Landgericht Münster, Zivilkammer — 210 O 81/18

Die Klägerin – die ein Handwerksunternehmen mit den Gewerken Heizungs-, Sanitär-, Klima- und Elektroarbeiten betreibt – nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf restlichen Werklohn in Anspruch. Die Beklagten sind Eheleute und zugleich Bauherren des Bauvorhabens I.-straße in 48165 Münster, eines umfassend sanierten Bestandsgebäudes. Die Beklagten beauftragten den Architekten V. mit der Planung und Koordinierung. Die Klägerin war unter anderem mit der Lieferung und Montage einer Fußbodenheizung in den drei vorhandenen Etagen des Wohnhauses (Erd-, Ober- und Dachgeschoss) beauftragt.

Unter dem 24.09.2015 unterbreitete die Klägerin den Beklagten ein Angebot für Heizungs- und Sanitärarbeiten über 37.137,91 €. Der Fußbodenaufbau war unter Titel N2.1 – basierend auf der Vorgabe Nassestrich – wie folgt beschrieben:

 Noppenplatte mit 11 mm Wärmedämmung für Rohr von 14-18 mm

 Trittschallbahn aus PE WLG 045 db 19

 Emcal Verbundrohr

Das Angebot der Klägerin wurde Gegenstand des zwischen den Parteien am 05./15.10.2015 abgeschlossenen VOB/B-Bauvertrages. Wegen der Einzelheiten wird auf die zur Gerichtsakte gereichte Kopie des Vertrages (Anlage K3 zur Klageschrift vom 17.08.2018) verwiesen.

Im Zuge einer Baubesprechung am 06.01.2016 vereinbarten die Parteien einen vom Angebot und vom VOB/B-Bauvertrag abweichenden Fußbodenaufbau. Es sollte nunmehr Trockenestrich statt Nassestrich zur Ausführung gelangen. Der Trockenestrich sollte zudem vom Trockenbauer B., Inhaber der Firma Innenausbau B, eingebaut werden. Abgesprochen wurde eine Ausführung, bei der der Fußbodenaufbau teilweise vom Trockenbauer B und teilweise von der Klägerin montiert werden sollte. Wegen der Einzelheiten des herzustellenden Aufbaus wird auf die Tabellen auf Seiten 4 und 5 der Klageschrift vom 17.08.2018 Bezug genommen.

Nach Ausführung der Arbeiten stellte sich der Fußbodenaufbau als mangelhaft dar. In der Estrichkonstruktion zeigten sich Höhenversätze und gegenläufige Bewegungen. Der Parkettleger meldete Bedenken an. Die Ursache für die Mangelsymptome war eine fehlende Lastverteilungsplatte unter dem Fußbodenheizungssystem in der jeweiligen Etage. Am 10.02.2016 stellten die Parteien einvernehmlich fest, dass der Fußbodenaufbau mangelhaft war. Die Frage nach der Verantwortlichkeit blieb zwischen ihnen jedoch streitig.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.02.2016 forderte der nunmehrige Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Klägerin unter Fristsetzung auf den 15.02.2016 zur Mangelbeseitigung auf. Für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs kündigte er die Beauftragung eines Dritten mit der Mangelbeseitigung an.

Im Rahmen eines Ortstermins am 12.02.2016 verständigten sich die Parteien in Anwesenheit ihrer nunmehrigen Prozessbevollmächtigten grundsätzlich auf einen Rückbau und Neuaufbau des Fußbodenaufbaus in allen 3 Etagen. Die Klägerin verwies auf entstehende Mehrkosten und ein Mitverschulden des von den Beklagten beauftragten Architekten. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten vertrat mit Schreiben vom selben Tag demgegenüber die Auffassung, dass die Kostenfrage zurückgestellt werden sollte, und forderte die Klägerin dazu auf, sich über ihre Bereitschaft zu erklären, den Bodenaufbau gemeinsam mit dem Trockenbauer zurückzubauen und neu aufzubauen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.02.2016 forderte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin – im Ergebnis vergeblich – die Vorlage einer konkreten Planung für die auszuführenden Arbeiten (§ 3 Abs. 1 VOB/B) und zeigte vorsorglich Behinderung an (§ 6 Abs. 1 VOB/B).

