Landgericht Wuppertal, 5. Zivilkammer — 5 O 162/23

Die Parteien streiten um die Rückerstattung von Fernwärmekosten.

Die Klägerin ist ein Wohnungsbauunternehmen, welches die folgenden Wohnkomplexe in A. unterhält:

- M.-straße 00 (Vertragskontonummer der Beklagten: N01)

- M.-straße 01 (Kto. N02)

- T.-straße 02 (Kto. N03)

- L.-straße 03 (Kto. N04)

- W.-straße 04 (Kto. N05)

Die vorgenannten Immobilien wurden im Jahr 2022 von der Beklagten, einem Energieversorgungsunternehmen, jeweils auf Grundlage eines von der Beklagten gestellten „H. Netzanschluss- und Versorgungsvertrags“, dessen Bestandteil die „Vertragsbedingungen für die Fernwärmelieferung“ waren, mit Fernwärme im Tarif „H. Classic“ versorgt. Der seitens der Klägerin zu entrichtende Arbeitspreis, der jeweils zum 01.01. und 01.07. eines Jahres neu bestimmt wurde, berechnete sich dabei nach der Formel:

Ziff. 3. 4.) der Vertragsbedingungen für die Fernwärmelieferung besagt zudem:

„ Als THE Winter-Quartal (Q1 und Q4) und THE Sommer-Quartal (Q2 und Q3) gilt die Veröffentlichung der PEGAS (www.powernext.com/futuresmarket-data) basierend auf dem Produkt „THE-Natural-Gas-Quarter-Futures“ für die jeweiligen Lieferzeiträume (Januar - Juni und Juli - Dezember). Maßgebend ist das arithmetische Mittel aus den Settlementpreisen der Terminprodukte für den jeweiligen Lieferzeitraum, das auf drei Nachkommastellen gerundet wird. Als jeweiliger Preisbildungszeitraum gelten die sechs Monate, endend zwei Monate vor dem jeweiligen Preisanpassungsmonat. “

Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage K1 (Bl. 29 ff. GA) zur Gerichtsakte gereichte Kopie der Vertragsbedingungen Bezug genommen.

Einen Großteil der an ihre Kunden gelieferten Wärme (ca. 85%) bezog die Beklagte in den Jahren 2019 bis 2023 von der P. mbH in A., welche ihrerseits die Wärme aus einem von der S. GmbH betriebenen Müllheizkraftwerk bezog. Die Beklagte schuldet der P. mbH in A. dabei einen monatlich variierenden Arbeitspreis, der sich nach folgender Formel berechnete:

Dabei sind die Werte AP 0 , Gas 0 und Strom 0 zu Beginn der Vertragslaufzeit fixierte Werte.

Die variablen Werte Gas tm und Strom tm bestimmen sich wie folgt:

● Gas tm ist das arithmetische Mittel der Tagesreferenzpreise THE EGSI (EEX) für den Zeitraum der Preisgültigkeit (Liefermonat)

● Strom th ist das arithmetische Mittel der Settlementpreise der EPEX SPOT SE für den Zeitraum der Preisgültigkeit (Liefermonat)

Ergänzend produziert die Beklagte einen Teil der gelieferten Fernwärme von ca. 15% selbst.

In den Jahren 2019 bis 2023 berechnete die Beklagte der Klägerin für die genannten Immobilien die folgenden Arbeitspreise (netto) für die Lieferung von Fernwärme:

Abrechnungszeitraum Arbeitspreis netto 01.07.2019 – 31.12.2019 0,0564 €/kWh 01.01.2020 – 30.06.2020 0,0505 €/kWh 01.07.2020 – 31.12.2020 0,037 €/kWh 01.01.2021 – 30.06.2021 0,0349 €/kWh 01.07.2021 – 31.12.2021 0,0467 €/kWh 01.01.2022 – 30.06.2022 0,1132 €/kWh 01.07.2022 – 30.09.2022 0,15 €/kWh 01.10.2022 – 31.12.2022 0,2239 €/kWh 01.01.2023 – 30.06.2023 0,4332 €/kWh

Insgesamt berechnete die Beklagte der Beklagten im Zeitraum vom 01.01.2022 bis zum 31.12.2022 die folgenden Beträge (netto) für die Lieferung von Fernwärme:

Immobilie Verbrauch kWh Arbeitspreis € T.-straße 02 416.417,5 62.325,67 L.-straße 03 928.951,9 138.848,07 W.-straße 04 351.226,4 52.093,88 M.-straße 00 837.369,7 125.226,85 M.-straße 01 798.017,4 119.636,24 498.130,71

Die Beträge wurden durch die Klägerin bezahlt.

