Landgericht Siegen, 2. Zivilkammer — 2 O 48/19

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche bzgl. eines PKW der Marke P.

Der Kläger erwarb das streitgegenständliche Fahrzeug, Fahrzeugidentifikationsnummer: N01, am 00.00.0000 von der HQ. in ED. zu einem Kaufpreis in Höhe von 52.000,00 EUR. Der Kilometerstand des gebrauchten Fahrzeugs betrug zum Zeitpunkt des Kaufs 10.327 km. Das von der Beklagten hergestellte Fahrzeug der Marke GQ. ist mit einem Dieselmotor des Typs OM 651 ausgerüstet. Das Fahrzeug war am 00.00.0000 erstmals zugelassen worden und unterfällt der Abgasnorm Euro 6.

Das Fahrzeug unterliegt einem behördlichen Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes und ist von einem Bescheid des Kraftfahrtbundesamtes vom 00.00.0000 betroffen. Gegen den Rückruf hat die Beklagte Widerspruch eingelegt.

Es gibt außerdem eine freiwillige Kundendienstmaßnahme der Beklagten zum Diesel-Software-Update. Der Kläger ließ ein Software-Update an seinem Fahrzeug durchführen.

Mit Schreiben vom 00.00.0000 forderte der Kläger die Beklagte vergeblich unter Fristsetzung bis zum 00.00.0000 dazu auf, den Kaufpreis des Fahrzeugs in Höhe von 52.000,00 EUR Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs zu erstatten.

Der Kläger behauptet, das Fahrzeug sei im Hinblick auf die Abgasreinigung mit einer rechtswidrigen Abschalteinrichtung oder Abgasreinigung versehen. Die Beklagte habe in der Motorsteuerung eine illegale Abschalteinrichtung verwendet, um die geltenden Abgasnormen zu umgehen. Die Software setze die zu einem geringeren Stickoxidausstoß führender, ausschließlich für den Prüfstand bestimmte Programmierung der Motorsteuerung im Modus 1 für den Fahrbetrieb auf der Straße außer Kraft mit der Folge, dass der Stickoxidausstoß im Fahrbetrieb auf der Straße höher sei als auf dem Prüfstand. Umgekehrt werde die im normalen Fahrbetrieb wirksame Programmierung etwa für die Abgasrückführung auf dem Prüfstand außer Kraft gesetzt, indem die Motorsteuerung den sogenannten Modus 0, nämlich den Betriebszustand für den normalen Fahrbetrieb auf der Straße, zu Gunsten eines ausschließlich für den Prüfstandbetrieb bestimmten Modus abschalte. Ebenso sei eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines SCR-Systems gegeben.

Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge zusätzlich zu der unzulässigen Abschalteinrichtung noch über ein sogenanntes Thermofenster. Das im Fahrzeug verbaute Thermofenster funktioniere so, dass die Abgasreinigung auf die Temperatur optimiert sei, bei der die Abgaswerte vom Kraftfahrtbundesamt bzgl. der Klassifizierung der Schadstoffemmissionsklassen geprüft werden. Die Abschalteinrichtung führe zu einer Abschaltung außerhalb eines knapp kalkulierten Thermofensters zwischen 20 bis 35 Grad Celsius. Die Abschalteinrichtung reduziere u.a. zu Beginn der Warmlaufphase und bei kühleren Außentemperaturen die Wirkungsweise des Abgasrückführungssystems (AGR-System) bzw. schalte es gänzlich ab (Thermofenster). Dadurch werde bei niedrigen Temperaturen, jedenfalls bei 14 °C und weniger, der Grad der Abgasrückführungen reduziert, wodurch die Stickoxidemissionen erheblich anstiegen. Zudem führe die temperaturabhängige Abschalteinrichtung dazu, dass die Zufuhr von Harnstofflösung „AdBlue“ (SCR-Katalysator-System) verringert oder ganz ausgesetzt werde, sodass auch hierdurch die Stickoxidemissionen erheblich anstiegen. Im sog. regulären Straßenbetrieb würden die Vorgaben bzgl. der Schadstoffemmissionsklasse nicht eingehalten.

Es liege eine negative Abweichung der real erzielten Abgasklasse von der beim Kauf zugesicherten Schadstoffklasse vor. Das Kraftfahrt-Bundesamt gehe davon aus, dass es sich bei den streitgegenständlichen Abschalteinrichtungen der Beklagten um rechtswidrige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 handele.

