Landgericht Wuppertal, 9. Zivilkammer — 9 T 71/20

I.

Auf den Antrag des Antragsstellers vom 10.04.2020, auf das diesem zugrundeliegende schriftliche Attest der Ärztin F, V, ebenfalls vom 10.04.2020 und auf das schriftliche Zeugnis des diensthabenden Oberarztes Dr. med. P als Vertreter der ärztlichen Leitung der Ev. Stiftung S vom 11.04.2020 zur Beantragung einer Fixierungsmaßnahme hat das Amtsgericht Remscheid am 11.04.2020 – von einer persönlichen Anhörung der Betroffenen als Maßnahme zur Verlangsamung der Ausbreitung des Coronavirus absehend – fernmündlich zunächst den Oberarzt Dr. med. P zur Grunderkrankung und zum aktuellen gesundheitlichen Zustand der Betroffenen angehört; die Station hat fernmündlich mitgeteilt, dass die Betroffene in der Zeit zwischen 08:35 Uhr und 11:35 Uhr fixiert gewesen ist, eine Fixierung danach nicht mehr nötig war; im Anschluss daran hat das Amtsgericht die Betroffene fernmündlich angehört und ihr dabei den Inhalt des Antrags, des schriftlichen ärztlichen Attestes sowie der fernmündlichen Angaben des vorgenannten Arztes mitgeteilt; danach hat das Amtsgericht die Verfahrenspflegerin vom Unterbringungsanlass und vom Inhalt der beiden vorgenannten Telefonate in Kenntnis gesetzt und diese zur beantragten Unterbringung der Betroffenen angehört. Die Verfahrenspflegerin hat mitgeteilt, mit einer sechswöchigen Unterbringung der Betroffenen einverstanden zu sein.

Darauf hat das Amtsgericht zunächst den Antrag auf Fixierung der Betroffenen mangels einer Erforderlichkeit der Maßnahme im Zeitpunkt der Entscheidung zurückgewiesen und mit weiterem, angefochtenem Beschluss vom 11.04.2020 im Wege der einstweiligen Anordnung unter Anordnung der sofortigen Wirksamkeit sowie unter Bestellung der Verfahrenspflegerin die Unterbringung der Betroffenen in einem psychiatrischen Fachkrankenhaus oder einer psychiatrischen Fachabteilung eines Krankenhauses längstens bis zum 22.05.2020 bestimmt und zur Begründung ausgeführt, bei der Betroffenen bestehe eine bipolare Störung mit psychiatrischen Symptomen, aufgrund derer eine gegenwärtige Gefahr erheblicher Selbstschädigung und/oder erheblicher Gefährdung bedeutender Rechtsgüter anderer bestehe. Denn die Betroffene sei derzeit nicht steuerungsfähig und habe bei fehlender Krankheitseinsicht gedroht, Personen, von welchen sie sich angegriffen fühle, umzubringen, und habe in der Klinik mit Gegenständen um sich geworfen.

Dagegen hat die Betroffene mit handschriftlichem Faxschreiben vom 01.05.2020 „Widerspruch + Einlegung der Beschwerde“ erhoben und darin ausgeführt, die Verfahrenspflegerin Frau C sei „m.E. nicht nötig“ und Herr Richter I aus V sei für sie zuständig; sie bitte um dessen Involvierung oder direkte Übergabe der Akten an diesen.

Daraufhin hat sich das Amtsgericht Remscheid fernmündlich beim Oberarzt Dr. S nach dem aktuellen gesundheitlichen Zustand der Betroffenen erkundigt. Auf dessen Angaben hin, wonach die Betroffene weiterhin manisch, sehr getrieben, laut und expansiv sei und aus diesem Grund ein Antrag auf Eilbetreuung zur Unterbringung und ggf. Zwangsmedikation beabsichtigt sei, weil die Betroffene die Medikamente nur unzureichend einnehme, hat das Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache der Kammer mit Beschluss vom 04.05.2020 zur Entscheidung vorgelegt, worin es unter Bezugnahme auf das vorgenannte Telefonat dargelegt hat, dass und warum die Unterbringung weiterhin notwendig und darüber hinaus unschädlich sei, dass die Unterbringungsentscheidung ohne vorherige persönliche Anhörung der Betroffenen ergangen ist.

II.

