Landgericht Münster, Zivilkammer — 25 O 56/17

Der Kläger macht gegen die Beklagte in der Hauptsache wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Nach § 2 seiner Satzung ist Vereinszweck u. a. die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (Bl. 545 d. A). Dem Kläger gehört eine „Vielzahl“ von Unternehmen an. Er gibt den wettbewerbsrechtlichen „V“ heraus.

Die Beklagte bietet Geräte für diverse kosmetische Behandlungen an. Zielgruppe der Beklagten sind Ärzte, Apotheker und Kosmetiker. Hierzu zählen die Geräte „G“ und „W“ (im Folgenden zusammen: H). Die beiden Geräte verfügen über jeweils einen Applikator, der alle 1,25 Sekunden einen Lichtimpuls mit einer Wellenlänge von 400 nm bereitstellt. Sie bedienen sich der Intense pulsed Light (IPL-)Methode. Die Beklagte gab auf ihrer Website an, die Behandlung mit den Geräten sei „schmerzfrei“. Weiter heißt es: „Die […] Hautverträglichkeit der Behandlung wurde in internationalen klinischen Studien mehrfach überprüft und nachgewiesen. Bieten Sie Ihren Kunden deshalb nur Behandlungen an, die die höchsten Sicherheitsanforderungen erfüllen.“

Bei dem Gerät „P“ der Beklagten wird einerseits Ultraschall, andererseits ein Hochvolt-Stromimpuls eingesetzt. Auf der Website heißt es: „Durch zahlreiche Studien belegte Wirksamkeit“. Die Beklagte bezeichnet die eingesetzten Wirkungsweisen als Sonophorese, Elektroporation und Mikrodermabrasion. Für dieses Produkt wirbt die Beklagte auf ihrer Website mit den nachstehenden Aussagen. Die Behandlung mit „P“ „[schleuse]“ „größere Wirkstoffmoleküle in tiefe Gewebeschichten ein[…]“. Es „entschlacke“ und führe zu einer „Aktivierung der Kollagen- und Elastinproduktion“. Ferner bewirke es ein „Bodyforming“ mittels Elektrostimulation. Die „Face-Lift-Funktion“ könne „bestimmte Gesichtspartien per Muskelstimulation [aufbauen]“. Die erzielbaren Effekte werden mittels einer Grafik veranschaulicht, wonach die Geräte unter anderem gegen Cellulite und Dehnungsstreifen helfen (Bl. 90 d. A.).

Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 27.04.2017 ab. Die Beklagte wies die Abmahnung zurück und erhebt die Einrede der Verjährung.

Der Kläger ist der Auffassung, er könne wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen. Maßgebend sei eine hinreichend erhebliche Anzahl an Wettbewerbern auf dem Markt für Kosmetik, die Mitglied bei ihm seien. Hierzu behauptet er, zu seinem satzungsmäßigen Zweck zähle insbesondere auch die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder. Ihm gehörte eine Vielzahl von Unternehmen an, die gleichartige oder verwandte Waren wie die Beklagte vertrieben. Insoweit wird auf die Aufstellung auf Blatt 6 bzw. 29ff. der Akte verwiesen.

Der Kläger sei nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung in der Lage, seine Aufgaben wahrzunehmen. Er verfüge in Berlin über entsprechend ausgestattete Büroräumlichkeiten. Bei ihm seien neben der Geschäftsführerin neun qualifizierte Mitarbeiter beschäftigt. Die Qualifikation zeige sich daran, dass Wettbewerber den Kläger immer wieder auf Wettbewerbsverstöße aufmerksam machten. Der Kläger verfüge über die für seine Tätigkeit notwendigen finanziellen Ressourcen. In seinem Prozesskostenfonds hätten sich 2014 2 Mio. € befunden. Er habe bislang seine sämtlichen Verpflichtungen erfüllen können. Der Kläger meint, im Übrigen gelte für langjährig im Wettbewerbsrecht tätige Vereine die Vermutung ihrer Aktivlegitimation.

Der Kläger ist ferner der Auffassung, das Verhalten des Beklagten sei als zur spürbaren Beeinträchtigung des Wettbewerbs geeignet zu qualifizieren.

Die Beweislast für die Richtigkeit der Werbeaussagen treffe die Beklagte, weil es sich bei den Geräten nicht um Kosmetika handele. Hierzu behauptet der Kläger, die Haarentfernung mittels IPL diene auch der Beseitigung krankhaften Haarwuchses. Der Kläger meint, die Geräte H unterfielen dem Medizinproduktrecht. Im Übrigen treffe auch unter Anwendung der Regelungen für Kosmetika die Beklagte die Beweislast, weil eine wissenschaftliche Fundierung suggeriert werde. Hierzu verweist er darauf, für die Geräte H werde, was unstreitig ist, u. a. damit geworben, dass die Ergebnisse „in internationalen klinischen Studien mehrfach überprüft und nachgewiesen worden seien“. „Durch zahlreiche Studien belegte Wirksamkeit“ werde für das Gerät „P“ zugesagt.

Der Kläger behauptet, die Aussage der Schmerzfreiheit der Haarentfernung mittels der Geräte H sei falsch. Es könne sogar zu Komplikationen mit länger anhaltenden Schmerzen kommen. Die Schmerzfreiheit entspreche nicht allgemeinen wissenschaftlichen Erkenntnissen. Für sichere Aussagen zur Schmerzfreiheit fehlten Studien höherer Evidenzklassen. Angesichts der notwendigen Hitzeerzeugung könne dies nicht ohne Schmerzen erfolgen. Es bestünden nie auszuschließende Gefahren von Nebenwirkungen. Die Studie von X betreffe nicht das streitgegenständliche Gerät und sei angesichts der Zahl von zehn Probanden ungeeignet.

Bezüglich des Geräts „P“ erwecke die Beklagte den unzulässigen Anschein größere Moleküle in tiefere Hautschichten zu befördern, obgleich dies nicht, allenfalls aber bei kleineren Molekülen möglich sei. Die mittels des Ultraschalls behauptete Sonophorese könne den Effekt nicht erzielen, jedenfalls fehle insoweit der medizinische Erkenntnisstand. Die beklagtenseits vorgelegten Studien stützten die Behauptung nicht, weil die Geräte dort andere Frequenzen aufwiesen als die der Beklagten. Für das Gerät fehle es an evidenzbasierten Studien. Das Gerät könne nicht den Kavitationseffekt erzeugen, der im Übrigen gefährlich wäre. Der Kavitationseffekt bewirke auch nicht den Transport von Stoffen. Die Studien ließen vielmehr erkennen, dass es an der wissenschaftlichen Absicherung der positiven Wirkung bei dem Einsatz von Kosmetika fehle.

Die Klägerin ist ferner der Ansicht, die Behauptung, das Gerät führe zu einer Entschlackung, sei unzulässig. Dies ergebe sich daraus, dass mit einer medizinisch nicht denkbaren Wirkung geworben werde und damit die Regeln für Medizinprodukte einschlägig seien. Hierzu behauptet sie, dass das Gerät bei einem gesunden Stoffwechsel keinen Einfluss nehme, weil die entstehenden Stoffwechselprodukte ohnehin abtransportiert würden. Gleiches gelte auch bei sonstigen Ablagerungen. Auf krankheitsbedingte Ablagerungen z. B. bei Gicht oder in Arterien wirke sich die Behandlung nicht aus. Einer Entschlackung dienende Produkte entbehrten einer wissenschaftlichen Grundlage, weil es bereits an zu entfernenden Schlacken und Giften mangele. Die Beklagte würbe auch mit einer wissenschaftlich unzureichend gesicherten lokalen Temperatursteigerung. Nicht streitgegenständlich seien potentiell durchblutungssteigernde oder den Lymphabfluss stärkende Wirkungen.

Auch mit der Wirkung, die Produktion von Kollagen und Elastin zu steigern, könne die Beklagte nicht werben, weil es an hinreichend evidenzbasierten Studien fehle. Jedenfalls der eingesetzte Ultraschall sei hierfür ungeeignet.