Dem Kläger sei es darauf angekommen ein umweltfreundliches, wertstabiles, mit geringem Kraftstoffverbrauch versehenes Fahrzeug zu erwerben. Eine Nachbesserung sei nicht möglich.

Der Kläger vertritt die Ansicht, es handele sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 S. 1 EBV. Eine Mangelbeseitigung mit einem Softwareupdate sei nicht möglich. Der Einbau der Abschalteinrichtung stelle eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung dar. Die Beklagte treffe eine sekundäre Darlegungslast, da der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder zumutbar sei, während die bestreitende Partei alle wesentlichen Tatsachen kenne und es ihr zumutbar sei, nähere Angaben zu machen.

Nachdem der Kläger mit dem Klageantrag zu 1) zunächst Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs, jedoch ohne Abzug einer Nutzungsentschädigung, begehrt hat, beantragt er nunmehr,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 52.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 00.00.0000 zu zahlen, dies Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges XX., Fahrzeugidentifikationsnummer N01, abzüglich einer Nutzungsentschädigung in EUR, deren Höhe sich nach der folgenden Formel beziffert: Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbenannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 1.954,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält die Klage für unsubstantiiert. Sie behauptet, die EG-Typgenehmigung sei uneingeschränkt wirksam. Der Rückruf begründe lediglich eine Pflicht der Beklagten, Software-Updates zu entwickeln, mit denen das vom Kraftfahrt-Bundesamt beanstandete Programmierungselement geändert werde. Das Fahrzeug entspreche mit seinem Abgasverhalten der Euro 6 Norm. Im streitgegenständlichen Fahrzeug werde keine Programmierung, insbesondere keine Manipulationssoftware verwendet, die manipulativ so gestaltet sei, dass auf der Straße unter normalen Betriebsbedingungen ein anderes Verhalten des Emissionskontrollsystems angestrebt werde als auf dem Prüfstand.

Das Fahrzeug verfüge nicht über eine Motorsteuerungssoftware, die den Ausstoß von Stickoxid unter den Bedingungen des Prüfstandbetriebs optimiere. Es treffe auch nicht zu, dass die Abgasreinigung nur bei bestimmten Temperaturen funktioniere. Vielmehr handle es sich um eine temperaturabhängige komplexe Steuerung der Abgasrückführung, die aus technischen Gründen notwendig sei und nichts mit einer „Abschaltung“ zu tun habe. Das KBA habe die Maßnahme auf ihre Wirksamkeit geprüft und für zulässig befunden. Aus dem Umstand, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von einem behördlichen Rückruf des KBA betroffen sei, lasse sich kein Rückschluss auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ziehen. Der Rückruf des KBA beziehe sich nicht auf die temperaturabhängige Steuerung des Abgasrückführungssystems, sondern auf eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung. Für das streitgegenständliche Fahrzeug liege eine bestandskräftige und uneingeschränkt wirksame EG-Typengenehmigung vor. Das KBA habe nicht den Widerruf der Typengenehmigung angedroht. Die Regelung der Kühlmittel-Solltemperatur sei eine Emissionsverbesserung im Realbetrieb. Sie diene der Reduktion der Emissionen bei Kaltstart. Die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sei auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand aktiviert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist unbegründet.

Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Rückzahlung des für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreises ist aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegeben. Die Kammer schließt sich der mittlerweile in der obergerichtlichen Rechtsprechung verbreiteten Auffassung an, nach der in vergleichbaren Fällen aus den nachstehend ausgeführten Gründen keine Ansprüche gegen den Hersteller bestehen (vgl. z.B. OLG Hamm, Urteil vom 06.07.2020, 17 U 168/19; OLG Düsseldorf, Urteil v. 12.03.2020, 5 U 110/19). Die diesbezüglichen Erwägungen gelten unabhängig von der Frage, ob das jeweils betroffene Fahrzeug einem verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes unterfällt (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 23.12.2019, 16 U 195/19). Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 28.1.2020 (VIII ZR 57/19) ergibt sich kein abweichendes Ergebnis, weil diese sich lediglich auf die gewährleistungsrechtliche Ebene bezieht und keine Aussage über die subjektive Seite einer vorsätzlichen und sittenwidrigen Schädigung trifft.

1.