Mit Schreiben vom 26.02.2016 überreichte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten ein Gutachten des Instituts für Fußbodenaufbau (IFF) vom 23.02.2016, nach welchem ein Rückbau und eine Erneuerung der Trockenestrichkonstruktion notwendig sein sollten. Weiter forderte er die Aufnahme der Mangelbeseitigungsarbeiten sowie eine kurzfristige Bestätigung der Klägerin, zur Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten bereit zu sein.

In der Folge erklärte sich die Klägerin mehrmals grundsätzlich zur Durchführung der Nacharbeiten bereit, erbat jedoch weitere Anweisungen und zudem die Freigabe des vom IFF vorgeschlagenen abweichenden Fußbodenaufbaus. Die erbetene Zusage der Kostenfreiheit lehnte die Klägerin unter Verweis auf mögliche Planungsfehler des Architekten ab. Mit anwaltlichem Schreiben vom 04.03.2016 lehnten die Beklagten die Mangelbeseitigung ab und teilten mit, dass nunmehr ein Drittunternehmen beauftragt worden sei. Die Beklagten beauftragten in der Folge verschiedene Drittunternehmen mit der Vornahme der Mangelbeseitigungsarbeiten.

Unter dem 03.03.2017 stellte die Klägerin die Schlussrechnung Nr. 17011 über einen Betrag von 51.070,65 €, von dem nach Abzug der geleisteten Abschläge noch ein Betrag in Höhe von 30.870,40 € offenstand. Nach Rechnungsprüfung erkannten die Beklagten einen Betrag in Höhe von 8.187,49 € an, erklärten demgegenüber die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen und meldeten darüberhinausgehende Gegenansprüche in Höhe von 25.992,41 € an. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schlussrechnung (Anlage K16 zur Klageschrift vom 17.08.2018), die geprüfte Schlussrechnung (Anlage K18 zur Klageschrift vom 17.08.2018) sowie auf das anwaltliche Schreiben der Beklagtenseite vom 13.07.2017 (Anlage K19 zur Klageschrift vom 17.08.2018) Bezug genommen.

Ursprünglich hat die Klägerin Vergütungsansprüche in Höhe von 18.872,46 € aus der Schlussrechnung Nr. 17001 vom 03.03.2017 geltend gemacht, die Einzelheiten ergeben sich insoweit aus der tabellarischen Aufstellung auf Seiten 9 und 10 der Klageschrift vom 17.08.2018.

Gegen das vom Gericht im Verlauf des Rechtsstreits eingeholte Gutachten des Sachverständigen Z. hat die Klägerin keine Einwendungen erhoben, sondern vielmehr mit Schriftsatz vom 18.03.2021 die Klageforderung unter Berücksichtigung der Feststellungen des Sachverständigen mit 16.630,08 € neu berechnet.

Die Klägerin behauptet, ihre Werkleistung sei in Bezug auf die Gewerke Heizungsanlage (Titel 1 der Schlussrechnung), Sanitärarbeiten (Titel 3 der Schlussrechnung) und Einrichtungsgegenstände (Titel 4 der Schlussrechnung) abgenommen. In Bezug auf die Position Heizkörper und Verrohrung (Titel 2 der Schlussrechnung) befänden sich die Parteien im Abrechnungsverhältnis. Überdies hätten die Beklagten die Schlussrechnung geprüft.

Die Skontoregelung im Bauvertrag hält die Klägerin für unklar, überdies hätten die Beklagten die Skontofrist nicht eingehalten. Baustrom könnten die Beklagten ebenfalls nicht in Abzug bringen. Die entsprechende Umlage dieser Kosten sei nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

Die Klägerin ist weiter der Ansicht, auch nach dem Ergebnis des Gutachtens des Privat-Sachverständigen X. seien nicht die von ihr erbrachten Leistungen mangelhaft gewesen, sondern vielmehr diejenigen der Firma B. Ein Verschulden ihres Architekten müssten sich die Beklagten nach § 278 BGB zurechnen lassen. Ein etwaiges Verschulden der Klägerin wegen unterlassenen Bedenkenhinweises wäre demgegenüber nicht kausal für den streitgegenständlichen Schaden.

Gegenansprüche der Beklagten bestehen nach Auffassung der Klägerin weder dem Grunde noch der Höhe nach. Insbesondere bestünden keine Mängelrechte vor Abnahme. Zudem seien die Voraussetzungen der § 4 Abs. 7 i. V. m. § 8 Abs. 3 VOB/B nicht erfüllt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 18.872,46 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.08.2018 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie behaupten, die Klägerin habe nicht das gewährte Skonto von 3% auf die Abschlagzahlung vom 15.12.2015 berücksichtigt, insoweit seien weitere 624,75 € in Abzug zu bringen. Zudem seien Kosten für Baustrom in Höhe von 139,50 € in Abzug zu bringen.

