Landgericht Münster, 8. Zivilkammer — 8 S 2/23

Die Beklagte wurde am 00.08.2019 wegen einer hochgradigen Neuroforamenstenose stationär im Krankenhaus der Klägerin aufgenommen. Sie unterzeichnete an diesem Tag bei ihrer Aufnahme drei Dokumente, nämlich eine Wahlleistungsvereinbarung, eine Erklärung über den Erhalt eines Patienteninformationsblattes bei wahlärztlichen Leistungen sowie eine „Patientenerklärung zur Vertretung des Wahlarztes“, die – soweit hier von Interesse – folgenden Wortlaut hat:

„Von mir wird die stationäre Behandlung in der A. GmbH unter Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen gewünscht.

Ich bin in diesem Zusammenhang durch den Krankenhausmitarbeiter Frau/Herrn [- es folgt ein handschriftlich eingetragener Name -] darüber informiert worden, dass mir in der Orthopädischen Klinik II Wirbelsäulenchirurgie hinsichtlich der Erbringung dieser wahlärztlichen Leistungen folgende Wahlmöglichkeiten zur Verfügung stehen:

zunächst kann ich die vorgesehene stationäre ärztliche Behandlung unter Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen in der Weise vornehmen lassen, dass Herr M. als Wahlarzt den bei mir vorgesehenen operativen Eingriff persönlich durchführt (Variante Nr. 1),

die vorgesehene stationäre ärztliche Behandlung kann ich unter Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen auch dergestalt durchführen lassen, dass in Vertretung von Herrn M. Frau/Herr [- handschriftlich eingetragen: Y. -] tätig wird. Entscheide ich mich für diese Möglichkeit, ist von mir an die A. GmbH ein wahlärztliches Honorar in gleicher Weise wie im Falle der persönlichen Leistungserbringung durch diesen selbst zu entrichten (Variante Nr. 2),

die vorgesehene stationäre ärztliche Behandlung kann ich ferne unter Verzicht auf die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen als allgemeine Krankenhausleistung, d.h. durch die allgemein für meine Behandlung zur Gewährleistung einer medizinisch zweckmäßigen und ausreichenden Versorgung vorgesehenen diensthabenden Ärzte der Orthopädischen Klinik II Wirbelsäulenchirurgie durchführen lassen. Entscheide ich mich für diese Möglichkeit, sind wahlärztliche Honorare von mir nicht zu entrichten. Mein Recht zur Inanspruchnahme nicht-ärztlicher Wahlleistungen (z.B. Unterbringung im Ein- oder Zweibettzimmer) bleibt hiervon unberührt (Variante Nr. 3).

In Kenntnis dieser Möglichkeiten habe ich mich dazu entschlossen, von der nachstehend angekreuzten Variante Gebrauch zu machen:

□ Nr. 1

□ Nr. 2

□ Nr. 3

Die Box für Variante Nr. 2 war handschriftlich angekreuzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Schriftstücke wird auf die zur Akte gereichten Ablichtungen Bezug genommen (Anlage K1 zur Klageschrift, Bl. 7-10 der amtsgerichtlichen Akte).

Am 00.08.2019 wurde die Beklagte durch Y., den Leitenden Oberarzt der Orthopädischen Klinik II der Klägerin, u.a. in Form einer Einbringung einer Instrumentationsspondylodese L3/L4 operiert. Sie wurde am 00.08.2019 aus der stationären Behandlung entlassen.

Über die Krankenhausleistungen erstellte die F. GmbH im Auftrag der Klägerin unter dem 18.10.2019 eine Rechnung über einen Betrag von 3.300,87 €. Darin sind u.a. die Operationsleistungen mit dem Faktor 3,5 in Rechnung gestellt und nach § 6a GOÄ global um 25 % gekürzt, die Leistungen sind als Wahlarztleistungen bezeichnet. Die Rechnung enthält einen Hinweis nach § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtung in Anlage K2 zur Klageschrift, Bl. 11-16 der amtsgerichtlichen Akte Bezug genommen.