Auch die Werbung, das Gerät bewirke ein „Bodyforming“ sei unzutreffend. Hierunter sei die Formung des Körpers durch Fitness zu verstehen. Eine solche Wirkung sei mittels Elektrostimulation nicht zu erzielen. Dies lasse sich jedenfalls mangels hinreichender Studien nicht bestätigen. Eine Übertragung der Erkenntnisse zum EMS-Training auf das hiesige Gerät sei mangels vergleichbar starker Einwirkung nicht möglich. Das Gerät erzeuge weder hinreichend intensive noch hinreichend lange Stromimpulse. Bei dem Gerät der Beklagten würden, was unstreitig ist, nur zwei Handstücke im Gegensatz zu einem Ganzkörperanzug verwendet. Die entfalteten Stromimpulse seien für eine muskelstärkende Wirkung zu schwach, Bei dem Gerät der Beklagten gehe es um eine Veränderung der Gesichtsform. Für eine dort erzielbare Wirkung fehlten indes Studien.

Die Face-Lifting-Funktion sei entsprechend der vorstehenden Aussagen zum Bodyforming bezogen auf das Gesicht zu verstehen. Es bedeute also, dass ein schlankeres und strafferes Gesicht erreicht werde. Dies könne aus den gleichen Gründen wie das Bodyforming nicht erreicht werden. Auch für die behauptete Face-Lifting-Wirkung mangele es an Studien. Sofern mit der Aussage auf einen Muskelaufbau hingewiesen werden solle, sei dieser im Gesicht schwer zu erzielen und erzeuge regelmäßig unerwünschte optische Effekte.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte müsse ihm die Kosten der Abmahnung ersetzen. Hierzu behauptet der Kläger, ihm seien im Jahr 2016 Abmahnkosten von 322.266,04 € für 1367 Abmahnungen entstanden. Hiervon mache er 150,00 € zuzüglich Umsatzsteuer geltend.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

3. für eine Haarentfernung mittels der Gerätschaft „G“ und/oder „W“ mit der Angabe zu werben: „schmerzfrei“

4. für eine sog. „P“-Behandlung mit der Angaben zu werben:

4.1. „Die Ultraschalleinheit … ist damit in der Lage auch größere Wirkstoffmoleküle in tiefe Gewebeschichten einzuschleusen.“

4.2. Ultraschall-Effekte

4.2.1. „Entschlackung“

4.2.2. „Aktivierung der Kollagen- und Elastinproduktion“

4.3. Hochvolt-Effekte: „Bodyforming“

4.4. „Mit bestimmten Face-Lift-Programmen können bestimmte Gesichtspartien per Muskelstimulation aufgebaut werden.“

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.08.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bestreitet zunächst die Aktivlegitimation des Klägers. Insbesondere stehe mangels Marktabgrenzung nicht fest, dass Mitglieder des Klägers betroffen seien. Auch bestreite sie, dass die für die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen notwendigen Ressourcen bei dem Kläger bestünden.

Er handele auch rechtsmissbräuchlich. Hierzu behauptet sie, es liege nahe, dass der Kläger sich und seinen Mitarbeitern lediglich Einnahmen verschaffen wolle. Der Kläger trete Verstößen seiner Mitglieder nicht entgegen und könne seine Rechtsauffassung nicht einmal bei seinen Mitgliedern durchsetzen. 13 Mitglieder des Klägers würben unbehelligt mit den streitgegenständlichen Angaben. So würben Mitgliedsunternehmen des Klägers mit Aussagen, die denen der Beklagten glichen. Als Beispiele seien anzuführen: „dauerhafte Haarentfernung“, „fast schmerzfrei“, „100 % sicher und schmerzfrei“, „vollkommen schmerzfrei“. Ein Unternehmen werbe mit „Entschlackung“. Andere Mitgliedsunternehmen böten ihre EMS-Produkte mit Aussagen wie „Bodyforming“ u. ä. an. Im Übrigen versuche der Kläger, nach Abmahnungen und Prozessen bei den Gegnern neue Mitglieder zu werben.

Sie ist weiterhin der Auffassung, ihre Werbeaussagen rechtmäßig getroffen zu haben. Es handele sich um kosmetische Produkte. Bei kosmetischen Anwendungen genüge ein wissenschaftlicher Nachweis, ohne dass dieser medizinisch unanfechtbar oder zweifelsfrei sein müsse. Es genüge die Absicherung mittels einer Studie, wenn diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen basiere. Ihre Werbung unterfalle den Regeln für Kosmetika, weil diese auch gälten, wenn es darum gehe, Stoffe unter die Haut zu bringen. Solange Werbeaussagen von den Verkehrskreisen nicht als wissenschaftlich abgesichert verstanden würden, treffe die Klägerin die Beweislast.

Ihre Aussagen gingen nicht über kosmetische Wirkungen hinaus. Die Angaben seien im Übrigen wissenschaftlich hinreichend abgesichert. Die Studien stammten von anerkannten Forschern und seien in angesehenen Zeitschriften erschienen. Sie seien bei ähnlichen Zwecken dienenden Salben, Cremes und Lotionen üblich.

Die Aussage, die Anwendung der Geräte H sei „schmerzfrei“ werde von den Verkehrskreisen nicht dahingehend verstanden, dass eine Schmerzfreiheit garantiert werde oder die Aussage wissenschaftlich abgesichert sei. Die Schmerzfreiheit resultiere daraus, dass das Gerät wegen besonderer Filter und eines selektiven Lichtwellenspektrums mit geringerem Energieeinsatz auskomme. Es gelinge, das Haar durch das spezielle Lichtspektrum so zu erwärmen, dass es veröde, ohne gleichzeitig die umliegende Haut einer übermäßigen Wärme auszusetzen. Die von dem Gerät benötigte Energie sei geringer als bei Lasern und anderen IPL-Geräten.

Die Schmerzfreiheit werde durch das Gutachten X hinreichend nachgewiesen. Der Studie habe ein vergleichbares Gerät zugrunde gelegen. Bei der Schmerzfreiheit sei zu berücksichtigen, dass Schmerz nicht objektiv sei, sondern von den Probanden unterschiedlich empfunden werden. Zudem sei zu beachten, dass Probanden auf mögliche Schmerzen stärker fokussiert seien als bei einer kosmetischen Behandlung.

Sie ist der Ansicht, dass von einer Irreführung nicht auszugehen sei, wenn lediglich bei einem Teil der Anwender Schmerzen aufträten. Die Schmerzhaftigkeit sei dem Beweis nicht zugänglich.

Die Beklagte ist der Auffassung, das Gerät „P“ in zulässiger Weise beworben zu haben.

Hierzu behauptet sie, es stehe hinreichend sicher fest, dass das Gerät Kosmetika in tiefere Hautschichten eindringen lassen könne. Sie meint, es genüge, wenn die Aussage jedenfalls möglich sei, um nicht irrenführend zu sein.

Sie behauptet, hierzu bediene sich das Gerät dreier anerkannter Technologien. Durch Elektroporation werde mittels Stromstößen der Wirkstoff in tiefere Hautschichten gebracht. Der Strom eröffne kurzzeitig Kanäle in den äußeren Hautschichten, durch welche der Wirkstoff durch die Hautbarriere gelangen könne. Wirkstoffe könnten so durch alle oder einen Teil der Hautschichten gebracht werden. Studien belegten, dass sich die Durchlässigkeit der Haut hierdurch um den Faktor vier verbessere. Insbesondere könne das stratum corneum durchdrungen werden.

Ultraschallgeräte seien durch Sonophorese in der Lage auch größere Moleküle durch die äußere Hautschicht in tiefere Hautschichten gelangen zu lassen. Die Möglichkeit der Sonophorese werde in unzähligen Studien dokumentiert. Der Ultraschall erzeuge winzige Bläschen in Gewebe und Wasser, bei deren Zusammenbruch sich winzige Kanäle und Hohlräume, sogenannte Kavitationen bildeten, durch welche Substanzen durch die oberste Hautschicht dringen könnten.

Durch Mikrodermabrasion könnten die vorgenannten Effekte verstärkt werden. Denn hierdurch würden die äußersten abgestorbenen Hautschuppen entfernt.

Die Kombination der vorgenannten Wirkweisen verbessere diese Effekte. Hierdurch könnten die Moleküle bessere durch die äußerste Hautschicht gebracht und dadurch in tiefere Hautschichten dringen.

