersten – damals bevorstehenden – E-Check. Die Klägerin verlange aber den Ersatz von Kosten einer erneuten Prüfung. Der Transformator gehöre außerdem nicht zum E-Check. Auch sei der Transformator im Jahre 2013 nicht mangelbehaftet gewesen. Sofern im Nachhinein eventuelle Mängel aufgetreten seien, könne es sich um üblichen Verschleiß handeln.

Im Übrigen, so behauptet die Beklagte, sei der Transformator bei den Arbeiten der Firma W durch deren Mitarbeiter beschädigt worden. Den Auftrag für diese Arbeiten habe die Klägerin erteilt, nicht sie, die Beklagte. Die Mitarbeiter der Firma W hätten bei der Überprüfung des Transformators eine Schraube überdreht oder abgedreht, dabei sei es auch zu einer Explosion gekommen.

Die Kabel, deren Unterdimensionierung die Klägerin nunmehr beanstande, habe die Klägerin selbst verlegt.

Die Klägerin hat demgegenüber bestritten, dass im Jahre 2013 oder danach ein E-Check abschließend durchgeführt worden sei; sämtliche jetzt noch erforderlich werdenden Maßnahmen seien dem E-Check zuzuordnen, dessen Durchführung die Beklagte gemäß § 27 des Mietvertrages übernommen habe.

In dem Kammertermin am 29.10.2015 haben die Parteien einen Zwischenvergleich mit folgendem Inhalt geschlossen:

„Die Beklagte verpflichtet sich gegenüber der Klägerin, bis spätestens zum 31.12.2015 den E-Check durchführen zu lassen sowie die danach als erforderlich angesehenen Maßnahmen vorzunehmen/vornehmen zu lassen und als Ergebnis die Bescheinigung herbeizuführen, welche von der Bezirksregierung als erforderlich angesehen wird.“

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe zwar anschließend Maßnahmen zur Durchführung des E-Checks veranlasst, es seien aber nicht sämtliche Arbeiten durchgeführt worden, die innerhalb des E-Checks erforderlich seien.

Mit Schriftsatz vom 09.08.2016 hat die Klägerin, teilweise klageerweiternd, beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 79.668,54 € netto als Kostenvorschuss zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 6.847,46 € netto zuzüglich 9 Prozentpunkten Zinsen oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 15.07.2016 zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 26.067,90 € netto als Kostenvorschuss zu zahlen.

Zur Begründung des Klageantrages zu 1) über 79.668,54 € hat die Klägerin auf ein als Anlage 14 (Blatt 243 ff. der Akte) eingereichtes weiteres Gutachten des Sachverständigen M vom 29.06.2016 verwiesen.

Sie hat insoweit behauptet, es habe sich herausgestellt, der jetzt vorhandene Trafo sei überlastet. Die Temperaturen bewegten sich im kritischen Bereich, es bestehe Brandgefahr. Die Kosten des Austausches dieses Trafos sowie der zugehörigen Kompensationsanlage seien mit netto 79.668,54 € anzunehmen, wie sich aus einem Angebot der Firma W vom 20.06.2016 ergebe. Auch diese Arbeiten seien erforderlich, um den E-Check erfolgreich abzuschließen.

Der Klageantrag zu 2) über 6.847,46 € bezieht sich auf eine Rechnung der B GmbH Tankservice vom 07.07.2016 über diesen Nettobetrag (Anlage A 19, Blatt 299 f. der Akte).

Die Klägerin behauptet, wie sich aus den Feststellungen der B GmbH, einem Spezialisten im Bereich des Tankschutzes, ergebe, sei der auf dem Betriebsgelände für Produktionszwecke im Erdreich vorhandene 40.000 l-Öltank undicht. Die Tankwandung sei defekt. Es habe deshalb dringender Handlungsbedarf bestanden. Die B GmbH sei zunächst davon angegangen, man könne ausreichende Sicherungsmaßnahmen durch den Einbau einer Kunststoffinnenhülle ergreifen. Da die Beklagte eine entsprechende Sanierung verweigert habe, habe sie, die Klägerin, einen Leihtank zur Größe von 20.000 l in Anspruch nehmen müssen. Der vorhandene Tank habe keinesfalls weiter genutzt werden können, da dieser in den Korrosionsbereichen stellenweise nur noch eine Materialstärke von 1 mm und weniger aufweise.

Die von dem Klageantrag zu 3) berührten 26.067,90 € begehrt die Klägerin unter Bezugnahme auf ein Angebot der B GmbH vom 12.07.2016 (Anlage 20, Blatt 301 ff. der Akte). Sie behauptet dazu, dieser Kostenaufwand sei erforderlich, um einen neuen Tank in das Erdreich einzubringen. Es sei unumgänglich, den schadhaften vorhandenen Tank zu ersetzen.

Die Beklagte ist der Auffassung, auch hinsichtlich des Öltanks, ebenso wie beispielsweise bezüglich des Transformators, seien Ansprüche der Klägerin schon aus Rechtsgründen zu verneinen. Da die Klägerin selbst Eigentümerin dieser Gegenstände sei, fehle es an einem von dem Mietvertrag vorausgesetzten Rechtsverhältnis zwischen Mieter und Vermieter und auch an einer Geschäftsgrundlage für eventuelle Ansprüche. Schließlich erhalte sie, die Beklagte, insoweit weder eine Miete noch habe sie einen diesbezüglichen Kaufpreis erhalten. Die Formulierung in § 27 des Mietvertrages könne also nur auf einem gemeinsamen Irrtum der Beteiligten beruhen.

Außerdem habe die Klägerin jedenfalls Ansprüche im Hinblick auf die Durchführung des E-Checks verwirkt. Die Klägerin selbst habe es nämlich zu verantworten, dass entsprechende Maßnahmen nicht abschließend durchgeführt worden seien. Obwohl der Zeuge S2 als Elektromeister die Klägerin mehrmals aufgefordert habe, Termine zu nennen, habe sich die Klägerin geweigert, den E-Check zum Abschluss zu bringen.

Die Klägerin ist dem entgegengetreten. Sie hat außerdem mit Schriftsatz vom 29.09.2016 als Anlage 21 (Blatt 316 ff. der Akte) eine weitere Ausfertigung des Gutachtens M vom 10.05.2016 vorgelegt und in dieser Ausfertigung gekennzeichnet, welche Arbeiten nach ihrem Vorbringen noch nicht erledigt seien.

Sie behauptet, erst im Nachhinein, aufgrund des Gutachtens M vom 10.05.2016, sei erkennbar geworden, dass der Transformator überlastet sei. Bei Ersatz des ursprünglichen Transformators im Frühjahr 2015 habe sie, die Klägerin, entsprechendes nicht erkennen können.

Die Beklagte hat daraufhin ihre Bereitschaft erklärt, die reinen Kosten des E-Checks (Prüfkosten) zu übernehmen und zugleich hat sie ihre Auffassung vertieft, für die sich daraus ergebenden eventuellen zusätzlichen Maßnahmen nicht verantwortlich zu sein.