Der private Krankheitskostenversicherer der Beklagten, die W. Krankenversicherung AG, versagte der Beklagten eine Erstattung der Rechnung.

Die Klägerin hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, Anspruch auf Bezahlung dieser Rechnung seitens der beklagten Patientin zu haben. Es handele sich um eine erlaubte Vereinbarung zur gewünschten Stellvertretung des Chefarztes.

Sie hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.300,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.11.2019 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Wahlleistungsvereinbarung sei nicht wirksam getroffen worden. Sie sei in einem Zeitpunkt geschlossen worden, als bereits feststand, dass der Chefarzt M. die Behandlung der Beklagten nicht persönlich durchführen würde. Selbst wenn man eine dem Grunde nach wirksame Wahlleistungsvereinbarung annehmen wollte, sei der Anspruch nicht entstanden, weil M. nicht behandelt habe, ein unvorhergesehener Vertretungsfall nicht vorlag und auch keine Invididualvereinbarung für den Fall einer vorhersehbaren Vertretung getroffen worden sei. Es sei jedenfalls nicht zulässig, eine solche Vertretungsvereinbarung in der vorliegenden Form – nämlich ohne Beschränkung darauf, dass tatsächlich ein Vertretungsfall vorliegt – zu schließen.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Es könne dahinstehen, ob eine wirksame Wahlleistungsvereinbarung vorliege, weil die Leistungen nicht durch den Wahlarzt M. erbracht wurden und die in der weiteren Patientenerklärung zur Vertretung des Wahlarztes getroffene Vertretungsvereinbarung eine nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung sei. Die Eigenschaft als AGB ergebe sich daraus, dass der Beklagten auf dem von der Klägerin verwendeten Formular zwar drei Alternativen angeboten wurden, nur eine davon jedoch eine Vertretungsregelung beinhaltete; die Beklagte habe damit nicht individuell auf die Ausgestaltung der Vertretungsvereinbarung Einfluss nehmen können, sondern habe nur die Möglichkeit gehabt, dieser in Gänze zuzustimmen oder nicht. Die Vertretungsregelung als solche sei im Weiteren unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der sie abweicht, nicht zu vereinbaren sei; denn der Arzt, der gegenüber einem Patienten aus einer Wahlleistungsvereinbarung verpflichtet ist, dürfe jenseits der Delegation nachgeordneter Aufgaben hinaus die Ausführung seiner Kernleistungen allenfalls für den Fall seiner Verhinderung auf einen Stellvertreter übertragen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, in der beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholen und vertiefen.

Die Berufung hat Erfolg. Das amtsgerichtliche Urteil beruht aus Sicht der Kammer auf einer unrichtigen Anwendung der §§ 305, 305b BGB und stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Die Klage ist entgegen der Ansicht des Amtsgerichts begründet; die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung der eingeforderten wahlärztlichen Vergütung.

Im Einzelnen:

I.

Die Klägerin hat Anspruch auf die Zahlung der sich aus dem mit der Beklagten geschlossenen Dienstvertrag, nach § 612 Abs. 2 BGB i.V.m. § 17 Abs. 3 Satz 7 KHEntgG und der GOÄ ermittelten Vergütung. Dass diese hier von der Klägerin eingeforderte Vergütung – unterstellt sie darf nach Wahlarztgrundsätzen abgerechnet werden – zutreffend nach der GOÄ ermittelt wurde, ist unstreitig. Ebenso unstreitig ist, dass die Klägerin (und nicht der Wahlarzt M.) die daraus resultierende Zahlung an sich verlangen kann (dies ist eine von mehreren gesetzlich zulässigen Abrechnungsmethoden, vgl. § 17 Abs. 3 Satz 2 KHEntgG). Im Streit steht (lediglich), ob sich die Klägerin auf die mit der Beklagten getroffene Wahlarztvereinbarung berufen und die im Rahmen des stationären Aufenthalts erbrachten Leistungen auch als Wahlleistungen abrechnen kann.

Dies ist der Fall:

II.