Insbesondere für Proteine und genbasierte Moleküle sei die Technik vielversprechend. Auch Farbstoffe könnten durch die Haut gelangen. Gleiches gelte für Lidocain, Dextrane, Insulin, Heparin und Impfstoffe. Dies gelte unabhängig von der Größe und der Wasserlöslichkeit. Vom Ion bis zum Makromolekül sei die verbesserte Durchlässigkeit gegeben. Dies sei auch für Wasser, Hyaluronsäure und Koffein der Fall. Die Durchlässigkeit der menschlichen Haut lasse sich anhand von Studien an hellhäutigen Schweinen beurteilen, da deren Haut der menschlichen ähnele.

Ferner behauptet die Beklagte, das Gerät entschlacke. Entschlackung sei ein Gemeinplatz bei das Wohlbefinden steigernden Produkten. Aus dem Zusammenhang ergebe sich, dass es vorliegend um den schnelleren Abtransport von Stoffwechselprodukten aus dem Gewebe gehe. Ultraschall und Stromimpulse seien geeignet, die Durchblutung und das Lymphsystem zu aktivieren, welches als „Müllabfuhr“ des Körpers fungiere und zu einer Reinigung führe. Laktat und Schadstoffe könnten so verstärkt abtransportiert werden. Sie ist der Auffassung, dass es unerheblich sei, dass der Begriff der Entschlackung wissenschaftlich nicht abgesichert sei.

Sodann behauptet sie, dass hinreichende wissenschaftliche Nachweise für die Steigerung der Kollagen- und Elastin-Produktion durch Ultraschall bestünden. Dies geschehe dadurch, dass die Ultraschallwellen mechanische Reize, die teilweise in Wärme umgewandelt würden, erzeugten. Hierdurch nähmen nach dem van’t Hoff-Gesetz die Durchblutung und der Stoffwechsel zu. Hierzu trage auch die Mikrodermabrasion bei. Dies wiederum führe zur Steigerung der Kollagen- und Elastin-Produktion.

Darüber hinaus meint die Beklagte, der Begriff „Bodyforming“ sei rechtlich nicht zu beanstanden. „Bodyforming“ bedeute, dass etwas zum Muskelaufbau beitrage. Hierzu behauptet sie, dass das Gerät „P“ am gesamten Körper eingesetzt werde und die Muskulatur stimuliere. Wie bei einem EMS-Training werde der Muskel durch die durch den Strom ausgelösten Muskelkontraktionen trainiert. Die Wirksamkeit des EMS-Trainings sei durch Studien belegt.

Auch im Gesicht ließen sich solche Effekte erzielen, die zu einer Straffung führten. Für die Gesichtsmuskulatur gälten die allgemeinen Regeln. Deshalb sei die Bewerbung mit einer "Face-Lifting"-Funktion nicht zu beanstanden.

Die Klageschrift ist der Beklagten am 09.08.2017 zugestellt worden. Die Kammer hat aufgrund des Beschlusses vom 28.01.2020 Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen D. Wegen der Einzelheiten wird auf das Gutachten verwiesen. Der Sachverständige hat sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 14.06.2021 mündlich erläutert. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.

Die Klage ist zulässig und begründet.

A. Zulässigkeit

Die Klage ist zulässig.

I. Klagebefugnis

Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a. F. klagebefugt, um den in der Hauptsache verfolgten Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG geltend zu machen.

1. Vorliegend gilt § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a. F. gemäß § 15a UWG. Denn der Rechtsstreit war vor der Verkündung des Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs am 26.11.2020 (vgl. BGBl I Nr. 56, 2568) anhängig, sodass auch die dort genannte Übergangsfrist noch nicht verstrichen ist.

2. Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a. F. liegen vor. Der Kläger ist als eingetragener Verein ein rechtsfähiger Verband.

a) Der Verein dient auch der Förderung gewerblicher Interessen. Dies ist allein anhand seiner Zielsetzung, d.h. seiner Satzung und seiner tatsächlichen Betätigung, zu ermitteln (BGH, Urteil vom 27.01.2005, I ZR 146/02; BGH; Urteil vom 05.10.1989, I ZR 56/89; BGH, Urteil vom 06.04.2017, I ZR 33/16). Hierzu zählt auch die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (BGH, Urteil vom 06.04.2017, I ZR 33/16; BGH; Urteil vom 05.10.1989, I ZR 56/89).

aa) Gemäß § 2 Abs. 2 der Satzung des Klägers ist dies Zweck des Klägers, was in § 2 Abs. 3 weiter spezifiziert wird (vgl. Bl. 545 d. A.).

bb) Bei einem ordnungsgemäß gegründeten und tatsächlich tätigen Verein spricht eine Vermutung für die tatsächliche Zweckverfolgung (BGH; Urteil vom 27.04.2000, I ZR 287/97: OLG Koblenz, 16.12.2020, 9 U 595/20). Dieser Vermutung ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Im Übrigen dürfte es bei im Wettbewerbsrecht Tätigen allgemeinbekannt sein, dass der Kläger den „V“ herausgibt, der insbesondere auch in der Rechtsprechung teilweise als Quelle zitiert wird (vgl. z. B. BGH, Beschluss vom 03.02.2011, IX ZR 141/10; BGH, Urteil vom 19.06.2020, V ZR 83/18; OLG Hamm, Urteil vom 13.02.2014, 4 U 172/13; OLG München, Beschluss vom 22.12.2016, 6 W 1579/16; KG, Urteil vom 09.11.2018, 5 U 185/17). Die wettbewerbsrechtlichen Aktivitäten des Klägers zeigen sich im Übrigen daran, dass ein Vertreter durch den Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages im Zuge der Beratungen zum „Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“ angehört worden ist (vgl. BT-Drs. 19/22238, S. 13, wie bei der Recherche zur historischen Auslegung des UWG in der aktuellen Fassung aufgefallen ist).

b) Dem Kläger gehört eine hinreichend erhebliche Zahl von Mitgliedern an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt anbieten. Es reicht aus, dass die Mitgliedsunternehmen eine zumindest nicht gänzlich unbedeutende Beeinträchtigung durch die Wettbewerbsmaßnahme mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit zu befürchten haben (BGH; Urteil vom 24.11.1999, I ZR 189/97; BGH; Urteil vom 16.03.2006, I ZR 103/03; BGH; Urteil vom 07.05.2015, I ZR 158/14; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 38. Aufl. 2020, § 8 Rn. 3.35). Für eine erhebliche Anzahl von Unternehmen müssen Unternehmen aus dem Kreis der Mitbewerber auf dem relevanten Markt nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht in der Weise repräsentativ vertreten sein, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (BGH; Urteil vom 07.05.2015, I ZR 158/14; BGH, Urteil vom 16.11.2006, I ZR 218; BGH, Urteil vom 13.11.2003, I ZR 141/02; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 38. Aufl. 2020, § 8 Rn. 342).

Die hinreichend erhebliche Anzahl an Wettbewerbern ergibt sich bereits aus dem Vortrag der Beklagten. Diese hat nämlich – unwidersprochen – dargetan, dass eine „Vielzahl“ von Mitgliedern des Beklagten mit der gleichen Aussage wie die Beklagte würben (Bl. 488 d. A.).

c) Der Kläger ist nach seinen personellen, sachlichen und finanziellen Mitteln in der Lage, seine Aufgaben zu erfüllen. Wenn ein Verband jahrelang als klagebefugt betrachtet wird, so wird vermutet, dass er hierzu auch weiterhin in der Lage ist (OLG Koblenz, 16.12.2020, 9 U 595/20; OLG München, Urteil vom 31.01.2019, 29 U 1385/18; OLG Celle, Urteil vom 27.03.2012, 5 U 39/10). Diese Vermutung hat die Beklagte nicht zu widerlegen vermocht. Vielmehr erschöpft sich ihr Vortrag in einem pauschalen Bestreiten. Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die notwendigen Ressourcen zur Erreichung seiner Vereinszwecke nicht mehr aufweist. Allein die unterbliebene Verfolgung eigener Mitgliedsunternehmen sagt nichts über die Fähigkeit zur Verfolgung aus. Vielmehr darf der Kläger selektiv vorgehen (s. u. II.).

II. Kein Rechtsmissbrauch

Der Zulässigkeit der Klage steht auch kein Rechtsmissbrauch des Klägers entgegen. Grundsätzlich führt ein solcher zur Unzulässigkeit der Klage (BGH, Urteil vom 17.01.2002, I ZR 241/99; BGH, Urteil vom 17.11.2005, I ZR 300/02; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Feddersen, 39. Aufl. 2021, § 8c Rn. 7).