Sie bestreitet die Erforderlichkeit der von dem Vorschussbegehren der Klägerin erfassten Maßnahmen und auch die veranschlagten Kosten der Höhe nach. Insbesondere bestreitet die Beklagte, dass der Einbau einer neuen Kompensationsanlage technisch erforderlich sei; jedenfalls sei eine Reparatur der vorhandenen Anlage ausreichend.

In ihrem Schriftsatz vom 14.11.2016 (Blatt 384 ff. der Akte) hat die Beklagte im Einzelnen zu in dem Gutachten M aufgelisteten Maßnahmen Stellung genommen. Dabei hat sie auch herausgestellt, die Photovoltaikanlage sei für den E-Check ohne Bedeutung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S2, T2, L2, T3, E3, Q, I und W1.

Außerdem hat das Gericht Beweis erhoben durch Einholung schriftlicher Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. N (zu den Maßnahmen im Rahmen eines E-Checks) und des Sachverständigen G (zu dem Öltank). Die Sachverständigen N und W1 haben des weiteren ihre schriftlichen Gutachten in der mündlichen Verhandlung erläutert.

Wegen des Ergebnissses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der Sitzungen vom 06.10.2016 (Blatt 373 ff. der Akte) und vom 30.11.2017 (Blatt 550 ff. der Akte) verwiesen, außerdem auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen N vom 05.05.2017 und das schriftliche Gutachten des Sachverständigen G vom 03.08.2017.

Zu diesen schriftlichen Gutachten haben die Parteien im Einzelnen Stellung genommen, die Klägerin insbesondere mit ihrem Schriftsatz vom 07.09.2017 (Blatt 457 ff. der Akte) und die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 04.09.2017 (Blatt 465 ff. der Akte).

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 16.11.2017 ihre Auffassung vertieft, die Klägerin habe Ansprüche auf Durchführung von Arbeiten im Zusammenhang mit dem E-Check verwirkt. Dabei hat die Beklagte darauf hingewiesen, der Zeuge S habe am 13.11.2017 anlässlich von Reparaturmaßnahmen an der Photovoltaikanlage angeboten, am 20.11.2017 die weiteren im Rahmen eines E-Checks durchzuführenden Maßnahmen zu erbringen. Die Klägerin habe dieses aber im Widerspruch zu der in dem vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Forderung verweigert.

In der insoweit von der Beklagten in Bezug genommenen Email des Geschäftsführers E1 der Klägerin vom 15.11.2017 heißt es:

„gestern war Ihr Mitarbeiter hier und hatte für Herrn T2 private Arbeiten vorgenommen. In dem Zusammenhang hat er meinem Kollegen Herrn T3 mitgeteilt, dass er ab nächster Woche Arbeiten bei uns durchführen soll. Mit diesen nicht ordnungsgemäß angekündigten Arbeiten sind wir nicht einverstanden. Dies umso weniger als nicht einmal klar ist, welche Arbeiten beabsichtigt sind. Wir können auch keine Teilarbeiten dulden. Bitte wenden Sie sich über Ihren Anwalt an die für mich tätigen Rechtsanwälte zur Klärung.“

Die Klägerin hatte zwischenzeitlich, mit Schriftsatz vom 09.10.2017, teilweise geänderte Klageanträge angekündigt.

In der letzten mündlichen Verhandlung am 30.11.2017 hat sie ihre Klageanträge abschließend formuliert.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 13.271,39 € nebst 9 Prozentpunkten Zinsen oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 11.06.2015 zu zahlen,

2. festzustellen, dass sich der Klageantrag zu 2) gemäß Klageschrift vom 23.06.2005 in der Hauptsache erledigt hat,

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 113.216,14 € netto als Kostenvorschuss zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 6.847,46 € netto zuzüglich 9 Prozentpunkten Zinsen oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 15.07.2016 zu zahlen,

5. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 26.067,90 € netto als Kostenvorschuss zu zahlen,

6. die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.377,50 € nebst 9 Prozentpunkten Zinsen oberhalb des Basiszinssatzes seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

7. die Beklagte zu verurteilen, an sie Rechtsanwaltsgebührenansprüche der Rechtsanwälte L1 und Partner mbB, Stadtlohn in Höhe von netto 532,20 € zu zahlen,

8. hilfsweise: festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, einen Teilbetrag in Höhe von 55.057,14 € als weiteren Vorschuss an sie, die Klägerin, zu zahlen für den Fall, dass nach Errichtung der Kompensationsanlage der Transformator nicht den Anforderungen des E-Checks genügt.

Dabei bezieht sich der Klageantrag zu 1) auf die Kosten des im Frühjahr 2015 angeschafften Ersatztransformators. Hinsichtlich des ursprünglichen Klageantrages zu 2) (Kostenvorschuss wegen der Stromkabel) geht die Klägerin von einer Erledigung aus und trägt dazu vor, ein Austausch der Kabel sei durch die Beklagte nach Klageerhebung veranlasst worden.

Mit dem Klageantrag zu 3) wird ein Kostenvorschuss hinsichtlich der seitens der Klägerin zur erfolgreichen Durchführung des E-Checks als erforderlich angesehenen Kosten geltend gemacht. Dabei geht die Klägerin vor dem Hintergrund des Gutachtens des Sachverständigen N von Kosten in Höhe von 58.159,00 € aus zuzüglich der Kosten für den Austausch des Transformators in Höhe zusätzlicher 47.361,64 € und weiterer 7.695,50 €.

Mit dem Klageantrag zu 4) verlangt die Klägerin die seitens der Firma B Trankservice GmbH vom 07.07.2016 wegen des Öltanks berechneten netto 6.847,46 €.

Der Klageantrag zu 5) bezieht sich auf den Kostenvorschuss wegen Einbringung eines neuen Öltanks.

Mit dem Klageantrag zu 6) verlangt die Klägerin Erstattung derjenigen Kosten, welche der Privatgutachter M ihr gemäß Rechnung vom 22.06.2015 in Höhe von 2.707,50 € netto und gemäß Rechnung vom 05.09.2016 in Höhe weiterer 1.670,00 € netto berechnet habe. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin Ablichtungen der entsprechenden Rechnungen zur Akte gereicht (Blatt 577 und 578 der Akte).

Der Antrag zu 7) bezieht sich auf vorprozessuale Rechtsanwaltsgebühren.

Den Hilfsantrag zu 8) stellte die Klägerin für den Fall, dass nach Durchführung der zunächst aufgrund des E-Checks als erforderlich angesehenen Maßnahmen auch ein zusätzlicher Austausch des Transformators unumgänglich erscheine.

Die Beklagte beantragt insgesamt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, nach wie vor stelle sich die Klage als insgesamt unbegründet dar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme teilweise begründet.

I.

Der Klageantrag zu 1) ist bis auf den weitergehenden Zinsanspruch gerechtfertigt.

Die Klägerin kann von der Beklagten die geltend gemachten 13.271,39 € für die Anschaffung eines gebrauchten Transformators ersetzt verlangen.