Denn entgegen der Ansicht des Amtsgerichts handelt es sich bei der Patientenerklärung zur Vertretung des Wahlarztes zur Überzeugung der Kammer nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, sondern um eine nach §§ 305 Abs. 1 Satz 3, 305b BGB dem AGB-Recht vorgehende Individualabrede. Nach den insofern – zwar noch auf Grundlage des AGBG ergangenen, gleichwohl unverändert gültigen – Grundsätzen aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. Dezember 2007 – III ZR 144/07 –, BGHZ 175, 76-85 kommt es bei der Einstufung einer vorformulierten Vertretervereinbarung für eine wahlärztliche Leistung nicht darauf an, ob die Vertragsparteien über den Text der Klauseln verhandelt haben. Vielmehr kann auch eine vorformulierte Vertragsbedingung ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass er durch die Auswahlmöglichkeit den Gehalt der Regelung mitgestalten kann und die Wahlfreiheit nicht durch Einflussnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltung des Formulars, sei es in anderer Weise überlagert wird.

Diese Voraussetzungen waren im vorgenannten Urteil des Bundesgerichtshofs erfüllt, da die dortige „Schriftliche Fixierung“ dem Patienten mehrere Handlungsoptionen zur Wahl stellte und eine Beeinflussung des Patienten, sich für eine der Varianten zu entscheiden, nicht erkennbar war. Als Handlungsoptionen waren in dem vorgenannten Urteil für den Patienten wählbar der Verzicht auf die wahlärztliche Behandlung, die Behandlung durch den Vertreter des Wahlarztes zu den Bedingungen der Wahlleistungsvereinbarung, oder gegebenenfalls die Verschiebung der Operation, also das Bestehen auf einer Operation durch den Wahlarzt selbst.

Diese Situation war im hiesigen Streitfall für die Beklagte bei der „Patientenerklärung zur Vertretung des Wahlarztes“ identisch gegeben.

Die vom Amtsgericht darüber hinaus aufgestellte Anforderung, nach der – über die hier gegebenen Wahlmöglichkeiten hinaus – der Patient die Möglichkeit haben müsse, zusätzlich auf den Inhalt der Vertreterklausel Einfluss zu nehmen, um sie als Individualvereinbarung einzustufen, lässt sich aus Sicht der Kammer aus den §§ 305, 305b BGB für den Fall einer Wahlarztvertretungsvereinbarung nicht herleiten. Zwar vertreten verschiedene Senate des Bundesgerichtshofs, dass die Eröffnung einer Wahlmöglichkeit zwischen jeweils vorformulierten Vertragstexten für die Einstufung der dann gewählten Klausel als Individualabrede nicht hinreiche; erforderlich sei vielmehr, dass der andere Vertragsteil Gelegenheit erhalte, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen, was der Klauselverwender belegen müsse (siehe etwa Urteil vom 15. Februar 2017 – IV ZR 91/16; Urteil vom 13. März 2018 – XI ZR 291/16).

Diese Rechtsprechung wird jedoch, wie bereits das vorgenannte Urteil des III. Zivilsenats (III ZR 144/07) zeigt, nicht von allen Senaten des Bundesgerichtshofs gleichermaßen geteilt (vgl. etwa auch Urteil vom 20. März 2018 – X ZR 25/17; Übersicht bei Lehmann-Richter, beckOGK, Stand 01.11.2023, BGB § 305 Rn. 170-172). Maßgeblich dürfte aus Sicht der Kammer sein, ob die vom Verwender zur Auswahl gestellten Alternativen sich bereits in ihrem Grundcharakter so erheblich unterscheiden, dass der andere Teil die offerierten Möglichkeiten als zwei oder mehrere quasi eigenständige, sich in ihrer wirtschaftlichen bzw. rechtstatsächlichen Bedeutung erheblich unterscheidende Vertragsangebote wahrnimmt – dann dürfte auch die bloße Wahlmöglichkeit aus vorformulierten Texten eine Individualvereinbarung darstellen –, oder ob es sich bloß um die Wahl zwischen Detailregelungen innerhalb ein- und desselben Vertragswerks handelt – dann dürften höhere Anforderungen an eine Individualvereinbarung zu stellen sein. Der Fall der Wahlarztvertretung unterfällt dabei aus Sicht der Kammer der ersten Kategorie, weil der Patient durch seine Auswahl zwangsläufig eine Kernentscheidung über den Charakter der vom Krankenhaus geschuldeten Leistung trifft; andere Fallgestaltungen, wie sie den vorzitierten Urteilen etwa des IV. und des XI. Zivilsenats entnommen werden können, mögen in die zweite Kategorie fallen.