Ansprüche wegen eines Mangels im Sinne des § 434 BGB bestehen gegen die Beklagte nicht. Denn der Kläger hat das Fahrzeug nicht von der Beklagten direkt erworben.

2.

Ein Anspruch ergibt sich nicht aus § 826 BGB. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB erfordern eine vorsätzliche Schadenszufügung in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise, die vorliegend nicht ersichtlich ist.

Es kann dahinstehen, ob sich in dem Fahrzeug des Klägers eine im Sinne des Art 5 Abs. 2 VO 2007/715 EG unzulässige Abschaltrichtung befindet bzw. ob der Vortrag des Klägers unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 28.1.2020 (VIII ZR 57/19) diesbezüglich als ausreichend substantiiert anzusehen ist. Denn ein Verstoß gegen die Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 VO 2007/715 EG allein wäre nicht ausreichend, um von einem sittenwidrigen Verhalten mit Schädigungsvorsatz auszugehen.

a)

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. die Nachweise bei MüKo BGB, 7. Aufl. 2017, § 826 Rn. 9). Dafür genügt nicht schon der Verstoß gegen vertragliche oder gesetzliche Pflichten; vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, NJW 2014, 1380 Rn. 8; BGH NJW-RR 2013, 1448 Rn. 14, jeweils m.w.N.). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, a.a.D.A. m.w.N.; Urteil vom 15. Oktober 2013, a.a.D.A. m.w.N.). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, a.a.D.A. m.w.N.; Urteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03 - juris Rn. 13 m.w.N.).

Vorliegend kann auf Basis des klägerischen Vortrags nicht darauf geschlossen werden, dass die Beklagte bei der Entscheidung zum Einbau des konkreten Motors in das Fahrzeug des Klägers in sittenwidriger Weise tätig wurde.

aa)

Zunächst ist zu beachten, dass die Situation bei Annahme eines Thermofensters deutlich anders liegt, als im Fall der Prüfstanderkennungssoftware mit Umschaltlogik, wie sie beim EG.-Motor DT. verwendet wurde. In Bezug auf den Motor DT. wird darauf abgestellt, der EG.-Konzern habe nicht einfach nur gesetzliche Abgaswerte außer Acht gelassen, sondern mit der Abschaltvorrichtung ein System zur planmäßigen Verschleierung seines Vorgehens geschaffen. Es wird von einer bewussten Täuschung bzw. einem "Erschleichen" der Typengenehmigung ausgegangen. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung sei dieses Verhalten als Sittenverstoß zu bewerten (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 18.12.2019, - 18 U 58/18 mwN). Demgegenüber wird die vorliegende Klage - soweit der Vortrag genügend substantiiert ist - maßgeblich auf das thermische Fenster/Thermofenster gestützt. Sofern dagegen eine Software zur Erkennung des Prüfstandlaufes angesprochen wird, so geschieht dies in abstrakter Form oder im Rahmen rechtlicher Ausführungen, also nicht in einer den zivilprozessualen Anforderungen genügenden Weise.

bb)

Anders als eine Software zur Prüfstanderkennung zielt das Thermofenster nicht darauf ab, auf dem Prüfstand und auf der Straße per se unterschiedliche Abgasrückführungsmodi zu aktivieren. Vielmehr wird die Abgasrückführung temperaturabhängig stärker oder weniger stark aktiviert beziehungsweise abgeschaltet. Wenn das für das Fahrzeug des Klägers allein konkret in Rede stehende Thermofenster nicht zwischen Prüfstand und realem Betrieb unterscheidet, sondern sich nach der Umgebungstemperatur richtet, ist es nicht offensichtlich auf eine "Überlistung" der Prüfungssituation ausgelegt. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein solches thermisches Fenster eine zulässige oder unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art 5 Abs. 2 VO 2007/715 EG darstellt, ist bislang noch nicht höchstrichterlich geklärt. Dies kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Denn unabhängig der Einordnung eines Thermofensters fehlt es zumindest an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten. Denn eine Auslegung, wonach ein Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, war juristisch zumindest vertretbar.

Bei einer die Abgasreinigung beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand, und bei denen Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation auch eine falsche, aber vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 4.7.2019 - 3 U 148/18, juris Rn. 6). Eine Sittenwidrigkeit kommt nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung der Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzverstoß billigend in Kauf genommen wurde (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.7.2019, - 10 U 1347/19).