Mit Schreiben vom 08.03.2023 (Anl. K9, Bl. 281 GA) widersprach die Klägerin den seitens der Beklagten berechneten Arbeitspreisen und forderte bis zum 22.03.2023 die anteilige Erstattung gezahlten Entgelts.

Die Klägerin trägt vor, die Preisformel für die Berechnung des Fernwärmepreises entspreche nicht den Vorgaben gemäß § 24 Abs. 4 AVB FernwärmeV. So würden insbesondere die Kosten der Erzeugung und Bereitstellung nicht ausreichend abgebildet, da der von ihr geschuldete Arbeitspreis lediglich auf dem Gaspreis basiere, während Hauptenergieträger im vorliegenden Fall Abfall sei. Auch schulde die Beklagte im Verhältnis zu ihrem Lieferanten einen Preis, der zu 60% an die Gaspreise der Energiebörse EEX und zu 40% an die Strompreise am EPEX-Spotmarkt gekoppelt sei, weshalb die Preisbindung jeweils in unzulässiger Weise unterschiedlich sei. Überdies wichen die Berechnungszeiträume unzulässig ab. Der letzte Arbeitspreis, dem die Klägerin nicht binnen drei Jahren widersprochen habe belaufe sich auf 0,0564 €/kWh. Daraus ergebe sich ein – rechnerisch zwischen den Parteien unstreitiger – Rückforderungsbetrag in Höhe von 349.868,67 €, den sie erstattet verlangen könne.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 349.868,67 € (brutto) nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.03.2023 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, es sei es unmöglich, eine Preisanpassungsklausel zu gestalten und den Kunden anzubieten, welche die Entwicklung der Kosten jeder einzelnen von ihr vorgenommenen Beschaffung auf den unterschiedlichen Termin-, Spot- und Intradaymärkten und des Bezugs von der P. mbH in A. mit einem oder mehreren Faktoren transparent abbilde. Soweit sie Wärme von der P. mbH in A. beziehe, sei sie verpflichtet, sämtlichen von dieser bereitgestellten Dampf abzunehmen. Sie nutze diesen einerseits zur Wärmelieferung und andererseits zur Stromerzeugung. Bei geringem Bedarf an Wärme werde mehr Strom bezogen, bei hohem Bedarf mehr Wärme. Einen gesonderten Preis für Wärme aus Abfall gebe es nicht. Das Strompreiselement in der mit der P. mbH in A. vereinbarten Preisformel bilde die Kosten für die Verwendung des Frischdampfes zur Erzeugung von Strom, das Gaspreiselement die Kosten für die Verwendung des Frischdampfes als Fernwärme ab. Soweit sie Wärme selbst erzeuge, weil in der Heizperiode die Menge der von der P. mbH in A. gelieferten Fernwärme nicht ausreiche, um den Wärmebedarf ihrer Kunden zu decken, geschehe dies hauptsächlich im Gas- und Dampfturbinen-Heizkraftwerk in A.-I.. Ein Großteil von deutlich über 90% % dieser Eigenerzeugung beruhe mithin auf dem Einsatz von Erdgas. Öl werde für die Wärmeerzeugung nur in Ausnahmefällen eingesetzt; der Anteil an der Wärmeerzeugung liege zwischen unter 1 % und 2 %. Die Vorhaltung der Eigenerzeugungskapazitäten für die Spitzenlastzeiten und die Erzeugung von Wärme mit Erdgas und - in geringem Umfang - Öl seien besonders kostenintensiv. So beliefen sich die Kosten der Eigenerzeugung auf rund 80 % der Gesamtkosten der Wärmebeschaffung der Beklagten pro Kalenderjahr. Das erforderliche Erdgas werde etappenweise ab 3 Jahren vor Verbrauch an den Termin- , Spot- und Intradaymärkten beschafft, mithin langfristig, aber auch erst kurz vor Verbrauch. Am Tag der Wärmelieferung würden dann auch noch benötigte Mengen Erdgas erworben und überschüssiges Erdgas in der Regel mit Verlust verkauft. Vor diesem Hintergrund bilde die streitgegenständliche Preisanpassungsklausel die Kostenstruktur der Beklagten hinreichend ab, insbesondere im Hinblick darauf, dass Erdgas der wesentliche Kostentreiber sei. Eine Berücksichtigung des Stromanteils in der Preisformel zwischen ihr und der P. mbH in A. auch im Rahmen der Preisberechnung an ihre Kunden führe allenfalls zu höhere Kosten, weswegen es seitens der Klägerin treuwidrig sei, sich darauf zu berufen. Die Vorschrift des § 24 Abs. 4 S. 1 AVB FernwärmeV verstoße gegen den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz und sei zudem auch nicht verhältnismäßig.