III.

Die Forderung der Klägerin ist auch nicht aus anderen Gründen ausgeschlossen. Die Vertragserklärungen sind weder nach den §§ 134, 138 BGB nichtig noch steht der Klägerin der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB analog) entgegen.

1.

a)

Zwar hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem Grundsatzurteil vom 16. Oktober 2014 (III ZR 85/14 – BGHZ 202, 365-375) – dort für den Fall eines abrechnenden Honorararztes – klargestellt, dass die Norm des § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG den Kreis der liquidationsberechtigten Wahlärzte abschließend festlege mit der Folge, dass eine Vereinbarung, nach der andere als dort genannte Ärzte im Krankenhaus erbrachte Leistungen nach der GOÄ abrechnen dürften, nach § 134 BGB nichtig sei (juris Rn. 23). Die Norm statuiere eine „Wahlarztkette“, denn sie erstrecke die Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen auf alle an der Behandlung des Patienten angestellten oder beamteten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen im Rahmen der voll- oder teilstationären Behandlung berechtigt sind, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses. Jenseits dieser Wahlarztkette sei aber eine Wahlarztabrechnung nicht statthaft. Unter Bezugnahme auf die unter II. dargestellte Entscheidung aus 2007 führt der III. Zivilsenat dann allerdings (auch) aus, die Vereinbarung einer „gewünschten“ Stellvertretung sei möglich (siehe Rn. 16-18).

Diese Grundsätze hat der III. Zivilsenat später bestätigt (Urteil vom 10. Januar 2019 – III ZR 325/17 – juris), und auch der VI. Zivilsenat teilt diese Auffassungen, soweit es um die Frage der Einwilligung von Privatpatienten in Behandlungen, die andere Ärzte als der Chefarzt durchführen, geht (Urteil vom 11. Mai 2010 – VI ZR 252/08; Urteil vom 19. Juli 2016 – VI ZR 75/15).

Hieraus folgt, dass im Grundsatz eine Wahlleistungsvereinbarung – egal ob per AGB oder als Individualabrede – nur in der Form getroffen werden kann, dass der gesondert liquidationsberechtigte (Chef-)Arzt die Behandlung persönlich erbringen muss. Wird ein anderer Arzt als (originärer und nicht derivativer, d.h. nach Einzelweisungen des Chefarztes arbeitender) Behandler vorgesehen, ist die Vereinbarung nach § 134 BGB i.V.m. § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG nichtig. Dies hindert allerdings nicht grundsätzlich daran, dass der ständige ärztliche Vertreter des Chefarztes anstelle des Chefarztes als originärer Behandler vorgesehen werden kann. Bereits in dem Grundsatzurteil von 2007 hat der BGH es für möglich gehalten, eine Vertretervereinbarung – zumindest wenn sie als Individualabrede getroffen wird – auch schon im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Abschluss des Wahlleistungsvertrages zu schließen, mit anderen Worten also in einer Situation, in der von Anfang an klar ist, dass der liquidationsberechtigte Chefarzt die Behandlung nicht selber durchführen wird.

b)