Die Gesetzeslage dazu, wann eine Abschalteinrichtung zulässig ist, ist nicht eindeutig. Dies zeigt neben der kontrovers geführten Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2a VO 2007/715/EG auch der Umstand, dass das Kraftfahrt-Bundesamt wie auch das Bundesverkehrsministerium (BMVI) offenbar bislang nicht von der generellen Unzulässigkeit von Thermofenstern oder auch eines konkreten "Thermofensters" ausgehen (vgl. OLG Stuttgart aaO, OLG Köln aaO). Nach der Einschätzung der vom BMVI eingesetzten Untersuchungskommission SR. liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es im Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2a VO 715/2007/EG ausdrücklich (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission SR., Stand April 2016, S. 123):

"Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007. (...) Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte nach Ansicht der Untersuchungskommission sein, dass die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor ein -auch noch so kleiner - Schaden drohe."

Dabei weist die Untersuchungskommission SR. auf die mangelnde Konkretisierung und Bestimmtheit der betreffenden Norm hin:

"Die Untersuchungskommission hält im Hinblick auf den Ausnahmetatbestand des Motorschutzes sogar fest, dass es dieser Bestimmung an hinreichender Konkretisierung und rechtsstaatlicher Bestimmtheit mangelt."

(BMVI, Bericht der Untersuchungskommission SR., Stand April 2016, S. 123)

Eine - zumal vor Beginn der Diskussion über die Interpretation von Art. 5 Abs. 2 EG 715/2007 EG - vorgenommene Auslegung, wonach eine temperaturabhängige Abschalteinrichtung zum Schutz des Motors als zulässig angesehen wird, erscheint vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht per se unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann ohne weitere Anhaltpunkte nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (OLG Stuttgart, NZV 2019, 579, sich anschließend: OLG Koblenz aaO) bzw. beinhaltet jedenfalls nicht den für § 826 BGB notwendigen Schädigungsvorsatz (vgl. OLG Schleswig Urteil vom 18.9.2019 - 12 U 123/18; OLG Frankfurt Urteil vom 7.11.2019, 6 U 119/18, OLG Köln aaO).

Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand und bei denen Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden könnten, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen in dem Bewusstsein gehandelt hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. OLG Schleswig aaO, OLG Frankfurt aaO; OLG Stuttgart aaO). Der Einschätzung im Hinblick auf das Thermofenster kann auch eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung zugrunde liegen, dass es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung handele (OLG Karlsruhe ZVertriebsR 2019, 301, Rn. 81 ff.). Insofern dürften Zulässigkeit und Größe des Thermofensters eher einen Expertenstreit darstellen (vgl OLG München NJW-RR 2019, 1497).

Dem schließt sich die Kammer an. Der Unterschied zu den "EG.-Fällen" liegt auf der Hand. Dass die Intensität, mit der die Abgasrückführung arbeitet, Einfluss auf die mögliche Versottung des Motors und mithin von dessen Lebensdauer hat, stellt auch der Kläger nicht in Abrede. Letztlich ist bei physikalischen Grundkenntnissen zudem plausibel, dass eine Abgasrückführung je nach den sonstigen äußeren Umständen des Fahrbetriebes und der Außentemperatur für den Motor unterschiedlich belastend ist und deshalb nicht stets gleich sein kann (vgl. auch OLG Nürnberg aaO). Kondensiert Wasser im Motor, begründet dies die Gefahr einer langfristigen (Versottung) oder sogar kurzfristigen Beschädigung der Zylinder. Kalte Luft kann Feuchtigkeit schlechter "aufnehmen" als warme, d.h. bei der gleichen Menge von "Wasser" in der der gleichen Menge Luft, liegt die relative Luftfeuchtigkeit bei kalten Temperaturen deutlich höher, als bei warmen, und schon bei geringeren Wassermengen wird der Taupunkt erreicht, so dass es zur Kondensation kommt. Insofern ist es vom Ansatz plausibel, dass die Rückführung von Abgasen bei kalten Temperaturen geringer sein sollte.