Der Rechtsmissbrauch bestimmt sich nach § 8c Abs. 1 UWG n. F., der weitgehend dem § 8 Abs. 4 UWG a. F. entspricht (vgl. BT-Drs. 19/12084, S. 29). In dem nicht abschließenden Katalog des § 8c Abs. 2 UWG sind Fälle des Rechtsmissbrauchs konkretisiert worden (vgl. BT-Drs. 19/22238, S. 17). Grundsätzlich findet auf das Unterlassungsbegehren das UWG in der bei Urteilsfindung geltenden Fassung Anwendung (BGH, Urteil vom 14.05.2009, I ZR 179/07; BGH, Urteil vom 30.04.2009, I ZR 117/07).

Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH, Urteil vom 06.04.2000, I ZR 76/98; BGH, Urteil vom 04.07.2019, I ZR 149/18; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Feddersen, 39. Aufl. 2021 Rn. 42). Für den von Amts wegen zu prüfenden Rechtsmissbrauch trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Feddersen, 39. Aufl. 2021 Rn. 42; Münchener Kommentar/Fritzsche, 2. Auflage 2014, § 8 Rn. 424). Gerade bei einem Verband ist zu vermuten, dass er seinen satzungsmäßigen Zwecken dient, sodass die Beklagte ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen zu beweisen hat (BGH, Urteil vom 06.04.2000, I ZR 294/97; BGH, Urteil vom 30.06.1972, I ZR 16/71).

Ein Rechtsmissbrauch des Klägers liegt hier nicht vor. Zunächst ist keiner der in § 8c Abs. 2 UWG aufgeführten Fälle gegeben. Auch sonst fehlt es an einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten. Grundsätzlich steht es einem Verband frei, ob er selektiv gegen einzelne Nichtmitglieder vorgeht (BGH, Urteil vom 17.08.2011, I ZR 148/10). Anders ist dies, wenn der Verband die Wettbewerbsverstöße seiner Mitglieder planmäßig duldet (BGH, Urteil vom 17.08.2011, I ZR 148/10; BGH, Urteil vom 23.01.1997, I ZR 29/94; BGH, Urteil vom 12.12.2019, I ZR 21/19) oder es ihm um die Werbung von Neumitgliedern geht, denen er danach Schutz vor Verfolgung verspricht (BGH, Urteil vom 17.08.2011, I ZR 148/10).

Gemessen hieran fehlen belastbare Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch des Klägers. Die Beklagte hat lediglich vorgetragen, dass der Kläger vergleichbare Werbeaussagen seiner Mitglieder dulde. Demgegenüber behauptet auch sie nicht, dass hinter dieser Duldung eine Planmäßigkeit stehe. Soweit die Beklagte behauptet, der Kläger bezwecke mit seinem Vorgehen die Anwerbung neuer Mitglieder, ist ihr Vortrag einerseits unsubstantiiert, weil sich der Vortrag allein in der pauschalen Behauptung erschöpft. Im Übrigen trägt auch die Beklagte nicht vor, dass die Mitgliederwerbung den Zweck des Vorgehens des Klägers bildet.

B. Begründetheit

Die Klage ist auch begründet.

I. Unterlassungsanspruch „G“ und „W“

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der im Tenor genannten Angabe gemäß § 8 Abs. 1 UWG. Der Kläger ist aus den bei der Klagebefugnis genannten Gründen aktivlegitimiert. Bei den beklagtenseits getätigten Angaben auf der Website handelt es sich um geschäftliche Handlungen.

1. Unanwendbarkeit der KosmetikVO

Die Geräte fallen nicht in den Anwendungsbereich der KosmetikVO, weil sie keine kosmetischen Mittel sind. Kosmetische Mittel sind gemäß Art. 2 Abs. 1 lit a VO (EG) 1223/2009 „Stoffe oder Gemische, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit den Teilen des menschlichen Körpers (Haut, […]) […] in Berührung zu kommen, und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, ihr Aussehen zu verändern, sie zu schützen, sie in gutem Zustand zu halten oder den Körpergeruch zu beeinflussen.

Die Geräte sind weder Stoffe i. S. d. Art. 2 Abs. 1 lit b VO (EG) 1223/2009 noch Gemische i. S. d. Art. 2 Abs. 1 lit c VO (EG) 1223/2009. Nicht zu den Stoffen und Gemischen gehören die Gegenstände, die gebraucht aber nicht verbraucht werden können (Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke, 178. EL November 2020, VO (EG) 1223/2009 Art. 2 Rn. 6; im Ergebnis auch: Münchener Anwaltshandbuch/Schulte/Beckhausen, § 34 Rn. 12). Dieses Verständnis deckt sich auch mit dem Willen des Verordnungsgebers. Denn in Erwägungsgrund 7 zu VO (EG) 1223/2009 werden exemplarisch eine Vielzahl von kosmetischen Mitteln aufgeführt, die sich ausnahmslos so kategorisieren lassen, dass sie verbraucht werden.

Nichts anderes folgt aus der Feuchtigkeitsgel-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 28.01.2016, I ZR 36/14). In dieser Entscheidung geht es nicht um den Rasierer; vielmehr streiten die Parteien über das hiermit verabreichte Feuchtigkeitsgel (vgl. BGH, aaO., Rn 8f.). Auch die übrigen, von der Beklagten angeführten Entscheidungen vermögen ihre Rechtsauffassung nicht zu stützen (OLG Frankfurt, Urteil vom 22.04.2010, 6 U 55/09; OLG München, Urteil vom 16.02.2012, 6 U 2199/11; LG Rottweil, Urteil vom 18.11.2016, 5 O 37/13). Denn in sämtlichen Entscheidungen geht es um Cremes, die mithilfe von Geräten aufgebracht werden. Um das Gerät geht es demgegenüber in keinem Fall.

Bei den streitgegenständlichen Geräten H handelt sich nicht um Kosmetika, weil es sich weder um entsprechende Stoffe noch um entsprechende Gemische handelt. Sie werden zur Haarentfernung gebraucht aber auch nicht verbraucht. Die Kammer hat auf diese Rechtsauffassung in dem Fortsetzungstermin vom 14.06.2021 ausdrücklich gemäß § 139 ZPO hingewiesen.

2. Unanwendbarkeit des HWG

Die Geräte „H“ und „W“ unterliegen nicht § 3 HWG.

Der Anwendungsbereich des HWG ist gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. Abs. 2 HWG nicht eröffnet. Bei den Geräten handelt es sich zwar um Gegenstände i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG, weil sie gebraucht und nicht verbraucht werden (vgl. Zipfel/Rathke LebensmittelR/Sosnitza, 178. EL November 2020, HWG § 1 Rn. 44; Spickhoff/Fritzsche, 3. Aufl. 2018, HWG § 1 Rn. 22). Die Entfernung von als zu stark ausgeprägt empfundener Körperbehaarung ist als kosmetischer Eingriff zu qualifizieren. Dieser unterfällt nicht dem HWG; so wie ein Enthaarungsmittel, wenn es nicht um die Beseitigung von Haarwuchs an normalerweise unbehaarten Hautpartien geht; sie ist als kosmetisches Mittel und nicht als Arzneimittel einzustufen (OLG Stuttgart, Urteil vom 17.10.2002, 2 U 40/02; Spickhoff/Fritzsche, 3. Aufl. 2018, HWG § 1 Rn. 26).

Ebenso wenig ergibt sich die Eröffnung daraus, dass es sich um ein Medizinprodukt handelt. Denn § 3 HWG findet in der am Schluss der mündlichen Verhandlung geltenden Fassung nach dem MPEUAnpG nach Inkrafttreten der Medizinprodukteverordnung VO (EG) 2017/745 insoweit am 26.05.2021 auf Medizinprodukte keine Anwendung mehr (vgl. BT-Drs. 19/15620, S. 186).