Eine solche Vereinbarung, nach der der Leitende Oberarzt Y. die elektive Operation der Beklagten durchführen und diese Leistung nach Wahlarztgrundsätzen abgerechnet werden dürfe, haben die Parteien vorliegend getroffen. Der Fall weist indes die Besonderheit auf, dass die Parteien unstreitig nicht vereinbart haben, dass der Leitende Oberarzt Y. nur bei tatsächlicher Verhinderung des Chefarztes M. tätig werden dürfe; insbesondere behauptet die Beklagte selbst nicht, dass sie – abweichend vom Wortlaut der Erklärung – von einer tatsächlichen Verhinderung des Chefarztes ausging, als sie die „Patientenerklärung zur Vertretung des Wahlarztes“ unterzeichnete. Umgekehrt behauptet auch die Klägerin nicht, dass M. gehindert gewesen wäre, die elektive Operation der Beklagten durchzuführen.

c)

Die Übertragung der Behandlung auf den Leitenden Oberarzt war im vorliegenden Fall gleichwohl wirksam:

Zwar erscheint der Kammer die Frage, ob es inhaltlicher Voraussetzungen für eine solche individualvertragliche Übertragung der Leistung auf einen Stellvertreter bedarf, ob also der Chefarzt tatsächlich (warum auch immer) verhindert sein muss oder nicht, bzw. ob Anforderungen an den Grund der Übertragung der Wahlarztaufgaben an den Vertreter zu stellen sind, bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Das Urteil des III. Zivilsenats aus 2007 (III ZR 144/07) betraf einen Fall, in dem der Chefarzt urlaubsabwesend und die Operation nicht aufschiebbar war, d.h. eine Konstellation, in der der Chefarzt unabweisbar an der Durchführung der Kernbehandlung gehindert war. Die jüngere Instanzrechtsprechung tendiert überwiegend dazu, dass eine „gewünschte Stellvertretung“, also eine ohne inhaltliche Voraussetzungen für den Vertretungsfall vereinbarte Wahlleistungserbringung durch einen Vertreter des Wahlarztes, möglich sei (etwa LG Regensburg, Urteil vom 22. Februar 2022 – 23 S 63/21 –, juris; LG Hamburg, Urteil vom 27. April 2022 – 336 O 141/21 –, juris Rn. 34; unklar LG Heidelberg, Urteil vom 30. November 2022 – 4 S 3/22 –, juris, welches wohl einen tatsächlichen Verhinderungsfall annahm). In dieselbe Richtung scheint der Kammer das Urteil des OLG Karlsruhe vom 30. März 2023 – 13 U 632/20 –, juris zu lesen zu sein; dort lag zwar eine Verhinderung des Chefarztes vor, diese bestand jedoch darin, dass der Chefarzt zeitlich überschneidend eine „parallele Aktivität in einem anderen Herzkatheterlabor“ durchführen musste bzw. wollte, und das OLG meint auch, es bestünden keine konkreten Anforderungen an den Grund der Verhinderung des Chefarztes für eine wirksame Wahlleistungsvereinbarung, die seinen Vertreter als Behandler bestimmt.

Andere Auffassungen in der Rechtsprechung werden in der vorzitierten Entscheidung des LG Regensburg zitiert, sie sind allerdings, soweit ersichtlich, nicht veröffentlicht.

Aus Sicht der Kammer überzeugt für den vorliegenden Fall indes die vorzitierte Haltung des OLG Karlsruhe sowie der in ähnliche Richtung tendierenden landgerichtlichen Rechtsprechung:

Zwar umfasst der Wortlaut des § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG die direkte Abrechnung einer Leistung eines Vertreters des Wahlarztes nicht, im Gegenteil ist nach dem Wortlaut des (ersten) Halbsatzes dieser Regelung die Wahlarztabrechnung nur zulässig, „soweit“ der Wahlarzt zur gesonderten Berechnung seiner Leistungen berechtigt ist.