Der dahingehende Anspruch folgt aus § 27 Ziff. 4 des notariell beurkundeten Mietvertrages vom 10.01.2013, nämlich aus der dort aufgenommenen vertraglichen Bestimmung:

„Dieser E-Check steht derzeit wieder an. Die Kosten für dessen Durchführung einschließlich anschließender Instandsetzung trägt der Vermieter.“

Das Gericht teilt nicht die Auffassung der Beklagten, sie sei schon vom Ansatz her nicht verpflichtet, außer den Kosten für die Durchführung eines E-Checks auch die Kosten für danach als erforderlich angesehene Maßnahmen zu übernehmen.

Dieser Auffassung steht der Wortlaut der vertraglichen Regelung entgegen, der dahin geht, dass die Vermieterseite nicht lediglich die Kosten für die Durchführung des E-Checks zu tragen habe, sondern auch die Kosten einer „anschließenden Instandsetzung“. Eine vom Wortlaut ausgehende und auch die Verkehrssitte und Parteiinteressen berücksichtigende Auslegung gemäß § 133, 157 BGB führt zu dem Ergebnis, dass es gerade nicht ausschließlich bei der Übernahme von Kosten für die reine Überprüfungsmaßnahme verbleiben sollte. Falls die Parteien entsprechendes hätten vereinbaren wollen, bliebe der Zusatz „einschließlich anschließender Instandsetzung“ unverständlich und ohne Bedeutung. Der klare und insoweit kaum auslegungsfähige Wortlaut der Vertragsbestimmung spricht vielmehr dafür, dass die Beklagte als Vermieterin auch die Kosten der sich im Rahmen eines E-Checks als erforderlich herausstellenden Arbeiten tragen sollte.

In diesem Zusammenhang kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf ein Fehlen der Geschäftsgrundlage im Sinne von § 313 Abs. 2 BGB berufen.

Diese Regelung erfasst die Fälle des gemeinschaftlichen Irrtums über einen für die Willensbildung wesentlichen Umstand und setzt zudem voraus, dass eine Störung in der Geschäftsgrundlage nicht in den Risikobereich einer der Parteien fällt (vgl. Palandt-Grüneberg, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, § 313 BGB RN 38 m. w. N.).

Daran fehlt es hier. Auch wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte als Vermieterin möglicherweise ein anderes Verständnis von der Regelung in § 27 Ziff. 4 des Vertrages gehabt hätte, nämlich die Vorstellung, nicht zur Übernahme weiterer Kosten verpflichtet zu sein, ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin dieses Verständnis geteilt hätte. Das Gericht hat keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, es habe insoweit eine beiderseitig übereinstimmend vorhandene Fehlvorstellung bestanden.

Darüber hinaus läge eine Diskrepanz zwischen geregeltem und gewolltem Vertragsinhalt hier auch im einseitigen Risikobereich der Beklagten, die im Rahmen ihrer kaufmännischen Tätigkeit eigenverantwortlich gehandelt hat.

Eine andere rechtliche Beurteilung ist auch nicht aufgrund des Ansatzes gerechtfertigt, es fehle bei dieser Vertragsbestimmung an dem für einen Vertrag typischen Gegenseitigkeitsverhältnis von Leistung und Gegenleistung. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte als Vermieterin nach dem Vertrag gegenüber der Klägerin einen Anspruch auf Zahlung monatlicher Mietzinsen hat. Andererseits ist auch zu bedenken, dass der streitgegenständliche Mietvertrag nicht isoliert zustande gekommen ist, sondern zeitgleich mit dem Vertrag über den Verkauf der Gesellschaftsanteile. Dass sich bei einer Gesamtbeurteilung der zeitgleich geschlossenen Verträge wegen der Regelung in § 27 Ziffer 4 des Mietvertrages ein mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbarendes Ungleichgewicht der Rechte und Pflichten ergeben hätte, ist nicht ersichtlich.

Die Kosten in Höhe von 13.271,39 € für den Ersatz des alten Transformators sind auch als „Kosten ... der anschließenden Instandsetzung“ aus der Durchführung des E-Checks anzusehen.

Aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen L2 steht für das Gericht fest, dass in der Zeit nach Abschluss des Mietvertrages vom 10.01.2013 bis heute ein E-Check nicht erfolgreich abgeschlossen wurde. Sämtliche sich in der Folgezeit ab Januar 2013 insoweit als erforderlich herausstellenden Maßnahmen, also auch der Ersatz des Transformators im April 2015, sind deshalb noch als „anschließende Instandsetzung“ im Sinne von § 27 Ziff. 4 des Mietvertrages anzusehen.

Der Zeuge L2, an dessen Glaubwürdigkeit kein Zweifel bestehe, hat in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erläutert, in der Zeit ab 2013 bis jetzt seien zwar immer wieder Arbeiten durchgeführt worden, es sei aber nicht zu einem vollständigen Abschluss des E-Checks gekommen. Insbesondere fehle insoweit auch noch die Bescheinigung eines Fachmanns.

In diesem Zusammenhang hat der Zeuge T3 glaubhaft ausgesagt, zu dem Austausch des Trafos im Jahre 2015 sei es gekommen, als die Firma W den E-Check am Trafo vorgenommen habe.

Der Zeuge E3 als Inhaber der Firma Elektro A hat entsprechendes bestätigt. Er hat ausgesagt, sein Unternehmen habe damals von dem Zeugen T2 den Auftrag für den E-Check bekommen und dann die Firma W hinzugezogen, welche die Arbeiten bezüglich des Transformators fortgeführt habe.

Auch der Zeuge I hat entsprechendes ausgesagt. Er hat bekundet, er habe damals den Auftrag erhalten, es solle eine vierjährige Wartung durchgeführt werden aufgrund eines E-Checks.

Bei der Reparatur oder bei dem Ersatz eines defekten Transformators handelt es sich um eine Instandsetzungsmaßnahme nach einem E-Check im Sinne von § 27 Ziff. 4 des Vertrages. Entsprechendes hat auch der Sachverständige N erläutert.

Nach der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der im April 2015 in dem Betrieb vorhandene Transformator defekt und nicht mehr gebrauchsfähig war.

Diese Überzeugung stützt das Gericht insbesondere auf die glaubhafte Aussage des Zeugen I. Der Zeuge hat im Einzelnen nachvollziehbar ausgesagt, er könne sich noch an die Örtlichkeiten und den im Betrieb der Klägerin vorhandenen Trafo erinnern. Er und sein Kollege hätten bei der Ölablassschraube des Trafos die Verschlussklappe abgenommen. Bei dem Öffnen habe man direkt hören können, dass Luftblasen wie in einer Wasserflasche hochgegluckert seien. Dabei sei ausschließlich die Verschlussklappe geöffnet worden, nicht die Ablassschraube. Bei der Verschlussklappe handele es sich um eine nochmalige separate Dichtung, da die Ölablassschraube immer etwas nass sei, immer etwas Öl abschwitze. Es sei nicht so gewesen, dass diese Verschlussklappe oder die Ölablassschraube abgebrochen worden seien. Der Trafo habe nicht weiter in Betrieb genommen werden können, da er ja auf Unterdruck gelegt sei, wenn der Trafo dann Luft ziehe, isoliere er schlechter. Grundsätzlich sei auch eine Reparatur des Trafos möglich gewesen. Der reine Ölaustausch hätte jedoch bereits Kosten in der Größenordnung von 8.000,00 bis 10.000,00 € verursacht.