3. Unzulässigkeit nach § 3 UWG i. V. m. Art. 7 VO (EG) 2017/745 bzw. § 5 UWG

Die Werbeaussage ist sowohl nach geltendem (dazu unter a)) als auch nach altem Recht (dazu unter b)) unzulässig. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren ist der am 26.05.2021 in Kraft getretene Art. 7 VO (EG) 2017/745 anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war (BGH, Urteil vom 30.04.2009, I ZR 117/07). Beides ist hier der Fall.

a) Verstoß gegen Art. 7 VO (EG) 2017/745 i. V. m. § 3a UWG

Die Bewerbung der Behandlung mittels der Geräte als „schmerzfrei“ verstößt gegen Art. 7 VO (EG) 2017/745.

aa) Ein Verstoß gegen Art. 7 VO (EG) 2017/745 stellt einen Rechtsbruch i. S. d. § 3a UWG dar, zu dessen Rechtsfolgen der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 8 UWG zählt. Denn Werbeverbote und -beschränkungen für bestimmte Produkte stellen Marktverhaltensregelungen dar, weil sie dem Schutz des Adressaten der Werbung dienen ((MüKoUWG/Schaffert, 3. Aufl. 2020, § 3a Rn. 292).

bb) Vorliegend findet Art. 7 VO (EG) 2017/745 Anwendung. Die Verordnung ist am 26.05.2021 in Kraft getreten. Sie findet gemäß Art. 1 Abs. 2 i. V. m. Anlage XVI Nr. 5 VO (EG) 2017/745 auf die Geräte Anwendung. Art. 7 VO (EG) 2017/745 gilt für sämtliche in der Verordnung genannten Produkte und damit nicht ausschließlich für Medizinprodukte i. S. d. Art. 2 Abs. 1 VO (EG) 2017/745 sondern auch für die nach Art. 1 Abs. 2 gleichgestellten Produkte. Zu diesen Produkten zählen gemäß Anlage XVI Nr. 5 Geräte zur Haarentfernung mittels Lichts. Hierzu zählen die Geräte H.

cc) Die Bewerbung, die Produkte ermöglichten eine „schmerzfreie“ Haarentfernung verstößt gegen Art. 7 VO (EG) 2017/745. Danach ist es bei der Bewerbung von Produkten u. a. untersagt, Texte zu verwenden, die den Anwender oder Patienten hinsichtlich der Sicherheit und Leistung des Produkts irreführen können, indem sie dem Produkt Funktionen und Eigenschaften zuschreiben, die es nicht besitzt, den Nutzer oder Patienten nicht über die zu erwartenden Risiken, die mit der Verwendung des Produkts gemäß seiner Zweckbestimmung verbunden sind, informieren.

Dass die Haarentfernung mittels der beworbenen Produkte nicht „schmerzfrei“ möglich ist, steht nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest. Die Kammer stützt sich insoweit auf das schriftliche Gutachten und die mündlichen Ausführungen des Sachverständigen D.

Der Sachverständige D hat ausgeführt, dass die Haarentfernung die Zerstörung der Papille, des Wachstumsareals des Haarfolikels, des Bulge Areas in Höhe der sog. Talgdrüsenfunktion und möglicherweise auch der dermalen Adjozyten, Fettzellen, die sich um das Haarfolikel bilden, voraussetzt (S. 4 des schriftlichen Gutachtens, S. 805R d. A.). Die streitgegenständlichen Geräte strebten die Schädigung der vorgenannten Hautbestandteile durch Erhitzung der Zellen der Haarpapille und wahrscheinlich des Bulge Areas an, wobei durch gezielte Auswahl des verwendeten Lichtspektrums das im Haar enthaltene Pigment erhitzt werden soll (S. 4f., 14 des Gutachtens).

Dieser Prozess vollziehe sich nicht schmerzfrei. Insbesondere ergebe sich dies nicht aus der Studie von X, die die Beklagte wiederholt zur Stützung ihrer Position angeführt habe (S. 5f. des Gutachtens). Vielmehr entwickelten die meisten Teilnehmer Empfindungsstörungen und 20 % Brandbläschen, die binnen einer Woche narbenfrei verheilt seien (S. 6 des Gutachtens, Bl. 805R d. A.). Dies bestätigten auch andere Studien (S. 15 des Gutachtens). Die Verbrennungen könnten daraus resultieren, dass die Schädigung insbesondere des Haarfolikels thermisch erfolge (S. 15 des Gutachtens). Nichts anderes folge aus einer geringeren Energiedichte, weil dann die zur Schädigung des Haarfolikels notwendige Energie durch längere Einwirkung aufgebracht werde (S. 5, 15 des Gutachtens). Notwendig sei die Erhitzung auf eine Temperatur von 60 Grad Celsius (Bl. 805R d. A.) Wegen der für die Schädigung des Haares notwendigen Hitze sei die schmerzfreie Nutzung des Geräts nicht möglich (S. 15 des Gutachtens). Dies veranschauliche der Vergleich mit dem Griff in entsprechend heißes Wasser (Bl. 805R d. A.). Auch die Teilnehmer der Studie von X hätten die Schmerzen auf einer Skala im mittleren Bereich verortet (S. 6 des Gutachtens).

Die Ausführungen des Sachverständigen sind schlüssig und überzeugend. Der Sachverständige hat bereits in seinem schriftlichen Gutachten die Anknüpfungstatsachen sorgfältig ausgewertet und anhand wissenschaftlicher Studien anschaulich und nachvollziehbar erläutert, wie die streitgegenständlichen Geräte wirken. Anhand dessen hat er sodann überzeugend erklärt, warum dieses nicht schmerzfrei erfolgt. Es liegt auf der Hand und entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Erwärmung auf 60 Grad Celsius und die Bildung von Brandbläschen schmerzhaft sind, wie der Sachverständige annimmt (Bl. 806 d. A.). Die von dem Sachverständigen gebildete Argumentationskette ist vollständig und konsistent. Sämtliche Nachfragen der Kammer und Parteien hat er konstant beantwortet. Die gezogenen Schlüsse decken sich hinsichtlich der Schmerzhaftigkeit mit der allgemeinen Lebenserfahrung. Zweifel an seiner Sachkunde und Unparteilichkeit hat der Sachverständige zu keinem Zeitpunkt aufkommen lassen. Er verfügt als Facharzt für Dermatologie und Leiter der Abteilung u. a. für Ästhetische Dermatologie des Universitätsklinikums F zweifelsohne und erkennbar über das erforderliche Fachwissen und die notwendige Erfahrung.

Soweit die Beklagte sich auf die Studie von X stützt, ist diese hinsichtlich ihres Abstracts zumindest fragwürdig, vermag jedenfalls in ihrer Gesamtheit die Position der Beklagten keinesfalls zu stützen (Anlage zum Gutachten KH 11). Wenngleich es im Abstract (S. 1 des Artikels) heißt, dass die Behandlung keine Schmerzen oder andere Unannehmlichkeiten verursachen (no pain or other discomfort), heißt es dann bei den Nebenwirkungen, dass die meisten Patienten Hautrötungen (redness) und eine leichte Empfindlichkeit (slight tenderness) aufgewiesen hätten. Im Übrigen erlitten 20 % Brandbläschen (small blisters). Vor diesem Hintergrund ist nicht nachzuvollziehen, dass der Abstract dies zumindest verkürzt. Die Studie vermag in ihrer Gesamtheit jedenfalls nicht die Position der Beklagten zu stützen.

Anders als die Beklagte vorträgt, kommt es nicht darauf an, ob sie eine Garantie für die Schmerzfreiheit übernommen hat. Denn selbst unter Zugrundelegung der Ergebnisse von X informiert die Beklagte nicht über die Risiken der Behandlung. Denn der Anwender der Geräte muss auch danach zumindest in einem ganz erheblichen Teil der Fälle damit rechnen, dass Schmerzen auftreten. Dieses Risiko wird falsch dargestellt. Die Beklagte legt nichts vor, dass belegen könnte, dass das Risiko von Schmerzen nicht besteht.

b) Irreführung nach § 5 UWG

Die Aussage, die Behandlung mittels der Geräte erfolge „schmerzfrei“ ist auch irreführend i. S. d. § 5 UWG. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG u. a. irreführend, wenn sie unwahre Angaben über Risiken der angebotenen Ware enthält.

aa) Die Bezeichnung „schmerzfrei“ ist eine Angabe. Grundsätzlich kommt es für die Irreführung darauf an, ob es sich um eine unwahre oder sonst zur Täuschung geeignete Tatsachenaussage handelt. Sie müssen nachprüfbar sein (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 39. Aufl. 2021, § 5 Rn. 121; Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 7. Aufl. 2016, § 5 Rn. 84). Bei der Behauptung, die Behandlung sei „schmerzfrei“ handelt es sich um eine Tatsachenaussage. Zwar trifft es zu, dass das Schmerzempfinden des Menschen divergiert. Dies dürfte allgemeinbekannt sein, ist aber auch durch den Sachverständigen D nochmals bestätigt worden (Bl. 805Rf. d. A.). Dies ändert indes nichts daran, dass Schmerz nach allgemeinem Verständnis der Überprüfung grundsätzlich zugänglich ist. Auch der Sachverständige D hat bestätigt, dass jedenfalls ab einer bestimmten Intensität Schmerzen zweifelsfrei angenommen werden können (Bl. 806 d. A.). Ob ein Sinnes- oder Gefühlserlebnis als Schmerz zu qualifizieren ist, ist demgegenüber eine Frage des Einzelfalls.