Die gemäß §§ 13 Abs. 1 PsychKG, 63 Abs. 2 Nr. 1, 53 ff. FamFG zulässige Beschwerde der Betroffenen hat zunächst insofern Erfolg, als die Nichtabhilfeentscheidung des Amtsgerichts aufzuheben und das Verfahren im Umfang dieser Aufhebung nach Maßgabe der folgenden Gründe zur erneuten Prüfung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückzuverweisen war, weil (auch) das Nichtabhilfeverfahren auf einem Verfahrensmangel beruht, der bewirkt, dass die Nichtabhilfeentscheidung keinen Bestand haben kann.

1.

Bei Zugrundelegung der bisherigen Ermittlungen des Amtsgerichts dürften zwar gem. §§ 11, 13 PsychKG NW die materiellen Voraussetzungen für eine Anordnung der geschlossenen Unterbringung der Betroffenen am 11.04.2020 bis längstens zum 22.05.2020 vorgelegen haben und dürften diese auch weiterhin bestehen:

a)

Gem. § 11 Abs. 1 S. 1 PsychKG ist die Unterbringung eines Betroffenen nur zulässig, wenn und solange durch sein krankheitsbedingtes Verhalten gegenwärtig eine erhebliche Selbstgefährdung oder eine erhebliche Gefährdung bedeutender Rechtsgüter anderer besteht, die nicht anders abgewendet werden kann als durch eine Unterbringung. Nach § 11 Abs. 2 PsychKG ist von einer gegenwärtigen Gefahr in diesem Sinne auszugehen, wenn ein schadensstiftendes Ereignis unmittelbar bevorsteht oder sein Eintritt zwar unvorhersehbar, wegen besonderer Umstände jedoch jederzeit zu erwarten ist.

Eine "gegenwärtige Gefahr" im Sinne des Polizeirechts setzt dem Grundsatz nach voraus, dass der Eintritt des Schadens sofort und nahezu mit Gewissheit zu erwarten ist. Der Grad der Gefahr ist in Relation zum möglichen Schaden ohne Vornahme der freiheitsentziehenden Maßnahme zu bemessen. Selbst bei drohenden schwerwiegenden Schäden für höchstrangige Rechtsgüter wie etwa Leben, Gesundheit und sexuelle Selbstbestimmung ist eine präventive Freiheitsentziehung zum Nachteil des Betroffenen aber nur dann durch das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit gerechtfertigt, wenn die Prognose jedenfalls einer hohen Wahrscheinlichkeit der Gefahrverwirklichung besteht. Für die zu treffende Gefahrprognose sind insbesondere die Persönlichkeit des Betroffenen, sein früheres Verhalten, sein aktuelles Befinden und seine zu erwartenden Lebensumstände maßgeblich (BGH, XII ZB 505/18, juris).

Psychische Krankheiten im Sinne des PsychKG sind nach § 1 Abs. 2 des Gesetzes behandlungsbedürftige Psychosen sowie andere behandlungsbedürftige psychische Störungen und Abhängigkeitserkrankungen von vergleichbarer Schwere. Nach Maßgabe der §§ 331 bis 333 FamFG kann durch eine einstweilige Anordnung eine vorläufige Unterbringungsmaßnahme getroffen werden.

b)

Auf der Grundlage der bisher vom Amtsgericht durchgeführten Ermittlungen leidet die 54-jährige Betroffene mit der für eine einstweilige Anordnung ausreichenden Wahrscheinlichkeit an einer akuten Exazerbation einer bipolaren affektiven Störung mit manischen und aggressiven Phasen und psychotischen Symptomen.