Aus den Titeln N2.1 und N2.2 könne die Klägerin keine Materialkosten geltend machen, da die entsprechenden Materialien nicht hätten wiederverwendet werden können.

Auch habe die Klägerin nicht nachvollziehbare Mehrstunden abgerechnet, was eine Rechnungskürzung um insgesamt 4.048,80 € netto erforderlich gemacht habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung auf Seite 9 der Klageerwiderung vom 17.10.2018 verwiesen.

Abschließend erklären die Beklagten die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gestützt auf § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B. Insofern machen sie geltend Kosten für den Rückbau der Fußbodenheizung in Höhe von 4.922,14 € aus einer Rechnung der Firma F. vom 16.06.2016 sowie in Höhe von 15.536,95 € aus Rechnungen der Firma C.. Weiter machen die Beklagten Kosten für die Neuverlegung der Fliesen in den Badezimmern in Höhe von 3.690,61 € aus Rechnungen der Firma E. sowie Kosten eines Neuanstrichs in Höhe von 4.077,12 € aus einer Rechnung der Firma O. geltend. Abschließend verlangen die Beklagten Gutachterkosten in Höhe von 2.342,04 € von der Klägerin erstattet.

Widerklagend haben die Beklagten ursprünglich beantragt, festzustellen, dass den Beklagten als Gesamtschuldnern Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin aufgrund mangelhaft ausgeführter Arbeiten an der Fußbodenheizung im Haus I.-straße, 48165 Münster aufgrund des Bauvertrages vom 01./12.10.2015 zustehen.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 16.03.2021, bei Gericht eingegangen am selben Tag, haben die Beklagten die Widerklage – unter Berücksichtigung der von ihnen zur Aufrechnung gestellten Gegensprüche auf den insoweit überschießenden Betrag – beziffert und beantragen nunmehr,

die Klägerin zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger einen Betrag von 25.672,94 € nebst Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Z., das dieser zudem mündlich erläutert hat. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Gutachtens vom 21.09.2020 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 24.03.2021 verwiesen.

Zudem hat das Gericht ein Gutachten des Sachverständigen Y. aus dem Parallelverfahren B ./. L. u.a. – Az. entfernt– gemäß § 411a ZPO im hiesigen Verfahren verwertet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet. Die zulässige Widerklage ist unbegründet.

A) Klage

Der Klägerin steht gegen die Beklagten als Gesamtschuldner aus dem zwischen den Parteien geschlossenen VOB/B-Bauvertrag ein Anspruch auf restlichen Werklohn in Höhe von 15.750,44 € aus der Schlussrechnung Nr. 17011 vom 03.03.2017 zu.

I.

Die Schlussrechnung ist dem Grunde nach zur Zahlung fällig. Die von der Klägerin erbrachten Werkleistungen sind jedenfalls abnahmereif. Über die von der Klägerin bereits berücksichtigten Abzüge hinaus behaupten die Beklagten bezogen auf die Rechnungs-Titel 01, 03 und 04 keine weitergehenden Mängel. In Bezug auf die Rechnungs-Titel 02 und 05 liegt zwischen den Parteien jedenfalls ein Abrechnungsverhältnis vor, das eine Abnahme gerade nicht erfordert.

II.

Der Höhe nach steht der Klägerin aus der Schlussrechnung Nr. 17011 noch ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von 15.750,44 € zu.

Dieser setzt sich ausgehend von dem Aufbau der in Rede stehenden Rechnung wie folgt zusammen:

Titel 01 6.864,79 € Titel 02 4.660,18 € Titel N2.1 1.636,04 € Titel N2.2 aus Pos. 02.001 1.062,58 € Titel N2.2 aus Pos. 02.002 3.300,00 € Titel 03 6.534,99 € Titel 04 5.571,81 € Titel 05 1.105,27 € Zwischensumme netto 30.735,66 € Mehrwertsteuer 19% 5.839,78 € Zwischensumme brutto 36.575,44 € Abzgl. Abschlagszahlung v. 15.12.15 -20.825,00 € Gesamt 15.750,44 €