Im Übrigen ist der Vortrag der Beklagten zur fehlenden Objektivierbarkeit von Schmerzen widersprüchlich, weil sie an anderer Stelle, nämlich bei der Darstellung der behaupteten Verbesserung der Wirkung von mittels Ultraschalls aufgebrachten Lidocains, die höhere Wirksamkeit anhand einer Erhöhung der Schmerzgrenze beschreibt (Bl. 593, 675 d. A.). Sie geht also an dieser Stelle selbst davon aus, dass Schmerz messbar ist.

bb) Die Angabe, die Behandlung mittels der beworbenen Geräte sei „schmerzfrei“ ist objektiv unwahr. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer zweifelsfrei fest. Insoweit kann auf das vorstehende Ergebnis der Beweisaufnahme verwiesen werden.

cc) Die Angabe ist auch zur Täuschung geeignet. Entscheidend ist die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet (BGH, Urteil vom 25.06.2015, I ZR 145/14; BGH, Urteil vom 05.11.2015, I ZR 182/14; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 39. Aufl. 2021, § 5 Rn. 157). Spricht eine Werbung mehrere Verkehrskreise an, ist eine Aussage bereits dann irrenführend, wenn sie einen der angesprochenen Verkehrskreis irreführt (BGH, Beschluss vom 11.02.2010, I ZR 154/08; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 39. Aufl. 2021, § 5 Rn. 164). Hier sind unstreitig Ärzte, Apotheker und Kosmetiker die angesprochenen Verkehrskreise, sodass es auf die Irreführung mindestens eines dieser Verkehrskreise ankommt. Das Gericht kann das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise bei Offenkundigkeit i. S. d. § 291 ZPO selbst ermitteln (BGH, Urteil vom 02.10.2003, I ZR 150/01). Nicht erforderlich ist hierfür, dass die Kammer Teil der angesprochenen Verkehrskreise ist (BGH, Urteil vom 18.09.2014, I ZR 34/12). Insbesondere gilt dies, wenn auch die angesprochenen Verkehrskreise keine besondere Kenntnisse oder Erfahrungen einsetzen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 39. Aufl. 2021, § 5 Rn. 1233). Hier liegt es offen zutage, dass die falsche Tatsachenbehauptung der Schmerzfreiheit geeignet ist, die angesprochenen Verkehrskreise zu täuschen. Die Schmerzfreiheit einer Behandlung ist ein so zentrales Verkaufsargument der Beklagten gewesen, dass die Entscheidungserheblichkeit auf der Hand liegt. Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass die angesprochenen Verkehrskreise, namentlich die Kosmetiker, die im Rechtsstreit angeführten medizinischen Studien kennen bzw. vor einer Kaufentscheidung lesen werden. Zweifel daran, dass – im Falle der Unwahrheit der Behauptung – die Angabe nicht täuschend sein sollte, sind im Übrigen von keiner Partei dargetan oder ersichtlich.

Auch für den täuschenden Charakter der Aussagen kommt es nicht darauf an, dass die Schmerzfreiheit garantiert wird. Denn der Adressat der Werbung muss davon ausgehen, dass die Behandlung zumindest in aller Regel schmerzfrei erfolgt, wenn er die Werbung der Beklagten liest. Für die Richtigkeit einer solchen Aussage fehlt indes jeder Vortrag der Beklagten und jeder Anhaltspunkt.

c) Keine Entscheidungserheblichkeit des Inkrafttretens der VO (EG) 2017/745

Eines Hinweises gemäß § 139 ZPO bedurfte es insoweit nicht. Zwar ist die Anwendbarkeit des Art. 7 VO (EG) 2017/745 bislang übersehen worden und hierzu nicht Stellung genommen worden. Indes ist der Hinweis hier gleichwohl entbehrlich. Eines Hinweises bedarf es nämlich nur dann, wenn der allseits übersehene Aspekt entscheidungserheblich ist (Münchener Kommentar/Fritsche, § 139 Rn. 42; Musielak/Stadler, § 139 Rn. 21). Denn das Ergebnis des Rechtsstreits – der Erfolg der Klage – wird von der Geltung der Medizinprodukteverordnung nicht beeinflusst, weil die Klage auch auf der Grundlage des § 5 UWG Erfolg gehabt hätte.

d) Im Übrigen: Keine überzeugende Studie

Selbst wenn, wie die Beklagte annimmt, nur eine überzeugende Studie genügte, fehlte es auch an dieser. Die Kammer folgt insoweit den Ausführungen des Sachverständigen D, dass zum Beleg der Werbeaussage der Beklagten eine hinreichende Studie fehlte (S. 4 des Gutachtens).

4. Wiederholungsgefahr

Es besteht auch Wiederholungsgefahr. Es besteht die tatsächliche Vermutung der Wiederholungsgefahr, wenn ein Wettbewerbsverstoß begangen worden ist, die der Verstoßende zu widerlegen hat (BGH, Beschluss vom 16.11.1995, I ZR 229/93; BGH, Versäumnisurteil vom 26. 10. 2000, I ZR 180/98; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm, 39. Aufl. 2021, § 8 Rn. 143). Der Vermutung ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

Die Wettbewerbsverstöße waren bereits vor Inkrafttreten der VO (EG) 2017/745 nicht zweifelhaft, wie sich aus den Ausführungen zu § 5 UWG ergibt. Deshalb entfällt die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht ausnahmsweise, weil eine zweifelhafte Rechtslage durch eine Gesetzesänderung eindeutig geworden ist (vgl. insoweit BGH, Versäumnisurteil vom 26. 10. 2000, I ZR 180/98; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm, 39. Aufl. 2021 § 8 Rn. 1.54).

5. Durchsetzbarkeit des Anspruchs

Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist auch durchsetzbar. Er ist nicht gemäß § 11 UWG verjährt. Danach verjähren wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche binnen einer Frist von sechs Monaten ab Kenntniserlangung. Bei Dauerhandlungen beginnt die Verjährung nicht, solange die Verletzungshandlung fortdauert (BGH, Urteil vom 27.02.2003, I ZR 25/01öhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021, § 11 Rn. 1.21). Da die Beklagte hier ihre Produkte auch bei Klageerhebung weiter mit den unzulässigen Aussagen bewarb, hatte die Verjährungsfrist noch nicht zu laufen begonnen.