Nachdem die Betroffene bei der Polizeiwache C vorgesprochen hatte, um Anzeige zu erstatten, teilte sie im Verlauf des Gespräches mit, alle Menschen umbringen zu wollen, die sie bedrohen könnten; sie teilte mit, dass sie sich durch die Nachbarin und Personen mit Migrationshintergrund bedroht fühlt; bei Logorrhoe, Unruhe, Zerfahrenheit und fehlender Steuerungsfähigkeit zeigte sie fremdgefährdendes randalierendes Verhalten, welches die Polizei zur Fixierung der Betroffenen veranlasste. Die Betroffene wurde in Handschellen in Begleitung von Polizeibeamten und Rettungsassistenten in die Klinik gebracht, wo ein geordnetes Gespräch nicht möglich war. In der Klinik warf die Betroffene Tassen und anderes Inventar mit Kraft durch das Zimmer und über den Flur, lehnte zunächst jede medikamentöse Bedarfsbehandlung ab und drohte dem Personal mit weiterer tätlicher Gewalt. Die Betroffene war am 11.04.2020 in der Zeit von 08.53 Uhr bis 11:35 Uhr fixiert. Gegenüber der Amtsrichterin räumte die Betroffene bei dem Telefonat ein, gesagt zu haben, der nächste Mensch, der sie schlage, den würde sie kaputt schlagen; eine bipolare Störung als eigene Erkrankung verneinte sie. Dabei unterbrach die Betroffene das Gespräch mehrfach und schimpfte mit einer weiteren Person, welche die Betroffene der Amtsrichterin zunächst als ein sie, die Betroffene, provozierendes Kind beschrieb, auf weitere Nachfrage als einen großen Mann bezeichnete, welcher sich wie ein Kind benehmen würde. Das in der Zeit von 17:55 bis 18:10 Uhr geführte Telefonat beendete die Betroffene mit Hinweis auf Halsschmerzen und den Wunsch, frühstücken zu wollen.

Dies ergibt sich aus den schriftlichen Attesten der Ärztin F, V, vom 10.04.2020 und des Oberarztes Dr. med. P vom 11.04.2020 sowie aus dem Telefonvermerk des Amtsgerichts vom 11.04.2020, an der Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben kein Anlass zu Zweifeln besteht.

c)

Der Gesundheitszustand der Betroffenen hat sich bislang nicht in ausreichendem Maße gebessert: Nach fernmündlicher Auskunft des Oberarztes Dr. S ist die Betroffene am 04.05.2020 weiterhin manisch, sehr getrieben, laut und expansiv; sie nimmt Medikamente nur unzureichend ein.

d)

Danach kann der von der Betroffenen ausgehenden Gefahr für bedeutende Rechtsgüter anderer derzeit nicht anders begegnet werden als durch die angeordnete Unterbringung. Die Unterbringungsmaßnahme ist auch verhältnismäßig. Es stehen derzeit keine die Betroffene weniger belastende Maßnahmen zur Verfügung, um der Fremdgefährdung ausreichend zu begegnen. Die gegenüber den Polizeibeamten geäußerte Ankündigung der Betroffenen, gegen Personen, von welchen sie sich bedroht fühlt, Gewalt anwenden zu wollen, begründet in Verbindung mit ihrem randalierenden Verhalten sowohl auf der Polizeiwache als auch später in der Klinik die Prognose einer hohen Wahrscheinlichkeit einer Gefahrverwirklichung. Denn die Betroffene ist infolge der Exazerbation ihrer bipolaren Störung nicht steuerungsfähig und damit zu einem rationalen Handeln nicht fähig.

e)

Der vorbeschriebene Zustand der Betroffenen dürfte deren geschlossene Unterbringung gem. §§ 11, 13 PsychKG, § 333 FamFG für den vom Amtsgericht festgesetzten Zeitraum rechtfertigen, welcher der ärztlichen Einschätzung entspricht und weder die gesetzliche Höchstdauer der Einzelmaßnahme von sechs Wochen (§ 333 Abs. 1 S. 1 FamFG) noch die Höchstdauer der Gesamtmaßnahme von 3 Monaten (§ 333 Abs. 1 S. 4 FamFG) überschreitet.

Angesichts des Maßes der drohenden Gefahr dürfte auch ein fortbestehendes dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden vorliegen, das § 331 S.1 Nr. 1 FamFG für den Erlass einer einstweilen Anordnung voraussetzt.

Die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit der Entscheidung lässt sich auf §§ 13 Abs. 1 PsychKG, 324 Abs. 2 FamFG stützen.

2.