Es entspricht jedoch der historischen Auslegung , dass der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber auf diesem Wege kein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) für die Liquidation einer durch den ständigen ärztlichen Vertreter eines Chefarztes erbrachten Leistung als Wahlleistung statuieren wollte; im Gegenteil wollte er dies weiter erlauben:

Denn sowohl der Wortlaut des (heutigen) ersten Halbsatzes („soweit“) als auch die Vorschrift des heutigen § 17 Abs. 3 Satz 7 KHEntgG, die für die Abrechnung von Wahlarztleistungen die Anwendbarkeit der GOÄ statuiert, wurden durch die sogenannte Harmonisierungsverordnung vom 28.11.1984 (BGBl. I 1984, S. 1680) eingeführt. Beide Vorschriften waren Teil der Einführung einer „Mischlösung“, durch die zur damaligen Zeit durch Einführung einer (bis heute in § 6a GOÄ bestehenden) Globalkürzung wahlärztlicher Honorare im Krankenhaus sowie einer Globalkürzung der damaligen Pflegesätze sichergestellt werden sollte, dass Wahlarztleistungen im Krankenhaus nicht übermäßig vergütet werden (vgl. die Verordnungsbegründung, BR-Drs. 574/84, S. 6-8). Die durch die Verordnung eingeführte Neufassung des damaligen § 6 Abs. 3 Satz 1 BPflV – Vorläufer des heutigen § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG – sollte den Umfang der ärztlichen Wahlleistungen präzisieren und diese besser von den allgemeinen Krankenhausleistungen abgrenzen, die Neufassung des damaligen § 6 Abs. 3 Satz 2 BPflV – Vorläufer des heutigen § 17 Abs. 3 Satz 7 KHEntgG – sicherstellen, dass ärztliche Wahlleistungen nicht außerhalb des durch die GOÄ gesetzten Rahmen abgerechnet werden, „unabhängig davon, wer die ärztliche Wahlleistung schuldet und wer für diese liquidiert“ (BR-Drs. 574/84, S. 15).

Die Einführung dieser Vorläuferregelungen der heutigen § 17 Abs. 3 Sätze 1 und 7 KHEntgG sollte demnach die Liquidation wahlärztlicher Leistungen im Krankenhaus zum einen aus Gründen einer gerechten Verteilung der Erträge zwischen Krankenhaus und Chefärzten, zum anderen zum Schutz der Patienten (und mittelbar auch der privaten Krankheitskostenversicherer) erheblich beschränken. Damit beabsichtigte der Gesetzgeber jedoch nicht, die Abrechnung der Leistung eines ständigen ärztlichen Vertreters des Chefarztes nach Wahlarztgrundsätzen auszuschließen. Dreieinhalb Jahre später stellte der Gesetzgeber durch die Dritte Verordnung zur Änderung der GOÄ (BGBl. I 1988, S. 797) durch Einführung des (bis heute im Wesentlichen unveränderten) § 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ zwar klar, dass ein Wahlarzt Gebühren im Grundsatz nur für selbständige ärztliche Leistungen berechnen dürfe, die er selbst erbracht hat oder die unter seiner Aufsicht nach fachlicher Weisung erbracht wurden („eigene Leistungen“). Nach der Verordnungsbegründung sollte damit aber der hergebrachte Grundsatz, dass für den Chefarzt auch ein ständig bestellter ärztlicher Vertreter tätig werden dürfe, nicht abgeändert werden; vielmehr lautet es insoweit (BR-Drs. 118/88, S. 48f.):

„Auch die Vertretung des Chefarztes durch einen bestellten ärztlichen Vertreter bleibt unberührt. Inwieweit der Chefarzt Gebühren für Leistungen seines Vertreters berechnen darf, bestimmt sich nach dem Inhalt des mit dem Patienten geschlossenen Vertrages. Erstreckt sich die Liquidation des Chefarztes nach der vertraglichen Vereinbarung ausdrücklich auch auf die Leistungen seines Vertreters, sind insoweit die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 Satz 1 [GOÄ] von dem Vertreter zu erfüllen.“