2. Aussagen bezüglich des Geräts P

Auch die angegriffenen Angaben zu dem Gerät P sind irreführend nach § 5 UWG und dementsprechend gemäß § 8 Abs. 1 UWG zu unterlassen. Auch insoweit ist der Kläger aktivlegitimiert und es handelt sich um geschäftliche Handlungen. Die Ausführungen zur Wiederholungsgefahr und fehlenden Verjährung gelten ebenfalls entsprechend.

a) Keine Geltung der KosmetikVO

Zunächst findet auf das Gerät „P“ die KosmetikVO keine Anwendung. Da auch das Gerät lediglich gebraucht, aber nicht verbraucht wird (s. o. zur Auslegung der Vorschrift), ist der Anwendungsbereich aus den o. g. Gründen nicht eröffnet.

b) Anwendung des Medizinproduktrechts

Letztlich offen bleiben kann, ob auf das Produkt P Medizinproduktrecht Anwendung findet. Für eine Anwendbarkeit des HWG nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG a.F. bzw. Art. 7 VO (EG) 2017/745 auf das Gerät spricht, dass die Beklagte im Verlauf des Rechtsstreits an verschiedenen Stellen medizinische Zweckrichtungen für ihre Argumentation herangezogen hat. Denn bei den Wirkstoffen, die sie in tiefe Gewebeschichten einschleusen will, führt sie u. a. Lidocain, Insulin, Heparin und Impfstoffe an. Gegen die medizinische Zweckrichtung spricht dagegen wiederum die Firmenbezeichnung und der rein auf Ästhetik gerichtete Werbeauftritt auf der Website. Die Frage braucht hier indes letztlich nicht entschieden werden, weil die Werbung jedenfalls gegen § 5 UWG verstößt und erst recht gegen die spezialgesetzlichen Werbevorschriften.

c) Verstoß gegen § 5 UWG

Die mit der Klage monierten Werbeaussagen verstoßen gegen § 5 UWG, wobei es sich stets unstreitig um Angaben handelt.

aa) Einschleusen größerer Moleküle in tiefe Hautschichten

Die Aussage, dass Gerät „P“ ermögliche es „größere Moleküle in tiefe Gewebeschichten [einzuschleusen]“ ist irreführend i. S. d. § 5 UWG.

(1) Hierbei ist zunächst zu bestimmen, was unter „tiefen Gewebeschichten“ zu verstehen ist. Die Kammer folgt, gestützt auf den Sachverständigen D der Einschätzung, dass hierunter ein „Einschleusen“ jedenfalls in die Dermis zu verstehen ist (Bl. 806R d. A.). Haut besteht aus den wesentlichen Schichten Epidermis, Dermis und der Subcutis (vgl. Anlage KH4 zu dem Gutachten). Wenn die Beklagte ihr Produkt mit dem Erreichen der tiefen Gewebeschichten bewirbt, so kann sich dies jedenfalls nicht in einem bloßen Erreichten der Epiderrmis erschöpfen. Dies wird bereits dadurch deutlich, dass das deutsche Wort für die Epidermis Oberhaut ist, was mit einer tiefen Hautschicht nicht zu vereinbaren ist. Die oberste von drei Hautschichten kann nicht tief sein. Ob mit der Aussage „tiefe Gewebeschichten“ möglicherweise sogar ein Erreichen der Subcutis gemeint ist, wofür manches spricht, braucht aus nachstehend genannten Gründen nicht entschieden werden. Der Sachverständige D führt insoweit aus, dass der Begriff von Medizinern unterschiedlich verwendet wird (Bl. 9 des Gutachtens). Angesichts des nachstehend beschriebenen Ergebnisses der Beweisaufnahme kann auch offen, ob die Beklagte überhaupt behauptet hat, dass ihre Geräte geeignet sind, Moleküle in diese tiefen Gewebeschichten einzuschleusen, oder ob sich ihr Vortrag darin erschöpft, dass das stratum corneum durchdrungen wird, was unzureichend wäre.

(2) Weiterhin ist zu bestimmen, was unter dem Begriff der „größeren Moleküle“ zu verstehen ist. Der Begriff der größeren Moleküle ist hier aus dem Sinnzusammenhang der Website der Beklagten auszulegen. Denn die Geräte dienen danach jedenfalls vornehmlich kosmetischen Behandlungen. Der verständige Adressat der Website der Beklagten wird den Begriff in diesem Zusammenhang verstehen. Er wird die Angabe mithin so verstehen, dass unter den kosmetisch über die Haut aufgebrachten Stoffen diejenigen, die aus größeren Molekülen bestehen, eingeschleust werden. Sofern die Beklagte gleichwohl auch die Einbringung von Medikamenten bewürbe, wäre die Angabe jedenfalls mit Blick auf die adressierten Kosmetiker falsch, weil diese die von ihnen eingesetzten Kosmetika nicht einbringen könnten.

(3) Gemessen an diesen Maßstäben - es müssten größere kosmetisch eingesetzte, über die Haut aufgebrachte Moleküle zumindest in die Dermis „eingeschleust“ werden - kann das Gerät „P“ den gewünschten Effekt nicht erzielen.

Die Kammer stützt sich auch insoweit auf das überzeugende Gutachten des Sachverständigen D und seine mündlichen Erläuterungen. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die Schwierigkeit des Einschleusens einerseits mit zunehmender Größe der Moleküle, andererseits mit wachsender Tiefe der Haut steige (S. 11 des Gutachtens, Bl. 806 d. A.). Er hat dies anschaulich anhand der in der Haut gegebenen Klinkerstruktur und der dreidimensionalen Struktur der Moleküle erklärt. Insbesondere sei es nicht nur erforderlich die Zellzwischenräume der obersten Hautschicht zu durchdringen; vielmehr müssten auch diese Zwischenräume in den darunter liegenden Schichten durchdrungen werden (S. 8 des Gutachtens). Ferner hat er erläutert, dass der Beklagten zwar dahingehend zuzustimmen sei, dass eine Förderung des Eindringens von Molekülen möglich sei (S. 9 des Gutachtens). Er führt sodann eine Studie an, wonach ein Transport von Molekülen in die tiefere Epidermis erzielt wird (S. 9 des Gutachtens). Es gäbe entsprechend kleine und wirksame Moleküle; indes handele sich hierbei um andere Moleküle (z. B. Aspirin) und nicht um über die Haut eingebrachte kosmetische Produkte (Bl. 806 d. A.). Größere, über die Haut einzubringende kosmetische Moleküle, für die eine solche Wirkung in Studien beschrieben sei, kenne er nicht (Bl. 806 d. A.). Die Ausführungen des Sachverständigen sind nachvollziehbar und überzeugend. Auch aus der Sicht der Kammer ist es überzeugend, wenn der Sachverständige die oben beschriebenen Erschwerungen in zunehmender Tiefe und bei wachsender Größe aufzeigt.

Letztlich hat auch die Beklagte, die zwar ausführlich zu dem Gutachten Stellung genommen hat, kein größeres, kosmetisch eingesetztes Molekül benannt, bei dem ihr Gerät die beworbene Wirkung entfaltet. Vielmehr hat der Sachverständige nachvollziehbar und unwidersprochen aufgezeigt, dass die aufgeführten Stoffe schon die Anforderungen der Aussage nicht stützen. Bei der Hyaluronsäure sei zwischen längeren und kürzeren Ketten zu unterscheiden, wobei nur die längeren, die aber gerade nicht eingebracht werden könnten, die regelmäßig angestrebte Aufpolsterung bewirkten (Bl. 806 d. A.). Im Übrigen kann es sich schon nach allgemeinem Sprachverständnis bei den im Vergleich zu anderen Hyaluronsäuren kürzen Zuckerketten gerade nicht um größere Moleküle handeln. Das weiter angeführte Lidocain sei schon deshalb kein geeignetes Beispiel, weil es nicht für die Verabreichung über die Haut zugelassen sei (Bl. 806 d. A.).

Dass bestimmte Farbstoffe, wie die Beklagte vorträgt, mittels der Verfahren durch die Haut gelangen sollen, mag so sein, indes handelt es sich hierbei keinesfalls um Kosmetika. Vielmehr haben diese Stoffe ausweislich der beklagtenseits beigebrachten Zitate lediglich den Zweck, den Wirkmechanismus der Prozesse deutlich zu machen. Auch bei den benannten Dextranen ist weder beklagtenseits dargetan noch sonst ersichtlich, dass diese kosmetisch eingesetzt werden oder kosmetische Wirkungen haben. Dass das Einschleusen von Wasser- und Koffeinmolekülen über die Haut in tiefere Hautschichten kosmetisch wirkt oder gemacht wird, ist ebenfalls nicht dargetan. Hinsichtlich der Peptide, allgemeinbekannt einer größeren Gruppe verschiedener Moleküle, ist nicht dargetan, dass es sich bei den vorgetragenen Peptiden um größere Moleküle handelt. Denn die Molekularstruktur von Peptiden kann sehr vielgestaltig sein. Auch bei Retinol ist nicht dargetan, dass es sich um ein größeres Molekül handelt.