Das Nichtabhilfeverfahren beruht aber auf einem Verfahrensmangel, der bewirkt, dass die Nichtabhilfeentscheidung keinen Bestand haben kann. Denn das Amtsgericht hatte die Unterbringung der Betroffenen genehmigt, ohne diese vor Erlass des Beschlusses persönlich anzuhören - wie gem. § 331 S. 1 Nr. 4 FamFG ausdrücklich gefordert und ohne der Verfahrenspflegerin Gelegenheit zu geben, an dieser Anhörung teilzunehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2016 – XII ZB 57/16 –, juris Rn 10). Weder vermag ein Telefonat mit der Betroffenen deren persönliche Anhörung zu ersetzen (unter a), noch war eine solche hier gem. § 319 Abs. 3 FamFG entbehrlich (unter b) und konnte von ihrer Durchführung auch nicht gem. § 332 FamFG zunächst abgesehen und zu einem späteren Zeitpunkt nachgeholt werden (unter c). Vielmehr fehlt es für die vom Amtsgericht gewählte Vorgehensweise an einem förmlichen, diese zulassenden Gesetz im Sinne des Art. 104 Abs. 1 GG und kann auch nicht von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden, welche durch allgemeine Erwägungen zur Gefährlichkeit des Corona-Virus auf der Grundlage einer Risikoeinschätzung durch das Robert-Koch-Institut gefüllt werden kann (unter d).

a)

Eine telefonische Anhörung, wie am 11.04.2020 von der Amtsrichterin durchgeführt, vermag eine persönliche Anhörung i.S.d. §§ 319 Abs. 1, 331 S. 1 Nr. 4 FamFG nicht zu ersetzen. Ziel einer persönlichen Anhörung ist es, dem erkennenden Gericht einen persönlichen, d.h. umfassenden und unmittelbaren Eindruck von der betroffenen Person – möglichst in ihrer gewohnten Umgebung – zu verschaffen (vgl. LG Wuppertal, Urteil vom 19. April 2018 – 25 KLs 9/14 –, in juris Rn 2). Ein solcher umfassender und unmittelbarer Eindruck kann im Rahmen eines Telefonats nicht gewonnen werden. Betreffend eine Verlängerung einer Betreuungsanordnung hat der BGH ausgeführt, ein Anruf der Betroffenen durch das Amtsgericht mache einen persönlichen Eindruck nicht entbehrlich und lasse auch eine schriftliche Dokumentation einer mangelnden Krankheitseinsicht durch die Betroffene selbst die Notwendigkeit der persönlichen Anhörung nicht entfallen (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2016 – XII ZB 48/16 –, Rn. 8, juris). Diese Wertung beansprucht erst Recht Geltung im Bereich einer grundrechtsrelevanten Unterbringungsentscheidung, durch welche die Freiheit des Betroffenen als elementares Grundrecht erheblich eingeschränkt wird.

b)

Die Anhörung war auch nicht gem. § 319 Abs. 3 FamFG entbehrlich. Danach kann eine persönliche Anhörung unterbleiben, wenn hiervon erhebliche Nachteile für die Gesundheit des Betroffenen zu besorgen sind, was nur auf Grundlage eines ärztlichen Sachverständigengutachtens angenommen werden darf (Keidel, FamFG, 20. Auflage, FamFG § 319 Rn. 10 mit Verweis auf § 278 Rn. 19–22). Ein solches für die Betroffene eingeholtes Sachverständigengutachten liegt hier nicht vor.

Ein Sachverständigengutachten ist hier auch nicht als entbehrlich anzusehen, weil die Gesundheitsgefährdung der Betroffenen durch die Anhörung offensichtlich wäre. Soweit mit Nichtabhilfebeschluss auf die von der WHO am 30.01.2020 ausgerufene „Notlage für die öffentliche Gesundheit von internationalen Tragweite“ und darauf verwiesen wird, dass das Robert-Koch-Institut in seiner Risikobewertung vom 17.03.2020 die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland als hoch eingeschätzt hat, stellen dies nur allgemeine Feststellungen dar, welche eine individuelle Beurteilung des für die Betroffene im Falle ihrer Anhörung konkret bestehenden Gesundheitsrisikos nicht zu ersetzen vermögen. Eine solche konkrete Gefährdung der Betroffenen ist auch nicht offenkundig i.S.v. § 291 ZPO, sondern hat das Amtsgericht letztlich nur unterstellt bzw. vermutet unter Bezugnahme auf die vom Robert-Koch-Institut angenommene Letalitätsrate von 1% der nachgewiesenen Covid-19 Erkrankungen und auf der Grundlage der Erwägung, die Betroffene könne einer Risikogruppe angehören.

c)