Die zulässige Klage ist begründet.

I.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung zu viel gezahlten Fernwärmeentgelts in Höhe von 349.868,67 € gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB.

Das von der Klägerin geleistete Entgelt für die Lieferung von Fernwärme kann teilweise zurückgefordert werden, da dieses teils ohne Rechtsgrund geleistet wurde. Es bestand auf Grund der Nichtigkeit der Preisanpassungsformel gemäß § 134 BGB kein Anspruch auf den abgerechneten Arbeitspreis.

Die Preisanpassungsklausel verstößt gegen § 24 Abs. 4 S. 1 AVB FernwärmeV.

1.

Gemäß § 24 Abs. 4 S. 1 AVB FernwärmeV dürfen Preisänderungsklauseln nur so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berücksichtigen. Sie müssen gemäß § 24 Abs. 4 S. 2 AVB FernwärmeV die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in allgemein verständlicher Form ausweisen.

Preisanpassungsklauseln haben sich mithin im Rahmen eines Kostenelements an den Kosten der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme einerseits und den Marktverhältnissen andererseits zu orientieren, wobei beide Elemente dabei grundsätzlich gleichrangig nebeneinander stehen (vgl. etwa BGH, NJW 2011, S. 3222).

Im Rahmen des Kostenelements ist dabei allein eine Kostenorientierung erforderlich, keine Kostenechtheit, weshalb ein Fernwärmeunternehmen seine Preise nicht spiegelbildlich zu seiner Kostenstruktur gestalten muss (BGH, NJW 2011, S. 2505 Rn. 38). Auch bei einer Kostenorientierung muss sich der das Kostenelement repräsentierende Preisänderungsparameter aber im Wesentlichen an den kostenmäßigen Zusammenhängen ausrichten, weshalb eine Bezugsgröße als Bemessungsgröße erforderlich ist, die an die tatsächliche Entwicklung der Kosten des überwiegend eingesetzten Brennstoffs anknüpft (BGH, NJW-RR 2017, S. 1200).

Erzeugt das Fernwärmeunternehmen die Fernwärme selbst, ist der vom Wärmeversorger gewählte Preisänderungsparameter nur geeignet, die Brennstoffkosten ausreichend abzubilden, wenn feststeht, dass das Fernwärmeunternehmen gegenüber seinen Vorlieferanten in einer Weise gebunden ist, die nach Art und Umfang im Wesentlichen der Bindung entspricht, wie sie im Verhältnis zu seinen Endkunden vorliegt (NJW 2011, 2501 Rn. 41). Das erfordert wiederum, dass der Vorlieferant des Wärmeversorgers bei seiner Preisbestimmung dieselben oder jedenfalls vergleichbare örtliche Notierungen als Referenzgröße (einschließlich Verbrauchsteuern) heranzieht, daneben keinen weiteren Bemessungsfaktor vorsieht und dieselben Berechnungszeiträume zugrunde legt (BGH, NJW-RR 2017, S. 1200 Rn. 35).