Dazu im Einzelnen:

Ausgehend von den stimmigen und in sich nachvollziehbaren Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Z. – denen sich auch das Gericht nach eigener Prüfung vollumfänglich anschließt – macht die Klägerin unter dem Titel 01 in der Position 01.01.02 die 4 Stunden für den Obermonteur geltend, die von den Beklagten anerkannt worden sind und darüber hinaus in der Position 01.01.03 die vom Sachverständigen Z. für plausibel erachteten 26,5 Arbeitsstunden für einen Monteur. Daraus ergibt sich in der Position 01.01.02 ein Teilbetrag in Höhe von 201,60 € (4 Stunden Obermonteur zu 50,40 €), in der Position 01.01.03 ein Teilbetrag in Höhe von 1.317,05 € (26,5 Stunden Monteur zu 49,70 €). Aus dem Titel 01 macht die Klägerin mithin berechtigterweise noch einen Teilbetrag in Höhe von 6.864,79 € geltend.

Unter Zugrundelegung der Ausführung des Sachverständigen Z. legt die Klägerin unter dem Titel 02 in der Position 02.03.09 nun 53,3 anstelle von 56,0 Obermonteur-Stunden zugrunde. Insofern ergibt sich ein Teilbetrag in Höhe von 2.686,32 € (53,3 Stunden Obermonteur zu 50,40 €). Die in der Position 02.03.10 abgerechneten 7,25 Arbeitsstunden für einen Auszubildenden sind in den Stundennachweisen vom 28./29.09.2015 dokumentiert und überdies nach den Ausführungen des Sachverständigen Z. plausibel. Insofern ergibt sich ein Teilbetrag in Höhe von 224,03 €. Der von den Beklagten vorgenommene Abzug in Höhe von einer Monteurstunde in der Position 02.03.11 wird von der Klägerin akzeptiert, sodass sich insoweit ein Teilbetrag in Höhe von 252,00 € (5 Stunden Obermonteur zu 50,40 €) ergibt. Aus dem Titel 02 macht die Klägerin mithin berechtigterweise noch einen Teilbetrag in Höhe von 4.660,18 € geltend.

Aus Titel N2.1 der in Rede stehenden Schlussrechnung macht die Klägerin lediglich die Materialkosten geltend. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Z. waren 80% der in der Position N2.1.2 abgerechneten Trittschallbahn im Anschluss an den erfolgten Rückbau noch verwendbar. Dementsprechend legt die Klägerin ihrer nunmehrigen Abrechnung 80% der vorgenannten Position, mithin 267,60 €, zugrunde. Die in Position N2.1.3 enthaltenen, nach den Ausführungen des Gutachters aber nicht mehr verwendbaren Randdämmstreifen hat die Klägerin aus ihrer Abrechnung gestrichen. Die in den Positionen N2.1.6. bis N2.1.22 enthaltenen Komponenten sind nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen entweder bereits nicht demontiert, jedenfalls aber wiederverwendet worden. Die Kürzung des Einheitspreises in Position N2.1.21.1 von 3,93 € auf 1,87 € hat die Klägerin aus wirtschaftlichen Gründen akzeptiert. Für diese Positionen ergibt sich der von der Klägerin errechnete Teilbetrag von 1.343,72 €. Insgesamt macht die Klägerin aus dem Titel N2.1 berechtigterweise noch einen Teilbetrag in Höhe von 1.636,04 € geltend.

In Bezug auf die unter dem Titel N2.2 abgerechneten Positionen N2.02.001 und N2.02.002 hat der Sachverständige festgestellt, dass unter Berücksichtigung nicht zu vermeidender Beschädigungen und eines im Übrigen sorgfältigen Rückbaus jeweils rund 80% der Elemente noch verwendbar waren. Die Klägerin hat ihre Abrechnung entsprechend angepasst und macht nunmehr insoweit 1.062,58 € sowie 3.300,00 € geltend.

Die von der Klägerin unter dem Titel 03 Sanitärarbeiten geltend gemachten Positionen in einer Gesamthöhe von 6.534,99 € sind zwischen den Parteien der Höhe nach unstreitig. Insbesondere haben die Beklagten insoweit ausweislich der vorgenommenen Rechnungsprüfung keine Kürzungen vorgenommen.