Als Rechtsgrundlage für die vom Amtsgericht gewählte Vorgehensweise kommt hier auch nicht § 332 FamFG in Betracht. Das Amtsgericht hat weder dargelegt noch ist sonst ersichtlich, dass und warum ein Fall des § 332 FamFG vorgelegen hätte, wonach bei Gefahr im Verzug eine einstweilige Anordnung nach § 331 FamFG bereits vor Anhörung des Betroffenen sowie vor Bestellung und Anhörung des Verfahrenspflegers erlassen werden kann. Konkrete Umstände des Einzelfalls, aufgrund derer eine persönliche Anhörung als von Art. 104 Abs. 3 GG mit Verfassungsrang ausgestattete zentrale Verfahrensvoraussetzung vor Erlass der angefochtenen Entscheidung nicht möglich gewesen wäre, sind weder dem Vermerk noch der angefochtenen Entscheidung zu entnehmen.

d)

Soweit das Amtsgericht Remscheid mit Telefonvermerk vom 11.04.2020 festgehalten hat, die Betroffene werde fernmündlich angehört und werde von einer persönlichen Anhörung als Maßnahme zur Verlangsamung der Ausbreitung des Coronavirus abgesehen, so fehlt es an einem diese Vorgehensweise zulassenden förmlichen Gesetzes im Sinne des Art. 104 Abs. 1 GG.

Die Erwägungen des Amtsgerichts im Nichtabhilfebeschluss, warum von einer persönlichen Anhörung abgesehen wurde, erscheinen der Kammer zwar insoweit – menschlich – nachvollziehbar, als am 11.04.2020 ein lock-down mit zahlreichen Einschränkungen persönlicher Freiheitsrechte aller in Deutschland lebender Bürger bestanden hat und vom Robert-Koch-Institut die vom Covid-19 Virus ausgehende Gesundheitsgefahr täglich betont worden ist und weiterhin betont wird. Eine die Regelungen in §§ 319, 331, 332 FamFG ergänzende Ausnahmevorschrift hat der Gesetzgeber im Hinblick auf die Corona-Pandemie – anders als durch Art. 240 EGBGB betreffend Leistungsverweigerungsrechte und eine Beschränkung von Kündigungsrechten von Miet- oder Pachtverhältnissen – indes nicht erlassen. Vor diesem Hintergrund vermag die Kammer keine planwidrige Regelungslücke anzunehmen, welche durch allgemeine Erwägungen zur Gefährlichkeit des Corona-Virus auf der Grundlage einer Risikoeinschätzung durch das Robert-Koch-Institut gefüllt werden könnte.

e)

Da das Amtsgericht eine persönliche Anhörung der Betroffenen auch nicht im Abhilfeverfahren nachgeholt hat und weder dargelegt hat noch sonst ersichtlich ist, warum eine Anhörung bis zum 04.05.2020 nicht möglich gewesen sein soll, konnte es bei der amtsgerichtlichen Nichtabhilfeentscheidung nicht verbleiben, weshalb sie aufzuheben war (für den hier vorliegenden Begründungsmangel: Keidel/Sternal, FamFG, 18. Auflage, § 69 Rn 15 a mit Verweis auf OLG Saarbrücken FamRZ 2011, 745). Jedenfalls für den Zeitraum ab Durchführung der Anhörung bis zum 22.05.2020 lässt sich die Rechtswidrigkeit der angeordneten Maßnahme mit ex-nunc Wirkung heilen.

Die Nichtabhilfeentscheidung ist zwar nicht ausdrücklich angefochten, sie stellt sich jedoch als Teil des erstinstanzlichen Verfahrens und als der Sachentscheidung zugehörig dar. Wird diese angefochten, so unterliegen auch das Nichtabhilfeverfahren und die Nichtabhilfeentscheidung der Prüfung des Beschwerdegerichts. Dem steht § 69 Abs. 1 S. 1 FamFG, wonach das Beschwerdegericht in der Sache selbst zu entscheiden hat, nicht entgegen. Denn nach Satz 2 der Norm darf die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen werden, wenn dieses in der Sache noch nicht entschieden hat. Diese Vorschrift findet entsprechende Anwendung, wenn das Ausgangsgericht noch keine Entscheidung über eine Abhilfe (§ 68 Abs. 1 FamFG) getroffen hat oder das Abhilfeverfahren an einem gravierenden Mangel leidet (Keidel/Sternal, FamFG, 18. Auflage, § 69 Rdnr. 14a).