Wird die Fernwärme als solche von einem Vorlieferanten bezogen, hat ein Fernwärmelieferant die Preisanpassungsklausel mit seinem Vorlieferanten so auszugestalten, dass sie an die tatsächliche Entwicklung der eigenen Wärmebezugskosten und nicht an die Brennstoffkosten des Vorlieferanten anknüpft (BGH, NJW-RR 2017, S. 1200 Rn. 40). Ein vom Fernwärmeunternehmen gewählter Preisänderungsparameter ist somit wiederum nur als geeignet anzusehen, die ihm entstandenen Bezugskosten ausreichend abzubilden, wenn das Unternehmen gegenüber seinen Vorlieferanten in einer Weise an diesen Parameter gebunden ist, die nach Art und Umfang im Wesentlichen seiner Bindung an den gewählten Parameter gegenüber seinen Endkunden entspricht (BGH, NJW-RR 2017, S. 1200 Rn. 40).

2.

Vor diesem Hintergrund wird das Gebot der Kostenorientierung bei der streitgegenständlichen Preisanpassungsklausel nicht gewahrt, weil der klägerseits geschuldete Arbeitspreis nicht an den überwiegend genutzten Brennstoff in Form von Abfall anknüpft.

a)

Nach eigenem Vortrag der Beklagten bezieht diese ca. 85% der von ihr an ihre Kunden gelieferten Fernwärme aus einem Müllheizkraftwerk, überwiegend eingesetzter Brennstoff ist mithin Abfall.

An diesen Brennstoff ist daher nach Auffassung der Kammer auch bei der Preisanpassung anzuknüpfen. Der BGH spricht ausdrücklich davon, dass Kostenorientierung bedeute, dass die Bezugsgröße für die Preisänderung an die tatsächliche Kostenentwicklung des überwiegend eingesetzten Brennstoffs anknüpfe. Folglich war das Problem, dass die Wärme aus verschiedenen Quellen stammt, bewusst, ansonsten hätte nicht auf den hauptsächlichen Brennstoff abgestellt werden müssen. Bei unterschiedlichen Brennstoffen lag aber auch das Problem auf der Hand, dass diese unterschiedlich kostenintensiv sind und deshalb ein nur in geringerem Maße genutzter Brennstoff höhere Kosten verursacht als ein in höherem Maße genutzter Brennstoff. Dies muss letztlich kein solch ausgeprägter Fall sein, wie er hier nach der Behauptung der Beklagten vorliegen soll, wenn nur ca. 20% der Kosten auf den zu ca. 85% genutzten Brennstoff entfallen. Denkbar ist ohne weiteres ein geringer ausgebildetes Verhältnis, wenn etwa zwei Brennstoffe zu je 45% für die Wärmeerzeugung genutzt werden, der eine Brennstoff aber mehr als die Hälfte der Kosten verursacht. Wenn aber angesichts einer solch naheliegenden Konstellation dennoch nicht auf den Brennstoff abgestellt wird, der die hauptsächlichen Kosten verursacht, sondern auf den hauptsächlich verwendeten Brennstoff, zeigt dies, dass genau dieser auch maßgeblich sein soll. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass in § 24 Abs. 4 S. 1 AVB FernwärmeV von der Kostenentwicklung als maßgeblichem Parameter für die Preisanpassung die Rede ist, weshalb es nahegelegen hätte, auf einen Hauptkostenträger abzustellen, wenn dies die maßgebliche Größe hätte sein sollen.

Entscheidend kommt es somit auf den hauptsächlich eingesetzten Brennstoff an, nicht aber auf einen kostenmäßig überwiegenden Brennstoff. Unerheblich ist es daher letztlich, dass die Beklagte behauptet, ihre Kosten für den Bezug der aus Abfall gewonnenen Wärme beliefen sich nur auf ca. 20% der bei ihr im Rahmen des Fernwärmegeschäfts anfallenden Kosten, während die weit überwiegenden Kosten aus der eigenen Erzeugung – hauptsächlich mit Gas – beruhten.

c)