Vor dem Hintergrund der allgemein bekannten Informationen und der von dem Kläger entsprechend geschilderten Funktionsweise des Thermofensters stellt sich ein Verhalten der Beklagten als möglich dar, bei dem sie zur Einhaltung der Emissionswerte bei gleichzeitigem Motorschutz und möglicherweise auch einer gewissen Kostensensibilität eine vertretbare Auslegung einer unbestimmten Norm gewählt hat. Dies stellt sich nicht als ein sittenwidriges Verhalten dar. So stellt der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit Fehlern von Gutachtern bspw. darauf ab, dass nicht jeder Fehler des Gutachtens zu einer Haftung nach § 826 BGB führt. Vielmehr gehe es darum, dass sich der Gutachter durch nachlässige Erledigung, z.B. durch nachlässige Ermittlungen oder gar durch Angaben ins Blaue hinein der Gutachtenaufgabe entledigt und dabei eine Rücksichtslosigkeit an den Tag legt, die angesichts der Bedeutung des Gutachtens für die Entscheidung Dritter als gewissenlos erscheint (vgl. BGH WM 2014, 17, 18 m.w.N.).

Dass die Beklagte gar nicht vorgehabt hätte, den europäischen Vorgaben unter Einhaltung des Art 5 Abs. 2 EG 715/2007 EG nachzukommen und der "Motorschutz" nur vorgeschoben wird, folgt aus dem Vortrag des Klägers nicht. Angesichts der Umstände muss man auch nicht den Schluss ziehen, dass die Beklagte die Unerlaubtheit des Vorgehens erkannt haben muss und folglich die Typengenehmigungsbehörde und die Käufer habe täuschen wollen (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 19.7.2019, 5 U 1670/18).

b)

Zudem fehlt es jedenfalls an dem für eine deliktische Haftung notwendigen Schädigungsvorsatz bzw. dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 18.9.2019, 12 U 123/18; OLG Frankfurt, aaO; OLG München NJW-RR 2019 1497; OLG Stuttgart aaO; OLG Köln ZVertriebsR 2019, 370; OLG Koblenz, Ur-teil vom 21.10.2019 - 12 U 246/18). Anders als in den Fällen einer Prüfstandserkennungssoftware, wo sich die Gesetzeswidrigkeit aufdrängt, kann für ein "Thermofenster" nicht aus der bloßen Existenz eines solchen auf einen Schädigungsvorsatz geschlossen werden (vgl. OLG Schleswig Urteil vom 18.9.2019, - 12 U 123/18; OLG Frankfurt Urteil vom 7.11.2019 - 6 U 119/18, OLG Stuttgart aaO). Dem schließt sich die Kammer an.

Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der Einbau der Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor in dem Bewusstsein geschehen ist, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden sei. Denn der Einschätzung im Hinblick auf das Thermofenster könnte auch eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung zugrunde liegen, dass es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung handele. Ebenso ist unerheblich, ob es technische Möglichkeiten gab, mit denen auch bei geringerer Reduzierung der AGR das Risiko von Motorschäden vermieden und zugleich die weiteren Schadstoffgrenzen eingehalten werden konnten. Denn es ist nicht ersichtlich, dass solche Möglichkeiten der Beklagten auch bekannt gewesen wären. Es kann keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung darstellen, wenn ein Kfz-Hersteller nicht der Vorreiter der technischen Entwicklung ist.

Der Vorsatz, den der Anspruchsteller vorzutragen und zu beweisen hat, enthält ein "Wissens-" und ein "Wollenselement". Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, im Fall des § 826 BGB also die Schädigung des Anspruchstellers, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Die Annahme des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat. Dazu genügt es nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen. Hinsichtlich der Beweisführung kann sich im Rahmen des § 826 BGB aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Es kann im Einzelfall beweisrechtlich naheliegen, dass der Schädiger einen pflichtwidrigen Erfolg gebilligt hat, wenn er sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des betroffenen Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können. Allerdings kann der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nicht allein das Kriterium für die Frage sein, ob der Handelnde mit dem Erfolg auch einverstanden war. Vielmehr ist immer eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls erforderlich (vgl. BGH, NJW-RR 2013, 550). Demgegenüber ist ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich. Der Schädiger muss lediglich die Tatumstände kennen, die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen. Hierin liegt eine gewisse Durchbrechung der sonst im Zivilrecht geltenden Vorsatztheorie (vgl. eingehend: Staudinger/Oechsler, 2018, BGB § 826 Rn. 58c).