Der Zeuge W1 hat hierzu bekundet, er selbst habe die Maßnahmen an dem Trafo nicht vorgenommen. Nach Rücksprache mit dem Geschäftsführer E1 habe er aber gesehen, dass ein Austauschgerät her musste, der Betrieb habe nämlich nach drei bis vier Stunden weiterarbeiten müssen. Die Firma W habe einen Trafo auf Lager gehabt. Abends sei dann der Ersatztrafo schon eingebaut gewesen. Er könne sich nicht erinnern, dass irgendwie die Rede davon gewesen sei, bei dem Alttrafo sei etwas abgebrochen worden oder es sei etwas explodiert. Die Reparatur eines solchen Trafos könne schnell 8.000,00 bis 10.000,00 € kosten. Nach seiner Erinnerung sei der alte Trafo schon aus dem Jahre 1992 gewesen.

Nach dem persönlichen Eindruck in der mündlichen Verhandlung hält das Gericht sowohl den Zeugen I als auch den Zeugen W1 für glaubwürdig. Beide Zeugen haben anschaulich aus ihrer Erinnerung die damaligen Vorgänge berichtet. Das Gericht hat keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Zeugen hätten nicht die Wahrheit gesagt.

Auf der Grundlage dieser Zeugenaussagen steht für das Gericht fest, dass der alte Trafo Luft zog und deshalb repariert oder erneuert werden musste.

Demgegenüber kann das Gericht nicht die Richtigkeit des Beklagtenvorbringens feststellen, die Mitarbeiter der Firma W, also insbesondere der Zeuge I, hätten an dem alten Trafo eine Schraube abgebrochen und dadurch den Defekt verursacht.

Keiner der vernommenen Zeugen hat dieses Vorbringen bestätigt.

Der Zeuge T2 hat ausgesagt, er habe im April 2015 keinen Zutritt mehr zu den Räumlichkeiten gehabt und könne auch nichts dazu sagen, ob ihm damals von einer Ursache für den Defekt des Transformators berichtet worden sei.

Weder der Zeuge E3 noch der Zeuge Q haben – ebenso wenig wie die weiteren vernommenen Zeugen – bekundet, sie hätten im April 2015 den beschädigten Transformator in Augenschein genommen oder auch nur von einer abgebrochenen Schraube oder einer Explosion gehört.

Es kann der Klägerin auch nicht im Sinne eines Mitverschuldens gemäß § 254 BGB entgegengehalten werden, dass sie den beschädigten Alttrafo durch einen gebrauchten Trafo ersetzt hat statt eine Reparatur zu veranlassen. Angesichts der seitens der Zeugen I und W1 geschilderten zu schätzenden Kosten einer Reparaturmaßnahme erschien aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten die Anschaffung des zur Verfügung stehenden Ersatztrafos bei einem Preis von netto 13.271,39 € jedenfalls vertretbar, wenn nicht sogar geboten. Für die Anschaffung des Ersatztrafos sprach dabei insbesondere auch die Tatsache, dass dieser, wie der Zeuge W1 bekundet hat, noch am selben Tage eingebaut werden konnte, während eine Reparatur einen längeren Zeitraum in Anspruch genommen hätte. Vor diesem Hintergrund entsprach es auch der einzuhaltenden Schadensminderungspflicht, zur Vermeidung längerer Betriebsunterbrechungen das Angebot zur Lieferung des gebrauchten Ersatztrafos anzunehmen.

Unstreitig – und auch von dem Zeugen T3 glaubhaft bestätigt – wurde seitens der Beklagten die Beauftragung der Firma W mit der Ersatzlieferung verweigert. Deshalb durfte die Klägerin auch ohne eine weitere Entscheidung der Beklagten hinsichtlich der zu treffenden Maßnahmen abzuwarten, die Firma W beauftragen.

Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der Klägerin kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt angenommen werden, dass sie bereits im April 2015 einen – jetzt als erforderlich angesehenen – größeren Transformator hätte anschaffen und damit die Kosten für den Erwerb des gebrauchten Transformators im April 2015 ersparen können. Das Gericht hat keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme, bereits im April 2015 sei für die Klägerin die Problematik einer eventuellen Unterdimensionierung erkennbar gewesen. Hierzu hat auch der Zeuge T3 erläutert, entsprechendes sei damals nicht bekannt gewesen.

Dass die Klägerin den Betrag von 13.271,39 € netto, zuzüglich Umsatzsteuer, also 15.792,95 €, an die W GmbH gezahlt hat, ist durch den als Anlage 11 (Blatt 115 der Akte) mit Schriftsatz der Klägerin vom 01.09.2015 zur Akte gereichten Überweisungsausdruck belegt.

Zinsen auf die geltend gemachten 13.271,39 € kann die Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 286, 288 BGB beanspruchen.

Die Beklagte hat aber nicht, wie beantragt, Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu leisten, sondern lediglich in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Es handelt sich nämlich nicht um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 5 BGB.

II.

Hinsichtlich des ursprünglichen Klageantrages zu 2) auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 11.170,30 € nebst Zinsen ist die Erledigung festzustellen.

Der Antrag war nämlich zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit zulässig und begründet und hat im Laufe des Rechtsstreits seine Erledigung gefunden.

Die Klägerin hat insoweit einen Kostenvorschuss für den Austausch der Leitungen begehrt, welche nach dem Gutachten des Sachverständigen M vom 28.05.2015 unterdimensioniert waren.

Dabei hat das Gericht keine tatsächlichen Anhaltspunkte für die Annahme, die Klägerin selbst sei insoweit verantwortlich, weil sie diese Kabel selbst verlegt hätte.

Durch Vorlage des Kostenvoranschlages der Firma Elektro A vom 26.03.2015 (Anlage 6, Blatt 59 f. der Akte) hat die Klägerin auch mit einer für die Geltendmachung des Vorschussanspruches hinreichenden Wahrscheinlichkeit das Entstehen von Kosten in der geltend gemachten Höhe belegt.

Wie die Klägerin unbestritten vorgetragen hat, sind die diesbezüglichen Maßnahmen auf Veranlassung der Beklagten nach Rechtshängigkeit durchgeführt worden. Der Anlass für diesen Klageantrag ist deshalb – mit der Folge einer Erledigung – zwischenzeitlich entfallen.

III.

Der Klageantrag zu 3) ist teilweise gerechtfertigt.

Die Klägerin kann von der Beklagten im Hinblick auf die im Rahmen des E-Checks erforderlich werdenden Maßnahmen einen Vorschuss in Höhe von 32.415,00 € verlangen.

Der darüber hinaus geltend gemachte Vorschussanspruch ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht als berechtigt anzusehen.

1)

Die Verpflichtung, jetzt noch die im Rahmen eines E-Checks erforderlich werdenden Maßnahmen durchzuführen, ergibt sich auch aus dem am 29.10.2015 protokollierten gerichtlichen Teilvergleich.