Da auf den Hauptbrennstoff Abfall abzustellen ist, müsste mithin die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten in einer Weise an Preisanpassungsparameter gebunden sein, die nach Art und Umfang im Wesentlichen der Bindung der Beklagten im Verhältnis zu ihrer Lieferantin P. mbH in A. entspricht. An einer solchen Bindung fehlt es hier aber.

aa)

Für die aus Abfall gewonnene Wärme zahlt die Beklagte an ihren Lieferantin P. mbH in A. einen Preis, welcher zu 60% auf einem Börsenpreis für Gas und zu 40% auf einem Börsenpreis für Strom basiert. Dieser Preis für aus Abfall erzeugte Wärme wird in der Preisanpassungsklausel gegenüber der Klägerin als Endkundin der Beklagten aber nicht ausreichend abgebildet. Denn gegenüber der Klägerin bestimmt sich die Preisanpassung allein auf Grundlage eines Erdgaspreises.

Unerheblich ist insoweit, dass die Beklagte vorträgt, dass das Strompreiselement die Kosten für die Verwendung des bezogenen Dampfes zur Erzeugung von Strom und das Gaspreiselement die Kosten für die Verwendung als Fernwärme abbilde und deshalb eine Anknüpfung an den Gaspreis zutreffend sei. Es handelt sich dennoch um einen eigenständigen – zwischen der Beklagten und der P. mbH in A. vereinbarten – Preis für die Lieferung von Dampf. Die Beklagte trägt selbst vor, dass sie den Dampf für beide Zwecke (Stromerzeugung und Fernwärme) nutze und der Umfang der Stromerzeugung schwanke. Dennoch ist sie stets verpflichtet den vereinbarten Preis, der auf beiden Parametern beruht, zu zahlen. Der Preis variiert gerade nicht in Abhängigkeit von dem Umfang der Stromerzeugung bzw. Nutzung als Fernwärme.

Dass es sich um einen eigenständigen einheitlichen Preis für Wärme aus Abfall handelt wird auch daran deutlich, dass die Beklagte vorträgt, es gebe keinen Preis für Wärme aus Abfall. Mithin haben sie und die P. mbH in A. einen eigenen Preis für Wärme aus Abfall definiert, der auf unterschiedlichen Parametern in Form von Strom und Erdgas basiert. Dies bleibt ihnen auch unbenommen. Im Rahmen der Kostenorientierung gemäß § 24 Abs. 4 S. 1 AVB FernwärmeV wäre der Preis dann aber auch entsprechend weiterzugeben.

bb)

Eine Wirksamkeit der Preisanpassungsklausel kann auch nicht angenommen werden, weil die Beklagte vorträgt, eine Berücksichtigung des Strompreises bei der Preisbildung führe allenfalls dazu, dass der von der Klägerin zu entrichtende Arbeitspreis höher werde, weil der Strompreis höher als der Gaspreis sei. Entscheidend ist insoweit, dass eine wirksame Preisanpassungsklausel bei Fernwärme voraussetzt, dass sowohl das Kosten als auch das Marktelement gewahrt werden. Ist dies nicht der Fall, ist die Preisanpassungsklausel unwirksam. Auf Grund des objektiven Charakters solcher Preisanpassungsklauseln in Allgemeinen Versorgungsbedingungen kommt es für die Frage der Wirksamkeit allein auf die Einhaltung der entsprechenden Voraussetzungen an.

cc)

Überdies scheidet eine ausreichende Anbindung des von der Klägerin für die gelieferte Fernwärme zu entrichtenden Arbeitspreises an den von der Beklagten zu entrichtenden für den Bezug zu entrichtenden Arbeitspreis daran, dass die Berechnungszeiträume unterschiedlich sind. Die Einhaltung des Gebots der Kostenorientierung setzt voraus, dass identische Berechnungszeiträume im Gasbezugs- und Fernwärmelieferungsvertrag zugrunde liegen (BGH, NJW 2020, S. 1205 Rn. 36). Nichts anderes kann nach Auffassung der Kammer gelten, wenn es nicht um einen Bezug von Brennstoffen geht, sondern um den direkten Bezug von Fernwärme. Während der von der Klägerin zu entrichtende Arbeitspreis halbjährlich neu berechnet wird, wird der von der Beklagten an die P. mbH in A. zu entrichtende Preis monatlich neu bestimmt. Hier kommt es folglich zu erheblichen zeitlichen Verschiebungen. Insbesondere werden eventuelle Preisreduzierungen erst mit Verzögerung an die Endkunden der Beklagten weitergegeben.