Die Frage der Zulässigkeit/Unzulässigkeit einer Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters spielt vorliegend aber auch eine Rolle auf der Ebene der vom Vorsatz zu erfassenden Schadenzufügung. Der Schaden für den Kunden läge bei einer unzulässigen Abschalteinrichtung darin, dass er ein Fahrzeug erworben hat, dessen Betriebserlaubnis gefährdet sein könnte. Hierbei wird darauf abgestellt, dass der Käufer nach der Lebenserfahrung vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen würden, wäre ihm bekannt, dass dem betreffenden Fahrzeug wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung Maßnahmen der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohen.

Da für den Schaden Voraussetzung ist, dass die EG-Typengenehmigung zu Unrecht erlangt wurde, muss auch dieser Aspekt vom Eventualvorsatz erfasst sein. Dann erfordert der Vorsatz auch das "Für-Möglich-Halten" und "In-Kauf-Nehmen" der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung. Dann müsste die Beklagte es bei Erhalt der Typgenehmigung für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben, dass die konkrete Form des Thermofensters aus technischen oder rechtlichen Gründen nicht als notwendig zum Schutz des Motors vor Beschädigungen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 EG eingestuft wird. Für all dies sind keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich bzw. vorgetragen.

c)

An diesen Erwägungen ändert auch der Umstand nichts, dass der streitgegenständliche Fahrzeugtyp von einem verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes betroffen ist. Dies lässt nämlich keinen Rückschluss auf einen sittenwidrigen Schädigungsvorsatz zu. Denn insoweit kommt es für die Frage, ob die von der Beklagten vorgenommene Gesetzesauslegung vertretbar ist, nicht auf den heutigen Meinungsstand oder die heutige Rechtsprechung an, sondern allein auf die Umstände zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des konkreten Fahrzeugs und die damals geltenden Bestimmungen (vgl. OLG München, Urteil v. 29.08.2019, 8 U 1449/19).

Die dargelegte Auffassung steht, soweit ersichtlich, im Ergebnis im Einklang mit der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zur deliktischen Haftung in vergleichbaren Fällen. So haben die Oberlandesgerichte Oldenburg (nicht veröffentl. Urt. v. 15.01.2019 - 2 U 156/18 - und v. 12.09.2019 - 14 U 61/19, Anl. BB 2 und BB 11 im Anlagenhefter), das OLG Nürnberg (OLG Nürnberg, Urt. v. 19.07.2019 - 5 U 1670/18 -, juris, Rn. 34 ff.) und das OLG Koblenz selbst in dem Fall, dass das dortige Fahrzeug von einer Rückrufaktion des Kraftfahrtbundesamtes betroffen war, hinsichtlich deliktischer Ansprüche den objektiven Tatbestand als nicht hinreichend dargelegt angesehen und weiterhin den subjektiven Tatbestand verneint (OLG Koblenz, Urt. v. 21.10.2019 - 12 U 246/19 -, juris, Rn. 61 ff.; ferner: Urt. v. 09.12.2019 - 12 U 555/19, Anl. BB 17). Ebenso hat das OLG Stuttgart deliktische Ansprüche verneint (OLG Stuttgart, Urt. vom 30.07.2019 - 10 U 134/19 -, juris), ebenso wie verschiede-ne Senate des OLG Köln (Beschl. v. 21.10.2019 - 1 U 66/19 und Urt. v. 28.11.2019 - 15 U 93/19; Anl. BB12 und BB 13), ebenso wie das OLG Frankfurt (Urt. v. 07.11.2019 - 6 U 119/18; Anl. BB 14). Das OLG München hat mit Hinweisbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 28.11.2019 sowohl vertragliche wie auch deliktische Schadensersatzansprüche, unterstellt es gebe eine unzulässige Abschalteinrichtung, jedenfalls mangels Verschuldens verneint (Beschl. v. 28.11.2019 - 32 U 3155/19; Anl. BB 16). Auf die zu Beginn der Entscheidungsgründe angesprochenen Urteile der Oberlandesgerichte Hamm und Düsseldorf wird nochmals Bezug genommen (vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 18.12.2019, 7 U 511/18).

3.

Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 iVm §§ 6, 27 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007. Denn bei diesen Normen handelt es sich nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.

a)

Schutzgesetzte sind solche, die zumindest auch den Individualschutz des Einzelnen bezwecken, ohne dass dies einen bloßen Reflex der Vorschrift darstellt (vgl. BGH NJW 2012, 1800 Rn. 21 zum WpHG; BGH NJW 2015, 2737, Rn. 20). Demgegenüber dienen die in VO (EG) 715/2007 festgelegten Abgasgrenzwerte ausweislich der vorangestellten Erwägungsgründe der Verbesserung der Luftqualität und damit typischerweise der Allgemeinheit (vgl. OLG München, NJW-RR 2019, 1497; OLG Braunschweig, Urteil vom 19.2.2019 - 7 U 134/17, BeckRS 2019, 2737; OLG Koblenz, NZV 2020, 40). Die VO (EG) 715/2007 zielt auf die Harmonisierung des Binnenmarktes bzw. dessen Vollendung durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung der Fahrzeugemissionen. Zwar werden neben der Vereinheitlichung der Rechtsregelungen ein hohes Umweltschutzniveau als Ziel und die Reinhaltung der Luft als Vorgabe für Regelungen zur Senkung der Emissionen von Fahrzeugen beschrieben, doch folgt aus den Ausführungen, die die Verbesserung der Luftqualität in einem Zug mit der Senkung der Gesundheitskosten nennen, dass es auch insoweit nicht um individuelle Interessen, sondern letztlich um umwelt- und gesundheitspolitische Ziele geht (vgl. OLG Koblenz NZV 2020, 40; OLG München NJW-RR 2019, 1497; OLG Frankfurt aaO).

b)

Die §§ 6, 27 EG-FGV scheiden als Schutzgesetze ebenfalls aus, weil sie nicht den Schutz individueller Interessen berücksichtigen. Vielmehr sind sie ein klassisches Beispiel einer nur die Allgemeinheit schützenden Norm (vgl. OLG München, NJW-RR 2019, 1497; OLG Braunschweig aaO; OLG Frankfurt aaO; OLG Stuttgart aaO; OLG Düsseldorf Urteil vom 18.12.2019, 18 U 58/18; OLG Koblenz, NZV 2020, 40; a.M.Q. Harke VuR 2017, 83).

Zudem ist substantiiert kein Verstoß gegen die Vorschriften vorgetragen. Dies wäre nur der Fall, wenn die Übereinstimmungsbescheinigung unwirksam ist, denn nur das Inverkehrbringen ohne eine "gültige" Bescheinigung verstößt gegen die vorgenannten Vorschriften. Insoweit wird thematisiert, ob die Übereinstimmungsbescheinigung inhaltlich richtig sein muss - d.h. ob das Fahrzeug tatsächlich dem genehmigten Typ entspricht - oder ob sie nur die förmlichen Voraussetzungen des Art. 18 der Richtlinie 2007/46 EG erfüllen muss. Die herrschende Ansicht, wonach die Übereinstimmungsbescheinigung schon bei Einhaltung der formalen Kriterien gültig ist (vgl. OLG Braunschweig, aaO, Rn. 112; OLG Stuttgart, NZV 2019, 579; Armbrüster, NJW 2018, 3481) ist überzeugend. Denn anderenfalls müsste die Zulassungsbehörde in jedem Einzelfall die materiellen, technischen Voraussetzungen der Betriebsgenehmigung überprüfen, was ersichtlich von dem System der einmaligen Typgenehmigung in Kombination mit Übereinstimmungsbescheinigungen für das Einzelfahrzeug nicht gewollt ist.

c)

Im Übrigen setzen diese Haftungsvorschriften Vorsatz zumindest im Hinblick auf die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung voraus, ohne die das Schutzgesetz nicht verletzt ist (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV) (vgl. OLG Schleswig aaO, BeckRS 2019, 23793, beck-online).

4.

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erstattung seiner außergerichtlichen Anwaltskosten, die er mit dem Klageantrag zu 3) geltend macht, gegen die Beklagte zu. Deliktische Ansprüche scheiden als Anspruchsgrundlagen aus. Zur Begründung wird auf obige Ausführungen verwiesen. Mangels Hauptanspruchs ergibt sich ein Anspruch des Klägers auf Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzuges nach §§ 280, 286 I BGB.

Der Feststellungsantrag des Klägers ist ebenfalls nicht begründet, denn die Beklagte befindet sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs nicht im Annahmeverzug (§ 293 BGB).

5.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPD.A.

Der Streitwert wird auf 52.000,00 EUR festgesetzt.

M. Y. EQ.