Bezogen auf den Titel 04 Einrichtungsgegenstände hat die Klägerin die von den Beklagten vorgenommenen Rechnungskürzungen bereits berücksichtigt und diese von ihrer Klageforderung in Abzug gebracht. Eingeklagt hat die Klägerin insofern von vornherein lediglich einen – zwischen den Parteien unstreitigen – Betrag in Höhe von 5.571,81 € netto. Die von den Beklagten vorgenommenen Abzüge in Bezug auf die Position 03.03.22.4 in Höhe von 120,17 € brutto, in Bezug auf die Position 03.03.40.2 in Höhe von 901,51 € brutto sowie in Bezug auf ein WC in Höhe von 314,77 € brutto sind insoweit berücksichtigt. Netto ergibt sich insoweit ein Gesamtabzug in Höhe 1.123,06 €, was in der Kürzung des Titels 04 von 6.694,87 € auf 5.571,81 € auch rechnerisch zutreffend zum Ausdruck kommt.

Ausgehend von den Ausführungen des Sachverständigen macht die Klägerin unter dem Titel 05 einen Betrag in Höhe von 1.105,27 € geltend. Dieser setzt sich zusammen aus 831,60 € (16,5 Stunden Obermonteur zu 50,40 €), 96,00 € (2 Stunden Monteur zu 48,00 €) und 177,67 € (5,75 Stunden Azubi zu 30,90 €), die der Sachverständige Z. in seinem Gutachten als plausibel und angemessen erachtet hat. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin erklärt, die bislang für den Austausch zweier Verteilerkästen geltend gemachten 4,25 Arbeitsstunden für einen Obermonteur nicht weiter geltend machen zu wollen.

Rechnerisch ergibt sich eine Zwischensumme von 30.735,66 € netto, was 36.575,44 € brutto entspricht. Die von den Beklagten unter dem 15.12.2015 erbrachte Abschlagszahlung ist indes – entgegen der Ansicht der Klägerin – mit 20.825,00 € zu veranschlagen. Denn insoweit erfolgte der von den Beklagten vorgenommene Skontoabzug nach Ziffer 9. des Bauvertrages zu Recht. Vereinbart waren 3% Skonto bei Zahlung innerhalb von 10 Werktagen. Die Beklagten leisteten die Zahlung auf die Rechnung vom 09.12.2015 am 15.12.2015 und damit innerhalb der Skontofrist.

Der von den Beklagten geltend gemachte Betrag von 139,50 € für Baustrom kann nicht von der Schlussrechnungsforderung in Abzug gebracht werden. Denn die entsprechende Umlagevereinbarung in Ziffer 9 des VOB-Bauvertrages ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Es liegt eine unangemessene Benachteiligung vor, da es an einer Anknüpfung des Abzugs an die tatsächliche Entnahme von Strom fehlt.

Mithin kann die Klägerin im Ergebnis noch einen Restbetrag in Höhe von 15.750,44 € aus der Schlussrechnung Nr. 17011 von den Beklagten bezahlt verlangen.

III.

Die berechtigte Klageforderung der Klägerin ist auch nicht gemäß § 389 BGB durch die von den Beklagten erklärte Aufrechnung ganz oder zum Teil erloschen.

Denn insoweit fehlt es bereits dem Grunde nach an aufrechenbaren Gegenansprüchen der Beklagten.

Die Voraussetzungen der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage aus §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B sind vorliegend nicht erfüllt. Aus den vorgenannten Bestimmungen ergibt sich, dass der Auftraggeber den Vertrag dann kündigen kann, wenn in den Fällen einer mangelhaften Ausführung der Leistungen eine dem Auftragnehmer zur Beseitigung des Mangels gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist und der Auftraggeber erklärt hat, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde.

Insbesondere haben die Beklagten vorliegend die Mangelbeseitigung durch die Klägerin vor Ablauf einer angemessenen Frist abgelehnt. Die Beklagten waren mithin nicht nach § 8 Abs. 3 Ziff. 2 VOB/B berechtigt, auf Kosten der Klägerin Drittunternehmen mit der Mangelbeseitigung zu beauftragen.

Sämtliche von den Beklagten geltend gemachten Gegenansprüche beziehen sich auf Mangelbeseitigungskosten. Denn nicht nur bei den für den Rückbau der Fußbodenheizung und des Fußbodenaufbaus, sondern auch bei den von den Beklagten geltend gemachten Kosten für die Neuverlegung der Fliesen und den Neuanstrich handelt es sich um Kosten der Mangelbeseitigung und nicht um einen Mangelfolgeschaden.

Die Mängelbeseitigungspflicht umfasst nicht nur Arbeiten, die unmittelbar den Fehler am Werk betreffen, sondern auch Arbeiten, die im Zusammenhang mit der Beseitigung dieses Fehlers anfallen. Bei der Nacherfüllung umfasst die Mängelbeseitigungspflicht eines Auftragnehmers alle Arbeiten, die erforderlich sind, um die Mängel zu beseitigen, auch dann, wenn dazu in die Gewerke anderer Unternehmer eingegriffen werden muss oder Arbeiten erforderlich sind, die vom Bauunternehmer selbst nicht erbracht werden können (OLG Naumburg, Urt. v. 15.11.2011, NJW-RR 2012, S. 463 ff.). Der zur Mängelbeseitigung verpflichtete Unternehmer hat nicht nur die hierzu erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transportkosten, Wegekosten, Arbeitskosten und Materialkosten zu tragen, sondern er muss auch Schäden am sonstigen Eigentum des Bestellers beheben, die im Zuge der Nachbesserung zwangsläufig entstehen (BGH, Urt. v. 22.03.1979, MDR 1979, S. 928). Es handelt sich dabei auch nicht um Schadenspositionen, bei denen die Mangelbeseitigung von vornherein nicht geeignet ist, die Schäden zu beseitigen. Vielmehr entsteht dieser Schaden erst im Zuge der Mängelbeseitigungsarbeiten und wird bei ordnungsgemäßer Durchführung der Arbeiten auch wieder behoben. Diese Schadenspositionen sind einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung also ohne weiteres zugänglich (vgl. zum Vorstehenden: OLG Jena, Endurteil v. 1.9.2015 – 5 U 341/14, BeckRS 2015, 120779 Rn. 36, beck-online).

Das bedeutet, dass das Neuverlegen der Fliesen und der Neuanstrich zum Mängelbeseitigungsaufwand gehört, unabhängig davon, dass damit nicht das eigene Gewerk der Klägerin betroffen war.

Ausweislich des Bauvertrages war die Geltung der VOB/B vereinbart. Die Vereinbarung ist unstreitig. Der Vertrag wurde nach unstreitigem Vortrag der Klägerin durch den Architekten U. namens und im Auftrag der Beklagten entworfen, so dass von einer wirksamen Einbeziehung auszugehen ist.

Im VOB/B-Vertrag sind die Ansprüche, die dem Auftraggeber bei mangelhafter Leistung des Auftragnehmers zustehen, grundsätzlich abschließend in § 4 Abs. 6 und 7 VOB/B für den Zeitraum vor der Abnahme, in § 13 Abs. 5, 6 und 7 VOB/B für die Zeit nach der Abnahme geregelt (vgl. Merkens in: Kapellmann/Messerschmidt VOB-Kommentar, Teil A/B, 7. Auflage 2020, § 4 Rn. 162). Im Zeitpunkt der Beauftragung der Drittunternehmen waren die Arbeiten – insbesondere diejenigen zu den Titeln 02 und 05 – jedenfalls noch nicht abgenommen. In Bezug auf den Bereich Heizkörper/Verrohrung ist vielmehr vom Vorliegen eines Abrechnungsverhältnisses durch die Beauftragung der Drittunternehmer auszugehen. Ein Selbstvornahmerecht ist in der VOB/B nur für den Zeitraum nach Abnahme gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B ausdrücklich geregelt. Beim BGB-Werkvertrag besteht das Recht auf Selbstvornahme gemäß § 637 BGB auch ohne Abnahme des Werks. Auch insoweit regeln sich die Rechte des Auftraggebers abschließend nach § 4 Abs. 7 VOB/B (vgl. hierzu: Merkens a.a.O. m.w.N.).

§ 4 Abs. 7 VOB/B setzt – für alle Rechte des Auftraggebers – voraus, dass eine Leistung des Auftragnehmers mangelhaft oder vertragswidrig ist (Merkens a.a.O. Rn. 167). Das war hier der Fall. Ausweislich der bei der Akte befindlichen Gutachten fehlten in allen Etagen – unstreitig – im Fußbodenaufbau Lastverteilungsplatten. Diese hätten zwischen Ebenen eingebracht werden müssen, die die Klägerin zu erbringen hatte, im Erdgeschoss zusätzlich unter die erste Ebene, die seitens der Klägerin zu erstellen war. Insoweit hat die Klägerin zumindest ihre Hinweispflicht verletzt, was auch ursächlich für den Mangel geworden ist. Die Klägerin hatte die Pflicht, zumindest darauf hinzuweisen, dass diese Platten fehlten, auch wenn lt. Gutachten Y. baupraktisch die Lastverteilungsplatte eher dem Gewerk des Trockenbauers zuzuordnen war. Im Übrigen hat auch der SV Y. im Gutachten aus dem Parallelverfahren des Trockenbauers gegen die Beklagten ausgeführt (S. 17): „Bauüblich ist der Einbau einer Fußbodenheizung nebst Unterbau (Schüttung, Tragfähigkeit) i. d. R. dem Heizungsbauer technisch zuzuordnen. Der weitere Aufbau über der Fußbodenheizung ist dann den Estricharbeiten, in diesem Fall als Trockenestrich den Trockenbauarbeiten technisch zuzuordnen.“ Letztere Ebene ist hier aber nicht betroffen. Es war daher mangelhaft, das Fußbodenheizungssystem ohne Hinweis auf die fehlenden Lastverteilungsplatten auf den vorhandenen Fußbodenaufbau zu verlegen.

Weitere Voraussetzung des Kündigungsrechts ist die Aufforderung des Auftraggebers an den Auftragnehmer, die als mangelhaft oder vertragswidrig erkannte Leistung durch eine mangelfreie zu ersetzen. Für den Auftragnehmer muss eindeutig und unmissverständlich klar werden, dass er zur Beseitigung eines Mangels aufgefordert wird. Allgemeine Erklärungen oder Androhungen etc. genügen nicht. In der Aufforderung hat der Auftraggeber den zu beseitigenden Mangel bzw. die Vertragswidrigkeit der Leistung so konkret zu beschreiben, dass der Auftragnehmer eindeutig erkennen kann, welche Leistung von ihm gefordert wird. Erforderlich, aber auch ausreichend ist die Beschreibung des Mangels bzw. der Vertragswidrigkeit der Leistung nach dem äußeren Erscheinungsbild oder nach der Mängelursache, solange der Auftragnehmer bei verständiger Würdigung der Erklärung weiß, was von ihm gefordert wird. Auch hier gilt, dass die Anforderungen an den Erklärungsinhalt des Auftraggebers nicht überspannt werden dürfen. Wenn der Mangel hinreichend konkret bezeichnet ist, ist der Mangel insgesamt, also nicht nur im Rahmen der sichtbaren Bereiche Gegenstand des Beseitigungsverlangens. Über die Art und Weise der Mängelbeseitigung entscheidet allein der Auftragnehmer. (Merkens a.a.O. Rn. 186).

Vorliegend hat die Beklagtenseite unter Bezugnahme auf das vorgelegte Gutachten mit Schreiben vom 01.03.2016 (Anlage K13) deutlich gemacht, welche Art der Mängelbeseitigung sie erwartete, nämlich Rückbau der Arbeiten und Neueinbringung des im Gutachten beschriebenen Untergrundes.

Der mögliche Anspruch der Beklagtenseite scheitert aber am Vorliegen einer zu kurzen Fristsetzung. Zwar hat die Beklagtenseite unter dem 10.02.16 eine Frist von 5 Tagen sowie im Hinblick auf eine „Arbeitsaufnahme“ mit Schreiben vom 26.02.16 eine dreitägige Frist bis zum 29.02.2016 gesetzt. Eine fünf- bzw. dreitägige Frist ist – auch wenn es nur um die Aufnahme von Arbeiten ging – jedoch zu kurz bemessen. Hinzu kommt, dass die Klägerin zu Recht eine Freigabe durch die Beklagten sowie die entsprechende Schnittstellenbeschreibung/Koordination der Gewerke verlangte und nachfragte, ob sie auch die Mineralwolldämmplatte verlegen sollte (Schr. v. 1.3.16 – K 14 am Ende und Schr. v. 2.3.16 – K 15 am Ende). Zusätzlich hatte sie auch erfolglos um einen Bauzeitenplan gebeten. Soweit ersichtlich gaben die Beklagten hierzu keine Erklärung ab, so dass die Klägerin schon deshalb zu Recht noch nicht mit den Arbeiten begann. Darauf wies der Klägervertreter seinerzeit sogar hin.

Auch wenn die Frist zu kurz bemessen war, wurde möglicherweise jedoch eine angemessene Frist in Lauf gesetzt. Bereits am 04.03.2016 lehnten die Beklagten selbst jedoch eine Mangelbeseitigung ab und beauftragten einen Drittunternehmer. Dies stellt sich als vorschnell dar, denn eine einwöchige Frist war sicherlich zu kurz. Dies gilt umso mehr, als dass die geforderten Erklärungen noch nicht abgegeben waren. Aber auch wenn man diese nicht für erforderlich hält, sollte eine angemessene Frist nicht unter 2 Wochen liegen, auch wenn die Parteien bereits seit geraumer Zeit über eine Mangelbeseitigung diskutierten.

Entgegen der von den Beklagten geäußerten Ansicht war die Fristsetzung auch nicht entbehrlich, weil gerade keine endgültige Erfüllungsverweigerung seitens der Klägerin vorlag. Sowohl unter dem 29.02.2016 als auch am 02.03.2016 signalisierte die Klägerin ihre grundsätzliche Bereitschaft zur Erbringung der Mangelbeseitigungsarbeiten. Auch in der zwischenzeitlichen Erstellung eines Angebotes seitens der Klägerin ist eine Erfüllungsverweigerung vor diesem Hintergrund nicht zu erblicken.

Abschließend ist festzustellen, dass es auch an der Erklärung der Beklagten fehlt, nach fruchtlosem Fristablauf der Klägerin den Auftrag zu entziehen. Zusammen mit der Fristsetzung muss der Auftraggeber nach § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist dem Auftragnehmer den Auftrag entziehe. Diese Erklärung wurde nicht abgegeben, es wurde lediglich angedroht, die Mängelbeseitigung abzulehnen und ein Drittunternehmen zu beauftragen.

Darüber hinaus fehlt es auch an dem ausdrücklich erforderlichen schriftlichen Ausspruch einer Teilkündigung, die § 8 Abs. 3 VOB/B aber voraussetzt. Ausdrücklich wurde mit Schreiben vom 04.03.2016 nur die „Mangelbeseitigung hinsichtlich des Fußbodenaufbaus“ durch die Klägerin abgelehnt.

Wenn aber ein Bauherr – wie hier – vor Abnahme und ohne Kündigung des Bauvertrages Mängel im Wege der Ersatzvornahme durchführen lässt, steht ihm nach der Rechtsprechung entsprechend den vertraglichen Regelungen kein Kostenerstattungsanspruch zu. Die Rechtsprechung stellt dabei zutreffend auf den abschließenden Charakter der Regelungen der VOB/B ab und folgert daraus, dass der Auftraggeber vor Abnahme und ohne Kündigung kein Recht auf Ersatzvornahme hat (Merkens in: Kapellmann/Messerschmidt VOB-Kommentar, Teil A/B, 7. Auflage 2020, § 4 Rn. 200).

Rein vorsorglich weist die Kammer darauf hin, dass das Ergebnis sich nicht ändern würde, wenn man von einem BGB-Vertrag ausgehen würde. Auch nach § 281 BGB ist eine Fristsetzung und der Ablauf der Frist erforderlich. Auch dann wäre die am 26.02.2016 gesetzte Frist zum 29.02.2016 zu kurz und eine angemessene Frist von 2 Wochen zum Zeitpunkt der Ersatzvornahme- Entscheidung der Beklagten am 04.03.2016 noch nicht abgelaufen.

Auch die Gutachterkosten in Höhe von 2.342,04 € können die Beklagten nicht von der Klägerin ersetzt verlangen. Denn insoweit handelt es sich um eine von der Beklagtenseite zu erbringende Planungsleistung.

IV.

Der Zinsanspruch im Hinblick auf die berechtigte Klageforderung folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

B) Widerklage

Aus den vorgenannten Gründen – unter A) III. – hat auch die Widerklage im Ergebnis keinen Erfolg. Den Beklagten stehen – wie vorstehend festgestellt – keine Schadensersatzansprüche gegenüber der Klägerin zu.

Die Nebenforderung (Zinsanspruch) teilt das Schicksal der Hauptforderung.

C)

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Der Streitwert wird auf 44.345,40 € festgesetzt. Er setzt sich zusammen aus dem Wert für den Klageantrag in Höhe von 18.872,46 € und dem Wert für den Widerklageantrag in Höhe von 25.672,94 €.