3.

Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Regelung des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV.

a)

Die Regelung verstößt nicht gegen den Bestimmtheitsgrundsatz.

Das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot zielt darauf ab, dem Bürger die Möglichkeit zu geben, sein Verhalten auf die Rechtsnormen einzustellen. Diese müssen so bestimmt formuliert sein, dass die Folgen der Regelung für den Normadressat so vorhersehbar und berechenbar sind, dass er sein Verhalten danach ausrichten kann (BVerfG, NJW 1971, S. 2167). Von Bedeutung bei dem Maß der Bestimmtheit sind dabei Bedeutung bzw. Eingriffsintensität der Norm und die sachlichen Eigenarten des Regelungsgegenstandes (BVerfG, NJW 1978, S. 2446). Bei Straftatbeständen etwa ist das Maß der zu fordernden Bestimmtheit höher als bei Verwaltungsgesetzen, die im Blick auf die Eigenart der geregelten Materie Raum für die Berücksichtigung zahlreicher im voraus nicht normierbarer Gesichtspunkte durch die Behörden lassen müssen, weshalb insbesondere die Bereitstellung eines rechtsstaatlichen Verfahrens, v.a. durch die Gerichte; geeignet ist, mögliche Nachteile der Unbestimmtheit der gesetzlichen Regelung bis zu einem gewissen Grade auszugleichen (BVerfG, a.a.O.). Insbesondere ist auch die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe zulässig, wenn die Norm hinreichend auslegungsfähig ist, wobei auch eine langjährige Auslegung durch die Gerichte zu berücksichtigen ist (BVerfG, NJW 1989, S. 1985).

Gemessen daran ist eine hinreichende Bestimmtheit gegeben. Insbesondere ist die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe in Form der „angemessenen Berücksichtigung“ der „Kostenentwicklung bei Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme“ als auch der „jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt“ zulässig. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich um eine durchaus komplexe Regelungsmaterie handelt, die angesichts der fortschreitenden technischen Entwicklung auch einem stetigen Wandel unterzogen ist. Vor diesem Hintergrund ist die Verwendung solch unbestimmter Rechtsbegriffe hier geboten. Dabei ist die Eingriffsintensität zwar nicht unerheblich, da die Preisbildung und damit ein Kern der unternehmerischen Tätigkeit betroffen ist. Grundsätzlich hat die Beklagte aber auch die Möglichkeit, Preise individuell zu verhandeln, was gerade bei Großkunden auch möglich erscheint. Demgegenüber wird mit der Verwendung der Begriffe „Kosten“ und Markt aber auch auf Formulierungen abgestellt, die nicht außerhalb jeglichen Verständnisses liegen. Vielmehr können sich Rechtsanwender hierunter durchaus etwas vorstellen. Das dabei ggf. unterschiedliche Vorstellungen vorliegen, liegt in der Natur der Sache. Dies wird dann aber durch die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung und Auslegung ausgeglichen. Insoweit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Bundesgerichtshof bereits zu mehreren Aspekten der Regelung Stellung genommen hat. Das diese Konkretisierung fortschreitet, ist dem System der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe zur Vermeidung bis ins letzte ausformulierter Regelungen immanent.

b)

Die Regelung ist auch verhältnismäßig.

Die Regelung ist geeignet einer uneingeschränkten Preisbildung durch Fernwärmeunternehmen entgegenzuwirken.

Vor dem Hintergrund der regelmäßig fehlenden wirtschaftlichen Gleichwertigkeit der Vertragspartner, wirtschaftlich starker Anbieter auf der einen Seite und regelmäßig wirtschaftlich schwächerer Endkunde auf der anderen Seite, bestehen auch keine Bedenken hinsichtlich der Erforderlichkeit der Regelung.

Auch betreffend die Angemessenheit der Regelung bestehen keine Zweifel. Indem auf die Kosten und den Markt abgestellt wird, hat der Verordnungsgeber nachvollziehbare Kriterien gewählt, welche für eine Preisanpassungsklausel beachtlich sein sollen. Diese weisen einen Bezug zum konkreten Rechtsgeschäft auf. Indem an die Kosten und den Markt angeknüpft werden soll, wird dafür Sorge getragen, dass ein ursprünglich gegebenes Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung fortgesetzt werden soll. Wenn sich die Kosten ändern, soll dies bei Steigerungen nicht allein das Unternehmen zu Lasten seiner Gewinnmarge tragen müssen, andererseits soll es von Kostensenkungen auch nicht allein profitieren. Soweit es um die Anknüpfung an die Marktverhältnisse geht, sollen diese – letztlich beide Vertragspartner als Marktteilnehmer treffende – Gegebenheiten ebenfalls Berücksichtigung finden. Bei Verwendung derartig sachgerechter Kriterien bestehen angesichts des Umstands, dass der Wärmebezug für den Endkunden, der wirtschaftlich in aller Regel deutlich schwächer sein wird, von erheblicher Bedeutung im Sinne eines Grundbedürfnisses ist, keine Bedenken an der Angemessenheit von Mittel und Zweck.

4.

Es ist auch nicht treuwidrig, dass die Klägerin sich auf eine Nichtigkeit der Preisanpassungsklausel beruft, weil etwa die Berücksichtigung des Strompreises, wie sie im Bezugsvertrag mit der P. mbH in A. enthalten ist, laut Vortrag der Beklagten allein zu höheren Preisen für die Klägerin führen würde, weshalb es Letzterer versagt sei, sich auf diesen Umstand zur Begründung einer Nichtigkeit der Preisanpassungsformel zu berufen. Denn eine Nichtigkeit der Preisanpassungsklausel führt zur Anwendbarkeit der Dreijahreslösung des BGH, wonach ein Fernwärmekunde die Unwirksamkeit von Preiserhöhungen, die einen den Anfangspreis übersteigenden Preis begründen, nicht geltend machen kann, wenn er ihnen nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, entgegengetreten ist (vgl. BGH, Urt. v. 01.06.2022, Az. VIII ZR 287/20). Führt aber die Unwirksamkeit einer Preisregelung letztlich dazu, dass sich der Preis reduziert, kann es auch dann nicht treuwidrig sein, sich darauf zu berufen, wenn eine anderweitige wirksame Preisklausel möglicherweise einen höheren Preis begründet hätte. Letztlich ist dies ein Risiko, welches dem Verwender aufzuerlegen ist.

Überdies kommt eine Treuwidrigkeit hier nicht in Betracht, weil die streitgegenständliche Preisanpassungsklausel nicht nur auf Grund der Bezugnahme auf einen Strompreis im Vertrag zwischen der Beklagten und ihrer Lieferantin unwirksam ist, sondern auch auf Grund der nicht zutreffenden zeitlichen Verzahnung der beiden Verträge. Jedenfalls bei der Möglichkeit einer zeitlich verzögerten Weitergabe von Preisreduzierungen kann es einem Endkunden nicht verweigert sein, sich auf die Nichtigkeit einer Preisanpassungsklausel zu berufen.

5.

Die Beklagte ist in Höhe des zu viel vereinnahmten Entgelts bereichert, muss dieses also erstatten. Ausgehend von der eben genannten Dreijahreslösung schuldete die Klägerin ein Entgelt für das Jahr 2022 auf Basis eines Arbeitspreises von 0,0564 €/kWh als dem letzten Arbeitspreis, dem sie nicht binnen drei Jahren widersprochen hat. Auf dieser Grundlage ergibt sich eine rechnerisch zwischen den Parteien unstreitige Überzahlung von 349.868,67 €, den die Klägerin erstattet verlangen kann.

II.

Ein Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 BGB. Dabei können Zinsen auf Grund der Fristsetzung zum 22.03.2023 entsprechend § 187 BGB erst ab dem Folgetag verlangt werden (BGH, NJW-RR 2012, S. 483 Rn. 66).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

IV.

Der Streitwert wird auf 349.868,67 € festgesetzt.