Letztlich unerheblich ist, ob ein Einschleusen theoretisch möglich ist. Denn allein diese Möglichkeit genügt für die Tätigung der Aussage nicht. Denn eine Werbeangabe führt auch dann in die Irre, wenn sie zwar theoretisch möglich ist, in der Realität aber nicht erzielbar ist. Auch die Beklagte trägt letztlich nicht ein Beispiel vor, dass es mittels des beworbenen Geräts „P“ gelungen wäre, ein kosmetisches Mittel mit einer größeren Molekülstruktur in die Dermis einzuschleusen.

b) „Entschlackung“

Auch die Verwendung des Begriffs der „Entschlackung“ ist irreführend. Letztlich kann insoweit offen bleiben, ob der Begriff generell irreführend ist, weil es eine Entschlackung überhaupt nicht gibt (vgl. KG, Urteil vom 18.09.2018, 5 U 124/17) oder ob er im Einzelfall irreführt. Nach allgemeinem Sprachverständnis beinhaltet der Begriff der Entschlackung, dass Stoffe, deren Verbleib im Körper als nachteilig angesehen wird, aus dem Körper entfernt werden.

Es ist bereits weder ersichtlich noch dargetan, welche als nachteilig anzusehenden Stoffe im Einwirkungsbereich des Geräts überhaupt vorhanden sein sollen. Sofern durch Stoffwechsel Laktat entsteht, handelt es sich hierbei um kein als Schlacke zu bezeichnendes Produkt, weil es sich nicht um einen Rückstand oder Giftstoff handelt. Auch der Sachverständige D hat keine derartigen Schlacken benennen können (Bl. 806R d. A.). Erst recht konnte er auch nicht feststellen, dass derartige Stoffe durch das Gerät verstärkt aus dem Körper hinausgelangen (Bl. 806R d. A.).

Soweit die Beklagte – bestätigt vom Sachverständigen D (Bl. 806R d. A.) – angeführt hat, durch den Einsatz des Gerätes werde das lymphatische System angeregt, kann dies bereits nicht als Entschlackung qualifiziert werden. Denn der Begriff der Entschlackung suggeriert, dass nachteilige Substanzen entfernt werden müssten und dies förderlich sei. Indes fehlt es insoweit an der Darlegung, welche Substanzen das lymphatische System aus dem Einwirkungsbereich entfernen soll. Daneben fehlt es auch an der Darlegung, dass das Gerät hier auch nur irgendeine Verbesserung bewirkt. Denn es mag jedenfalls ebenso gut sein, dass das lymphatische System seine Funktionen auch ohne Behandlung mit dem Gerät der Beklagten umfassend oder jedenfalls hinreichend erfüllt.

Unerheblich für die Frage der Irreführung ist, ob auch andere Unternehmen mit dem Begriff Entschlackung werben.

c) „Aktivierung der Kollagen- und Elastinproduktion“

Auch die Aussage, das Gerät „P“ aktiviere die Kollagen- und Elastinproduktion ist irreführend i. S. d. § 5 UWG.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die beklagtenseits angeführte Steigerung der Kollagen- und Elastinproduktion durch keine Studie belegt ist (S. 18 des Gutachtens, Bl. 807 d. A.). Die Kammer stützt sich auch insoweit auf das schriftliche Gutachten und die mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen D. Für die Überzeugungskraft seiner Bewertungen spricht hier wiederum, dass auch die Beklagte insoweit nicht Substantielles vorzubringen weiß. Allein die Denkbarkeit der Wirkung, die der Sachverständige ausführt (S. 13 des Gutachtens) stellt als rein theoretisches Konzept keinen hinreichenden Beleg dar.

d) „Bodyforming“

Auch die Aussage, das Gerät „P“ sei „Bodyforming“ ist irreführend i. S. d. § 5 UWG. Bei der Angabe handelt es sich um gesundheitsbezogene Werbung (OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.05.2011, 4 U 213/10; OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.08.2010, 4 U 93/10; ebenso für CoolSculpting: OLG Celle, Hinweisbeschluss vom 27.03.2017, 13 U 199/16). Unter einem „Bodyforming“ ist eine Veränderung der Körperstruktur und insbesondere auch die Erzielung von Muskelwachstum zu verstehen. Dass das Gerät der Beklagten diesen Effekt tatsächlich erzielen kann, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest (vgl. S. 18f. des Gutachtens). Hierbei kann letztlich offen bleiben, ob und in welchem Umfang EMS-Training generell den beworbenen Effekt haben kann. Denn es steht jedenfalls nicht fest, dass das Gerät „P“ diesen Effekt zu erzielen vermag.

e) Facelifting

Schließlich ist auch die Aussage, das Gerät habe einen „Facelifting“ Effekt irreführend. Facelifting bedeutet nach seinem Wortsinn ein Anheben, im allgemeinen Sprachgebrauch eine Straffung des Gesichts. Dass eine solche Straffung des Gesichts durch einen Muskelaufbau nicht erzielt werden kann, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest. Sie stützt sich erneut auf das Gutachten des Sachverständigen D, der anschaulich ausgeführt hat, dass angesichts der Besonderheiten der Gesichtsmuskulatur der angestrebte Effekte durch Muskelaufbau nicht zu erzielen sei (S. 13f.km, 19 des Gutachtens). Zur Veranschaulichung verweist er darauf, dass gemeinhin Botox, also ein lähmendes Mittel, zum Zweck der ästhetischen Verbesserung des Gesichts eingesetzt wird. Im Übrigen hat ein Aufbau der Gesichtsmuskulatur auch nichts mit der Straffung gemein, die bei den normalerweise operativen Faceliftings erreicht werden sollen (S. 19 des Gutachtens).

f) Täuschungseignung

Sämtliche falschen oder nicht zureichend belegten Aussagen sind auch zur Täuschung des Verkehrs geeignet. Es genügt wiederum, dass die Aussage einen der angesprochenen Verkehrskreise täuschen kann. Dies ist vorliegend offenkundig. Die bei der Begründung des Täuschung bei den Geräten H aufgeführte Begründung gilt entsprechend und ist wiederum offenkundig.

II. Zahlungsansprüche

Der Kläger kann darüber hinaus von der Beklagten die geltend gemachten Zahlungen verlangen.

1. Abmahnkosten

Der Kläger kann die Zahlung der geltend gemachten 178,50 € Abmahnkosten verlangen. Ein solcher Anspruch besteht sowohl nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a. F. als auch nach § 13 Abs. 3 UWG n. F., sodass die zwischenzeitliche Gesetzesänderung für das hiesige Ergebnis folgenlos bleibt. Die Abmahnung des Klägers war aus den o. g. Gründen berechtigt. Ein Wettbewerbsverband kann für selbst gefertigte Abmahnungen eine Kostenpauschale ersetzt verlangen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 39. Aufl. 2021, § 13 Rn. 132).

Die Kammer schätzt die Kosten gemäß § 287 Abs. 2 ZPO. Der Anwendungsbereich dieser Norm ist eröffnet, weil der Aufwand für die Ermittlung der tatsächlich anfallenden Kosten im Verhältnis zur hier beanspruchten Höhe der Aufwendungsersatzpauschale in keinem Verhältnis steht. Der Kläger hat Kosten dargelegt und hiervon einen abgerundeten Betrag geltend gemacht. Die Beklagte hat diese Kosten mit Nichtwissen bestritten. Die exakte Aufklärung wäre hier unverhältnismäßig. Die Angemessenheit der Höhe der geltend gemachten Pauschale schätzt die Kammer anhand der anderweitig zugesprochenen Pauschalen. Wenn der Zentrale zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs schon 2011 219,35 € brutto entstanden sind (MüKoUWG/Ottofülling, 2. Aufl. 2014, UWG § 12 Rn. 166) bzw. 2020 280,00 € netto (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen, 39. Aufl. 2021, § 13 Rn. 132), dann ist der hierhinter deutlich zurückbleibende, mit der Klage geltend gemachte Betrag jedenfalls ersatzfähig. Auch anderen Verbänden sind übersteigende Pauschalen ersetzt worden (vgl. z. B. LG Leipzig, Endurteil vom 19.07.2019, 08 O 849/17; LG Oldenburg, Urteil vom 09.12.2016, 12 O 1554/16). Teilweise wurde auch die hier geltend gemachte Pauschale akzeptiert (LG Dortmund Urteil vom 04.09.2018, 25 O 358/17).

2. Zinsen

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 BGB.

III. Prozessuale Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

IV. Streitwert

Der Streitwert wird auf 60.000,00 EUR festgesetzt.