Der Gesetzgeber wollte es demnach – wie hergebracht – weiter der Privatautonomie der Ärzte und Patienten überlassen, zu entscheiden, unter welchen Bedingungen auch ein Vertreter des Chefarztes für diesen tätig werden dürfe. Inhaltlich war und ist für eine solche Vertretung allerdings (stets) nach der GOÄ vorausgesetzt, dass der Vertreter „ständig“ für den Chefarzt bestellt ist, er also – wie hier der Leitende Oberarzt Y. – angestellter oder beamteter Arzt des Krankenhauses ist und regelmäßig bei einer Verhinderung des Chefarztes dessen Aufgaben übernimmt. (Nur) für diese Person sieht die GOÄ deshalb heute auch vor, dass deren Leistungen grundsätzlich identisch (nämlich mit dem 3,5-fachen Satz, unter Ausklammerung des Rechts auf individuelle Honorare) abgerechnet werden dürfen wie diejenigen des Chefarztes (§§ 2 Abs. 3, 5 Abs. 5 GOÄ).

Dieser Grundhaltung folgend enthalten auch aus systematischer Sicht weder § 17 Abs. 3 KHEntgG noch die GOÄ Vorgaben dazu, aus denen abgeleitet werden könnte, dass eine Abrechnung der Leistung eines ständigen ärztlichen Vertreters nach Chefarztgrundsätzen nur unter bestimmten inhaltlichen Voraussetzungen (also z.B. nur in bestimmten Vertretungsfällen) erlaubt wäre. Vielmehr stellen § 4 Abs. 2 Sätze 3 und 4 sowie § 5 Abs. 5 GOÄ nur formelle Anforderungen auf, die die Entscheidungsfreiheit des Patienten absichern sollen, nämlich dass die Person des Vertreters dem Patienten benannt wird (§ 4 Abs. 2 Satz 3, § 5 Abs. 5 GOÄ) und dass der Vertreter Facharzt desselben Gebietes sein muss (§ 4 Abs. 2 Satz 3 2. Halbsatz GOÄ). Im Übrigen stellt die GOÄ aber die Leistungen des ständigen ärztlichen Vertreters denjenigen des Wahlarztes gleich, seine Leistungen können, auch ohne dass er dabei unter Aufsicht nach fachlicher Weisung des Wahlarztes handelte, „eigene Leistungen“ des Wahlarztes darstellen (§ 4 Abs. 2 Satz 3 GOÄ).

Schlussendlich folgt auch aus dem Sinn und Zweck des § 17 Abs. 3 KHEntgG kein Bedarf, eine gewillkürte Behandlung durch den ständigen ärztlichen Vertreter unter Abrechnung nach der GOÄ als unzulässig einzustufen. Die Norm soll sicherstellen, dass die vom Krankenhaus sowieso gegenüber dem Patienten geschuldeten allgemeinen Krankenhausleistungen (vgl. § 2 Abs. 2 KHEntgG) nicht nach der GOÄ abgerechnet werden können, vielmehr nur für darüber hinausgehende Leistungen die besondere Vergütung eingefordert werden kann. Den Krankenhausträgern, die über die Einräumung des Liquidationsrechts entscheiden können, ist es deshalb verwehrt, „reinen“ Fachärzten ein solches Liquidationsrecht zu gewähren; sie sind nur berechtigt, solchen Ärzten ein Liquidationsrecht zuzugestehen, die über besondere Erfahrungen und eine herausgehobene medizinische Kompetenz verfügen, Spezialisten auf ihrem Fachgebiet sind (siehe etwa Clausen/Makoski, GOÄ/GOZ, 2019, KHEntgG § 17 Rn. 52).

Dies ist zwar beim ständigen ärztlichen Vertreter eines solchen Wahlarztes zumindest formell nicht der Fall. Der ständige ärztliche Vertreter im Sinne der GOÄ steht allerdings, wie der Bundesgerichtshof in der vorzitierten Leitentscheidung aus 2007 (III ZR 144/07) ausführt, „nach Dienststellung und medizinischer Kompetenz kontinuierlich in engem fachlichen Kontakt mit dem liquidationsberechtigten Krankenhausarzt“, sodass „davon ausgegangen werden kann, dass er jederzeit voll in die Behandlungsgestaltung des Wahlarztes eingebunden ist“ (dort juris Rn. 10). Die GOÄ sieht, wie § 5 Abs. 5 GOÄ zeigt, seine Leistung als mit der Chefarztleistung gleichwertig an.