Mit der in dem Termin vom 29.10.2015 protokollierten Vergleichsvereinbarung „Die Beklagte verpflichtet sich gegenüber der Klägerin, bis spätestens zum 31.12.2015 den E-Check durchführen zu lassen sowie die danach als erforderlich angesehenen Maßnahmen vorzunehmen/vornehmen zu lassen und als Ergebnis die Bescheinigung herbeizuführen, welche von der Bezirksregierung als erforderlich angesehen wird.“ ist eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten beschrieben.

Da die Beklagte im Folgenden die Erforderlichkeit weiterer Maßnahmen bestritten hat, ist sie im Sinne von § 536 a Abs. 2 BGB in Verzug geraten. Die Klägerin kann deshalb zur Durchführung der erforderlichen Arbeiten im Rahmen einer Selbsthilfemaßnahme einen Vorschuss in Höhe der voraussichtlich erforderlichen Kosten verlangen (vgl. Münchener Kommentar zum BGB – Häublein, § 536 a BGB RN 24 sowie Palandt-Weidenkaff, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, § 536 a BGB RN 18, jeweils mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).

Über diesen Vorschuss hat dann die Klägerin gegenüber der Beklagten nach Durchführung der Maßnahmen abzurechnen.

Soweit die Beklagte in der letzten mündlichen Verhandlung am 30.11.2017 erklärt hat, es bestehe Bereitschaft, sämtliche zur Erlangung des positiven E-Checks erforderlichen Arbeiten durch die Firma S2 durchführen zu lassen und dazu die Auffassung vertreten hat, deshalb entfalle das Rechtschutzbedürfnis für eine Vorschussklage, teilt das Gericht diese Rechtsauffassung nicht.

Nachdem die Beklagte mit der Durchführung der erforderlichen Arbeiten in Verzug geraten ist, kann nämlich die Klägerin im Rahmen des Selbstvornahmerechts gem. § 536 a Abs. 2 BGB darüber entscheiden, durch welches Unternehmen sie die erforderlichen Leistungen durchführen lässt, soweit sie dabei – nach dem Gedanken einer Schadensminderungspflicht – unnötige Kosten vermeidet.

Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht aus dem Gesichtspunkt einer Verwirkung gem. § 242 BGB deshalb ausgeschlossen, weil sie mit Email vom 14.11.2017 weitere Arbeiten durch den Zeugen S2 vor dem Verhandlungstermin vom 30.11.2017 verweigert hat. Dieses folgt wiederum daraus, dass die Klägerin aus Rechtsgründen nicht mehr verpflichtet ist, die Arbeiten durch die Beklagte selbst oder einen von ihr Beauftragten vornehmen zu lassen. Im Übrigen hat die Klägerin in ihrer Email vom 14.11.2017 nicht etwa grundsätzlich erklärt, die Arbeiten sollten nicht durchgeführt werden; vielmehr hat sie lediglich auf eine vorherige Klärung mit Hilfe ihres Rechtsanwaltes verwiesen.

2)

Feststellungen dazu, welche Maßnahmen nach dem E-Check dazu erforderlich sind, um „als Ergebnis die Bescheinigung herbeizuführen, welche von der Bezirksregierung als erforderlich angesehen wird“, kann das Gericht insbesondere auf der Grundlage der Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen N treffen.

Der Sachverständige N, an dessen Sachkunde keine Zweifel bestehen, hat einen Ortstermin durchgeführt, sich in seinem schriftlichen Gutachten vom 05.05.2017 eingehend mit den Beweisfragen befasst und zudem das schriftliche Gutachten in der mündlichen Verhandlung überzeugend erläutert.

Der Sachverständige hat dabei auch im Einzelnen Feststellungen dazu getroffen, inwieweit die in den Gutachten des vorprozessual hinzugezogenen Sachverständigen M beschriebenen Mängel bereits beseitigt worden seien.

Dem hat die Klägerin dadurch Rechnung getragen, dass sie ihren Vorschussanspruch auf die von dem Sachverständigen N noch als erforderlich angesehenen Arbeiten und den von ihm in seinem schriftlichen Gutachten dafür geschätzten Kostenaufwand von 58.159,00 € beschränkt. Außerdem streitgegenständlich sind lediglich noch die Vorschussbeträge für den Austausch des Transformators gemäß Angebot der Firma W vom 20.06.2016 in Höhe von 47.361,64 € zuzüglich 7.695,50 €.

Wie der Zeuge S2 in der mündlichen Verhandlung am 30.11.2017 glaubhaft bekundet hat, sind nach dem am 03.05.2017 von dem Sachverständigen abgehaltenen Ortstermin bis zur Erstellung des schriftlichen Gutachtens Arbeiten – mit Ausnahme an der Photovoltaikanlage – nicht durchgeführt worden. Das Gericht kann also bei der Entscheidung davon ausgehen, dass die Feststellungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten den aktuellen Stand hinsichtlich der noch erforderlichen Arbeiten beschreiben.

Wie der Sachverständige N überzeugend und nachvollziehbar erläutert hat, sind folgende Arbeiten mit dem nachstehend jeweils angegebenen voraussichtlichen Kostenaufwand durchzuführen:

a)

Erstellung der Prüfprotokolle für das gesamte Ziegelwerk 3.080,00 €

zuzüglich 704,00 €,

Schirmklemme (Punkt 13 a) 33,00 €, Beseitigung des Fehlers im Steuerschrank Trocknung 21 52,00 €, separate Hülsen gemäß Punkt 32 66,00 €, Zuleitung gemäß Punkt 33 112,00 €, Befestigung der PE-Leiter gemäß Punkt 73 138,00 € Zwischensumme insoweit: 4.185,00 €.

b)

Nicht vorschusspflichtig ist die Beklagte demgegenüber hinsichtlich der darüber hinaus geltend gemachten 704,00 € netto wegen der Prüfprotokolle für die Photo-voltaikanlage (Seite 10 des schriftlichen Gutachtens).

Die Beklagte ist gegenüber der Klägerin hinsichtlich der Photovoltaikanlage nämlich insgesamt nicht leistungsverpflichtet, insbesondere also auch nicht hinsichtlich der auf Seite 21 des schriftlichen Gutachtens angesprochenen Punkte 56 bis 69.

Der E-Check bezieht sich nämlich im vorliegenden Fall nicht auf die Photovoltaikanlage.

Der Zeuge L2 hat bekundet, nach der ihm vorliegenden Fachunternehmerbescheinigung sei die Photovoltaikanlage insgesamt von der übrigen elektrischen Anlage getrennt. Der Zeuge Q hat dieses bestätigt, indem er ausgesagt hat, er habe die Station 2004 eingerichtet, und zwar mit separaten Versorgungsleitungen, die mit der Elektrik in dem Ziegelwerk nichts zu tun hätten. Auch der Zeuge S2 hat erläutert, die Photovoltaikanlage sei nicht in die Elektroanlage des Ziegelwerkes eingebunden.

Nach Würdigung dieser übereinstimmenden und glaubhaften Zeugenaussagen kann das Gericht nicht feststellen, dass die Photovoltaikanlage Einfluss auf den mit einem positiven Ergebnis abzuschließenden E-Check hätte.

Jedenfalls ist die für die Voraussetzungen des geltend gemachten Vorschussanspruches beweispflichtige Klägerin insoweit beweisfällig geblieben.

c)

Beanspruchen kann die Klägerin weitere netto 11.000,00 € für den Einbau einer neuen Kompensationsanlage.

Für das Gericht steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass die vorhandenen Einrichtungen nicht den technischen Anforderungen genügen, um einen E-Check zu bestehen. Diese Betrachtung bezieht sich dabei auf eine Gesamtschau der Wirkungsweise der vorhandenen Kompensationsanlage mit dem vorhandenen Transformator.

Der Sachverständige N hat nach Auswertung der RWE-Rechnungen, der zusätzlich angeforderten Angaben des RWE sowie der Messaufzeichnungen der Firma W klar und für das Gericht eindeutig herausgestellt, der Transformator sei überlastet, deshalb seien im Rahmen eines E-Checks diesbezügliche Maßnahmen zu verlangen.

In seinem schriftlichen Gutachten hat der Sachverständige als wirtschaftliche Vorgehensweise, auch im langfristigen Kosteninteresse, die Erneuerung der Kompensationsanlage angesehen. Dabei hat er hinsichtlich des Transformators ausgeführt, dieser zeige schlechte Arbeitswerte, man könne aber nicht unbedingt von einer dauerhaften Überlastung des Transformators als solchem sprechen.

In der mündlichen Verhandlung ist mit dem Sachverständigen und den Parteien eingehend die Wechselwirkung von Maßnahmen bezüglich der Kompensationsanlage einerseits und hinsichtlich des Transformators andererseits erörtert worden. Dabei ist auch mit dem Sachverständigen der rechtliche Ansatz dahingehend erörtert worden, dass im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits nicht eine aus betriebswirtschaftlicher Sicht vorzugswürdige Lösung entscheidend sei, sondern der Ausgangspunkt, dass die Beklagte – nur - zu Maßnahmen im Rahmen des E-Checks verpflichtet sei.

Das Gericht hat auch nach diesen Erörterungen die Überzeugung gewonnen, dass aus technischer Sicht eine im Rahmen des E-Checks veranlasste Maßnahme die Erneuerung der Kompensationsanlage zu dem von dem Sachverständigen geschätzten Kostenaufwand von 11.000,00 € ist.

Der Sachverständige hat dazu in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, die Kompensationsanlage sei nur noch zu 25 % einsatzbereit und zu klein. Die Blindleistung sei deutlich zu hoch und sollte dringend mit Hilfe einer funktionstüchtigen und korrekt dimensionierten Blindleistungskompensationsanlage reduziert werden.

In der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige N erläutert, es bestünden mehrere Möglichkeiten, der festzustellenden Überlastung des Transformators entgegenzuwirken. Mit einem Austausch der Kompensationsanlage wäre der Blindstromanteil voraussichtlich so zu reduzieren, dass der Transformator dann voraussichtlich ausgelastet, wahrscheinlich aber nicht überlastet sei.

In einer Gesamtschau hat das Gericht die Überzeugung gewonnen, dass aus technischer Sicht als nach dem E-Check erforderliche Maßnahme jedenfalls der Austausch der Kompensationsanlage unumgänglich ist, um Überlastungen durch zu hohe Blindstromanteile auszuschließen.

Das Gericht schließt sich dabei auch der klaren Einschätzung des Sachverständigen an, dass eine Reparatur der Kompensationsanlage nicht mehr ausreicht, um die Werte des Transformators dahingehend zu kompensieren, dass der E-Check positiv abzuschließen wäre.

Dem entsprechenden Vorschussanspruch der Klägerin steht auch nicht die Regelung in § 12 des Mietvertrages entgegen, nach deren Inhalt die Vermieterseite nicht für Mehraufwendungen aufgrund einer durch den Mieter herbeigeführten Überlastung verantwortlich ist.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen, die mit der Aussage des Zeugen T3 übereinstimmen, hat nämlich ab Mietbeginn eine spürbare Erhöhung des Energieverbrauchs nicht stattgefunden. Der Sachverständige hat erläutert, seit dem Jahre 2012 habe es nur einen minimalen Anstieg hinsichtlich der Wirkleistung gegeben.

d)

Als weiteren Kostenvorschuss kann die Klägerin von der Beklagten 8.773,00 € im Hinblick auf erforderliche Arbeiten an den Schaltschränken Umladeversetzmaschine (Punkt 35) sowie Steuerschrank auf dem Ofen (Punkte 51 und 52) beanspruchen.

Der Sachverständige hat diesbezüglich überzeugend ausgeführt, in beiden Schaltschränken seien Elemente verbaut, die ggfs. manuell bedient werden müssten, insbesondere Motorschutzschalter, die nach einer Auslösung per Hand geschaltet werden müssten. Da der insoweit erforderliche Berührungsschutz nicht gegeben sei, dürften die Schränke in dieser Form nicht weiterbetrieben werden.

In seinem schriftlichen Gutachten hat der Sachverständige im Hinblick auf Alter und Gesamtzustand der Schaltschränke empfohlen, diese vollständig zu erneuern, da eine Ertüchtigung wirtschaftlich nicht sinnvoll erscheine. Die Kosten hat er für die Erneuerung des Schaltschrankes Umladeversetzmaschine auf 10.332,00 € und hinsichtlich der Erneuerung des Steuerschrankes auf dem Ofen auf 15.988,00 € geschätzt.

In der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige insoweit aber die Einschätzung der Beklagten bestätigt, dass diese als wirtschaftlich angesehenen Maßnahmen nicht unbedingt zur Erreichung eines positiven Ergebnisses bei einem E-Check erforderlich seien. So hat der Sachverständige erläutert, grundsätzlich könne man, wie die Beklagte vorgetragen hat, mit einer Plexiglasscheibe arbeiten; er habe diese selber schon einmal bei Kunden so gemacht. Wenn man Plexiglasscheiben anbringe, seien darin Aussparungen enthalten, um den Zugriff auf diejenigen Schalter zu ermöglichen, die ein Mitarbeiter z. B. im Notfall bestätigen müsse.

Zu berücksichtigen sei aber, dass bei der besonderen Zusammenstellung des Schaltschrankes bisher eine ausreichende Dokumentation fehle; diese Dokumentation sei zu erstellen.

Der Sachverständige hat geschätzt, falls nur diese Minimalmaßnahmen ausgeführt würden, seien die Kosten mit etwa 1/3 der in dem schriftlichen Gutachten angegebenen Beträge anzunehmen.

Davon ausgehend schätzt das Gericht die hier anzusetzenden Kosten auf 1/3 des Betrages von 26.320,00 € (10.332,00 € zuzüglich 15.988,00 €), also auf 8.773,00 €.

Da die Beklagte lediglich im Umfang der nach einem E-Check vorzunehmenden Maßnahmen verpflichtet ist, kann die Klägerin einen weitergehenden Vorschuss im Hinblick auf möglicherweise betriebswirtschaftlich sinnvollere Maßnahmen nicht beanspruchen.

e)

Einen Kostenvorschuss für den Austausch des Transformators kann die Klägerin - jedenfalls zur Zeit – nicht verlangen.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, dass der Austausch des Transformators zu den von der Firma W veranschlagten Kosten in Höhe von 47.361,64 € und weitere 7.695,50 € zwingend erforderlich ist.

Der Sachverständige N hat insoweit in seinem schriftlichen Gutachten (zu Punkt 71) ausgeführt, man könne noch nicht von einer dauerhaften Überlastung des Transformators sprechen, korrekte Aussagen sollten nach der dringend erforderlichen Erneuerung der Kompensationsanlage getroffen werden.

In der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige ergänzt, nach seiner Einschätzung wäre der Transformator nach einem Austausch der Kompensationsanlage voraussichtlich ausgelastet, aber wahrscheinlich nicht überlastet.

Die Klägerin ist deshalb insoweit für die Voraussetzungen eines fälligen Vorschussanspruchs beweisfällig geblieben, weil zur Zeit noch offen ist, ob auch nach der -vorzunehmenden – Erneuerung der Kompensationsanlage eine den technischen Anforderungen widersprechende Überlastung des Transformators gegeben sein wird.

f)

Auch die für den Austausch eines Lasttrenners geltend gemachten 1.150,00 € (Punkt 72, Seite 26 des schriftlichen Gutachtens) kann die Klägerin nicht verlangen.

Der Sachverständige hat zwar in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, der Austausch erscheine erforderlich, weil Verfärbungen am Lasttrenner auf eine erhöhte Temperatur an den Lastabgängen hindeuteten.

Der Zeuge S2 hat aber hierzu glaubhaft ausgesagt, der defekte Trenner sei bereits vor etwa zwei Jahren ausgebaut worden, und zwar durch ein anderes Unternehmen, er habe den Trenner sichergestellt. Die vorhandenen und von dem Sachverständigen festgestellten Verfärberungen rührten noch von dem alten Trenner. Dazu hat der Zeuge S2 in der mündlichen Verhandlung eine Fotografie vorgelegt.

Nach Einsichtnahme in diese Fotografie hat der Sachverständige erklärt, dieses erscheine eindeutig, er stimme dem Zeugen zu.

Das Gericht geht deshalb davon aus, dass dieser Mangel bereits beseitigt ist.

g)

Zusätzliche 8.457,00 € hat die Beklagte der Klägerin als Kostenvorschuss wegen der erforderlichen Arbeiten im Bereich der Trocknungstunnel (Punkte 81 bis 84) zu leisten.

Nach Würdigung des Sachverständigengutachtens geht das Gericht davon aus, dass die vorhandenen Sicherheitsgefahren mit den auf Seiten 28 und 29 des schriftlichen Gutachtens beschriebenen Arbeiten zu beseitigen sind.

Der Sachverständige N hat allerdings seiner Kostenberechnung in dem schriftlichen Gutachten zugrundegelegt, es seien noch Arbeiten an sämtlichen sieben Trocknungstunneln vorzunehmen, deshalb sei der Kostenaufwand mit 14.800,00 € zu schätzen.

Nach der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung kann das Gericht aber lediglich feststellen, dass die Arbeiten an noch vier Trocknungstunneln vorzunehmen sind. Der zu leistende Kostenvorschuss ermäßigt sich deshalb auf 4/7 der von dem Sachverständigen veranschlagten Summe, also auf – geschätzt - 8.457,00 €.

Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung erläutert, er habe anlässlich des Ortstermins mit dem Zeugen S2 und dem Zeugen T3 abgestimmt, was an den bisherigen Tunneln gemacht worden sei und was im Rahmen einer Kostenschätzung an voraussichtlichen Kosten angenommen werden könnte; während des Ortstermins hätten allerdings Schwierigkeiten bestanden, die Tunnel eingehend zu besichtigen.

Dabei ist der Sachverständige nicht der in sich stimmigen Aussagen des Zeugen S2 entgegengetreten, soweit der Zeuge bekundet hat, er könne zwar grundsätzlich nur die Feststellungen des Gutachters unterstützen, es seien aber nicht die Tunnel berücksichtigt worden, die durch ihn, dem Zeugen, und die Firma A bereits bearbeitet worden seien; nach seinem Wissen seien Arbeiten noch an vier Tunneln offen.

Davon ausgehend hat die beweispflichtige Klägerin nicht beweisen können, dass die von dem Sachverständigen als erforderlich beschriebenen Arbeiten noch an mehr als vier Tunneln ausgeführt werden müssen. Die Schätzung des Kostenvorschusses kann deshalb auch nur an die Zahl von vier Tunneln anknüpfen.

Auf den Klageantrag zu 3) hat die Beklagte deshalb einen Vorschuss in Höhe von insgesamt 32.415,00 € zu zahlen.

IV.

Der – im Zusammenhang mit dem Klageantrag zu 3) stehende – Hilfsantrag zu 8) hat Erfolg.

Die Klägerin hat das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO für diesen Hilfsantrag erforderliche Feststellungsinteresse, da die Beklagte insoweit ihre Leistungspflicht in Abrede stellt. Es entspricht der Prozessökonomie, die Frage der Verpflichtung der Beklagten im Hinblick auf einen Austausch des Transformators in dem vorliegenden Rechtsstreit zu klären und die Parteien nicht auf einen eventuellen Folgeprozess zu verweisen.

Der Feststellungsklage steht auch nicht der Grundsatz des Vorrangs einer Leistungs-klage entgegen, weil die Klägerin zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine Leistungsklage nicht mit Erfolg erheben kann. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nämlich derzeit ungewiss, ob nach Erneuerung der Kompensationsanlage die tatsächlichen Voraussetzungen für die Durchsetzung eines Anspruchs auf Erneuerung des Transformators vorliegen werden.

Dem trägt die Klägerin dadurch Rechnung, dass der Hilfsantrag mit einer Bedingung gestellt wird, nämlich für den Fall, dass nach Errichtung der Kompensationsanlage der Transformator nicht den Anforderungen des E-Checks genügen sollte.

Wie bereits dargestellt, ist nach der Beweisaufnahme, nämlich nach Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen N, offen, ob zur Erreichung eines im Rahmen des E-Checks beanstandungsfreien Zustandes der Transformator er-neuert werden muss.

Der Einschätzung des Sachverständigen folgend ist davon auszugehen, dass mög-licherweise mit der – durchzuführenden – Errichtung einer neuen Kompensations-anlage eine Überlastung des Transformators vermieden wird.

Sichere Feststellungen hat der Sachverständige N insoweit aber nicht treffen können. Er hat angeregt, nach der dringend erforderlichen Erneuerung der Kompensationsanlage eine Lastgangmessung des Energieversorgers RWE anzu-fordern, um dann eine korrekte Aussage zur Belastung des Transformators treffen zu können.

In rechtlicher Hinsicht führt dieses zu dem Ergebnis, dass die Beklagte zur Zeit noch nicht mit den Kosten für einen Austausch des Transformators belastet werden kann.

Andererseits ist aber nicht zweifelhaft, dass eine Überlastung des Transformators einem E-Check mit positivem Ergebnis entgegensteht. Für den Fall, dass auch nach Erneuerung der Kompensationsanlage der Transformator überlastet sein sollte, ist die Beklagte deshalb nach den vertraglichen Regelungen und dem am 29.10.2015 protokollierten Teilvergleich verpflichtet, die Kosten auch für den Aus-tausch des Transformators zu übernehmen. Aus den oben dargestellten Rechtsgründen hat sie nämlich dann für den Einbau eines ausreichend dimensionierten Transformators der Klägerin den dazu erforderlichen Kostenvorschuss zu zahlen.

Der Höhe nach ist dieser Vorschuss, wie der Sachverständige N bestä-tigt hat, mit dem Angebot der Firma W vom 20.06.2016 (Anlage 15) auf 47.361,64 € zuzüglich 7.695,50 € zu schätzen, also auf insgesamt 55.057,14 €.

Nach eventueller Durchführung dieser Arbeiten hätte die Klägerin dann wiederum gegenüber der Beklagten eine Abrechnung anhand der tatsächlich entstandenen Kosten vorzunehmen.

V.

Die Klageanträge zu 4) und zu 5) haben keinen Erfolg.

Die Klägerin kann im Hinblick auf den Öltank weder Ersatz der seitens der B GmbH mit Rechnung vom 07.07.2016 berechneten netto 6.847,46 € verlangen (Klageantrag zu 4)) noch die Zahlung eines Kostenvorschusses im Hinblick auf einen neuen Öltank (Klageantrag zu 5)).

Dabei kann letztlich die zwischen den Parteien umstrittene Frage offenbleiben, ob die Beklagte eine Rechtspflicht trifft, auf eigene Kosten der Klägerin einen technisch einwandfreien Öltank zur Verfügung zu stellen.

Ansprüche der Klägerin scheitern nämlich jedenfalls deshalb, weil in tatsächlicher Hinsicht nicht festgestellt werden kann, dass der vorhandene Öltank den Sicherheitsstandards nicht genügte oder nicht mehr genügt.

Die insoweit beweispflichtige Klägerin hat nicht den Beweis für die Richtigkeit ihres Vortrages erbringen können, der vorhandene Öltank weise Undichtigkeiten auf, jedenfalls sei die Hülle in den Korrosionsbereichen zu dünn, habe nämlich eine Materialstärke von nur noch 1 mm oder weniger.

Im Gegenteil ist das Gericht nach der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der vorhandene Tank nach wie vor in seinen Wänden eine ausreichende Materialstärke aufweist, insgesamt den Sicherheitsanforderungen genügt und nicht erneuerungs- oder reparaturbedürftig ist.

Diese Überzeugung stützt das Gericht auf die Erläuterungen des Sachverständigen G.

Der Sachverständige G, an dessen Sachkunde keine Zweifel bestehen, hat bereits in seinem schriftlichen Gutachten vom 03.08.2017 ausgeführt, der Heizöltank mit dem Baujahr 1998 mache optisch und von innen einen sehr guten Eindruck; unterirdische doppelwandige Öltanks hätten üblicherweise eine bedeutend längere Lebensdauer.

Auf Anregung der Klägerin hat der Sachverständige G dann vor der letzten mündlichen Verhandlung, nämlich am 07.11.2017, einen weiteren Ortstermin durchgeführt. Er hat dabei den Tank in Gegenwart eines von der Klägerin hinzugezogenen Gutachters begangen und auch Ultraschallmessungen vorgenommen.

Wie der Sachverständige G in der mündlichen Verhandlung, unter Auswertung vorliegender Fotografien, nachvollziehbar erläutert hat, sind auch bei den Ultraschallmessungen und der Inaugenscheinnahme des Tanks von innen keinerlei Undichtigkeiten oder sonstige Mängel festgestellt worden. Der Sachverständige hat angegeben, bei den Messungen sei man immer auf 6,6 bis 7 mm Dicke gekommen. Auch ein Abdrücken während des Ortstermins habe Leckagen nicht erkennen lassen.

Zusammenfassend hat der Sachverständige festgestellt, der Tank könne so wie er jetzt ist als betriebssicher angesehen werden und weiter betrieben werden.

Das Gericht hat keine Bedenken, seine Entscheidung auf diese überzeugenden Darstellungen des Sachverständigen zu stützen.

VI.

Der Klageantrag zu 6) ist begründet.

Die Klägerin kann von dem Beklagten gemäß § 536 a Abs. 1, 3. Fall BGB i. V. m. § 249 BGB auch Ersatz der durch die Einschaltung des Gutachters M entstandenen Kosten verlangen, nämlich die mit Rechnung vom 22.06.2015 berechneten netto 2.707,50 € und die mit Rechnung vom 05.09.2016 berechneten weiteren 1.670,00 €, insgesamt also 4.377,50 €.

Dieses gilt unabhängig davon, dass sich nach dem Ergebnis der in dem vorliegenden Rechtsstreit durchgeführten Beweisaufnahme die Erforderlichkeit der von dem Sachverständigen M genannten Maßnahmen zwar überwiegend, aber nicht vollständig hat feststellen lassen.

Die Klägerin hatte nämlich, da die Beklagte ihre Verpflichtung zur Vornahme weiterer Maßnahmen in Abrede stellte, hinreichenden Anlass, sachverständige Hilfe in Anspruch zu nehmen. Aus dem Gesichtspunkt, dass allgemein das sogenannte Prognoserisiko bei dem Schädiger liegt (vgl. Palandt-Grüneberg § 249 BGB RN 13 m. w. N.) muss die Klägerin auch nicht einen Anteil der Sachverständigenkosten deshalb selbst tragen, weil das Gericht den Feststellungen des Gutachters M nicht in vollem Umfang gefolgt ist.

Der Betrag von 4.377,50 € ist gemäß § 291 BGB wie beantragt ab Rechtshängigkeit zu verzinsen. Zinsen hat die Beklagte aber wiederum nicht in Höhe von 9 %, sondern lediglich in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz zu zahlen, weil es sich nicht um eine Entgeltforderung i. S. v. § 288 Abs. 2 BGB handelt.

VII.

Der Klageantrag zu 7) auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Höhe von 532,20 € bleibt ohne Erfolg.

Die Voraussetzungen der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage § 286 Abs. 1 BGB (Verzug) können nämlich nicht festgestellt werden.

Die Beklagte hat eingewandt, sie habe sich bei Erhalt des Schreibens der Klägervertreter vom 23.04.2015, für welches Ersatz der anwaltlichen Kosten beansprucht wird, nicht in Verzug befunden; es habe sich um die erstmalige Zahlungsaufforderung gehandelt.

Das Gericht kann nicht zugunsten der Klägerin Gegenteiliges feststellen.

VIII.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Unterschrift