Ist aber die Leistung des ständigen ärztlichen Vertreters im Grundsatz gleichbewertet mit derjenigen des Chefarztes, besteht kein Grund, dem Krankenhaus bzw. dem Chefarzt die besondere Vergütung nach der GOÄ zu versagen, wenn der ständige ärztliche Vertreter den Patienten mit dessen Einverständnis anstelle des Chefarztes behandelt, selbst wenn – wie im hiesigen Fall – ein sachlicher Grund für die Übertragung der Behandlung auf den ständigen ärztlichen Vertreter nicht bestanden haben mag, jedenfalls nicht vorgetragen ist.

Die Kammer übersieht dabei nicht den Einwand der Beklagten, dass es hierdurch faktisch den Krankenhäusern ermöglicht wird, gleichzeitig Wahlleistungen durch zwei Ärzte derselben Fachrichtung – nämlich den Chefarzt und seinen ständigen ärztlichen Vertreter – zu erbringen und später abzurechnen. Dies ist jedoch kein Gesichtspunkt, der die vorstehende Auslegung von § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG hindert. Denn den Krankenhäusern ist grundsätzlich gestattet, sämtliche ihrer Leistungen, die über das medizinisch notwendige Maß hinausgehen, als Wahlleistungen anzubieten, „wenn die allgemeinen Krankenhausleistungen durch die Wahlleistungen nicht beeinträchtigt werden“ (§ 17 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG). Ist diese Voraussetzung erfüllt, spricht nichts dagegen, wenn die Krankenhäuser gleichzeitig mehrere Wahlärzte im selben Fachgebiet behandeln lassen. Ob die allgemeinen Krankenhausleistungen der Klägerin durch die von ihr möglicherweise praktizierte „Doppeltätigkeit“ ihrer beiden führenden Wirbelsäulenchirurgen als Wahlärzte beeinträchtigt werden, obliegt der Prüfung der gesetzlichen Krankenkassen sowie der Krankenhausplanung (und mag für gesetzlich Versicherte bei Schlechtleistungen durch nachgeordnete Ärzte die Chance eröffnen, der Klägerin einen Behandlungsfehler vorzuwerfen); ein Wahlleistungspatient kann sich auf eine Verletzung der Vorrangvorschrift für allgemeine Krankenhausleistungen indes nicht berufen (vgl. Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl. 2006, KHEntgG § 17 Rn. 6).

2.

Die Geltendmachung der Forderung widerspricht schlussendlich auch nicht Treu und Glauben (§ 242 BGB analog). Denn der Beklagten wurde, wie im vorzitierten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. Dezember 2007 – III ZR 144/07 –, BGHZ 175, 76-85 gefordert, frühzeitig – nämlich schon im Zuge der Anmeldung zur stationären Aufnahme – aufgezeigt, dass sie nicht durch den Chefarzt, sondern den Leitenden Oberarzt operiert werden solle, und ihr wurden die geforderten drei Handlungsoptionen (Verzicht auf Wahlleistung, Bestehen auf persönlicher Behandlung durch den Chefarzt, Einverständnis mit Operation durch den Vertreter) ohne erkennbare Beeinflussung angeboten. Eine zwingende zeitliche Abfolge, nach der die Vertretungsvereinbarung vor der Wahlleistungsvereinbarung zu unterzeichnen wäre – was aus § 4 Abs. 2 Satz 3 GOÄ hergeleitet werden könnte –, existiert dabei aus Sicht der Kammer nicht; denn wenn beide Vereinbarungen in einem Zuge bei der Anmeldung zur stationären Aufnahme geschlossen werden, handelt es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft (vgl. § 139 BGB). Dies ergibt sich schon daraus, dass die Vertretungsvereinbarung als Option zum Inhalt haben muss, auf die Wahlarztbehandlung zu verzichten.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Kammer hat nach nochmaliger Bewertung der Frage die Revision zugelassen, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO).