Oberlandesgericht Düsseldorf, 2. Kartellsenat — 2 U 2/17 (Kart)

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 3. auf Rückzahlung ihrer Meinung nach zu viel gezahlter Netznutzungsentgelte für die Jahre 2005 – 2008 in Höhe von mindestens 3.991.000,00 € sowie Erstattung von Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 19.198,20 € in Anspruch.

Die Klägerin betreibt als Tochtergesellschaft der H. I. GmbH am Standort in H. ein Werk zur Erzeugung und Bearbeitung von Stahl. Das Erschmelzen von Stahl aus Stahlschrott mithilfe eines Elektrolichtbogenofens erfordert eine kontinuierliche Versorgung mit großen Strommengen.

Die Versorgung der Klägerin mit Strom erfolgte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum (01.01.2005-31.12.2008) über das von der Beklagten zu 3. bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, der S. GmbH betriebene Höchstspannungsnetz. Grundlage für die Netznutzung war der am 20.09./25.10.2004 von beiden Vertragsparteien unterzeichnete Netzanschluss- und Netznutzungsvertrag (Anl. K4).

Die Klägerin verwies in dem unterschiebenen Vertrag auf ihr Begleitschreiben vom 25.10.2004, in dem sie die Beklagte zu 3. aufforderte, bestimmte von ihr vorgenommene Änderungen/Ergänzungen in einzelnen Punkten zu akzeptieren. Auszugsweise lautet das Schreiben wie folgt:

[….]

In den nachfolgend aufgeführten Punkten haben wir eine Adjustierung Ihrer Vertragsentwürfe vorgenommen und fordern Sie hiermit auf, dies zu ak zeptieren. Im Vertragswerk verweisen wir handschriftlich auf diesen Brief.

1. Die Erhöhung der Netznutzungsentgelte zum 01.01.2005 sind politisch umstritten und werden unseres Wissens derzeit noch verhandelt. Wir zahlen deshalb die Erhöhung unter Vorbehalt und werden zuviel gezahlte Beträge zurückfordern, falls es eine Grundsatzentscheidung durch den Regulierer geben sollte.

2. Die höheren Kosten, die Sie uns in Rechnung stellen wollen für die Differenz „aus Höchstspannung“ und „in Höchstspannung“, ca. 0,1 ct je kWh, werden wir nicht zahlen. [….]

[…].“

Die Beklagte zu 3. erwiderte hierauf mit Schreiben vom 16.11.2004, in dem sie sich zwar damit einverstanden erklärte, dass die Zahlung des durch die Anpassung erhöhten Entgeltanteils unter dem Vorbehalt der Rückforderung erfolgt. Bezüglich der Differenz der Preisregelung „aus Höchstspannung“ und „in Höchstspannung“ erklärte sie indes, dass sie die angekündigte Nichtzahlung der Differenz nicht akzeptieren werde. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Schreiben der Beklagten zu 3. vom 16.11.2004 Bezug genommen.

Die Beklagte zu 3. rechnete Netznutzungsentgelte für 2005 und 2006 gegenüber der Klägerin mit Jahresabrechnung vom 19.07.2007 und 31.08.2007 ab.

Da die Klägerin die von der Beklagten zu 3. abgerechneten Netznutzungsentgelte nicht in voller Höhe, sondern gekürzt um 0,1 Ct/kWh gezahlt hatte, kam es Ende 2007/Anfang 2008 zu Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien, die am 07./11.02.2008 zum Abschluss kamen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das von der Klägerin am 11.02.2008 als einverstanden gegengezeichnete Schreiben Beklagten zu 3. vom 07.02.2008 (Anlage B8) Bezug genommen, das auszugsweise wie folgt lautet:

[…]

Im Ergebnis bieten wir Ihnen Folgendes an:

1. Die H. I. GmbH nimmt ihren Vorbehalt gemäß Ziffer 2 ihres Schreibens vom 25.10.2004 sowie ihren Vorbehalt zu Ziffer 2 des Schreibens der S. GmbH vom 16.11.2004 zurück und bezahlt in diesem Zusammenhang

● die im Zeitraum 01.01.2005 bis 31.07.2006 bei der S. GmbH aufgelaufenen offenen Forderungen aus der Netznutzung […] (Kürzung aus Monatsrechnungen Januar 2005 bis Juli 2006) anteilig zu 50 %, entsprechend (…) € incl. USt,

● ab 01.08.2006 die von der Bundesnetzagentur genehmigten und dem bestehenden Netznutzungsvertrag zu Grund liegenden Netzentgelte der Preisstellung „aus Höchstspannung zzgl. singulär genutzte Betriebsmittel […] in voller Höhe.

Die H. I. GmbH wird insofern die noch ausstehenden Rechnungsbeträge in Höhe von […](Kürzungen aus den Monatsrechnungen August 2006 bis Dezember 2007 anweisen.

[….]. “

Die Klägerin bezahlte die unter Ziff. 1 genannten offenen Beträge in der Folgezeit. Die Jahresabrechnung der Beklagten zu 3. für 2007 datiert vom 13.06.2008 und für das Jahr 2008 vom 17.09.2009. Die Klägerin erhielt und bezahlte diese Rechnungen.

Zwischenzeitlich waren die Netznutzungsentgelte durch die Bundesnetzagentur genehmigt worden. Die erste Genehmigung der Netzentgelte gemäß § 23 a EnWG datiert vom 28.07.2006 betraf den Zeitraum 01.08.2006 - 31.12.2007. Die zweite Genehmigung für den Zeitraum 01.01.2008-31.12.2008 stammt vom 11.01.2008. Eine Mehrerlösabschöpfung für den Zeitraum 29.10.2005 - 31.07.2006 erfolgte mit Beschluss vom 27.11.2009.

Als die Beklagte zu 3. die Netzentgelte für das Jahr 2009 erhöhte, teilte die Klägerin ihr mit Schreiben vom 21.08.2009 mit, dass weitere Zahlungen unter dem Vorbehalt einer regulierungsbehördlichen und/oder sonst gerichtlichen Überprüfung und ggf. Rückforderung erfolgen würden (GA Bl. 481).

Mit Schreiben vom 21.11.2014 forderte die Klägerin die Beklagte zu 3. zur Rückzahlung zuviel gezahlter Netznutzungsentgelte in den Jahren 2005 bis 2008 auf. Die Beklagte zu 3. zahlte nicht. Der Versuch eines außergerichtlichen Güteverfahrens scheiterte.

Die Klägerin hat behauptet, die gezahlten Netzentgelte seien während des gesamten Zeitraums von 2005 bis 2008 deutlich überhöht gewesen, wie sich aus dem von ihr vorgelegten Privatgutachten der M.gesellschaft mbH vom 15.07.2015 (Anlage K1) sowie der 1. ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme vom 17.02.2016 und der 2. ergänzenden Stellungnahme vom 08.08.2016 (Anlage K 20) ergebe. Die von der Beklagten zu 3. geforderten Netzentgelte hätten nicht der Billigkeit im Sinne von § 315 BGB entsprochen, weshalb Netzentgelte im Umfang der Überhöhung als Schadensersatz geltend gemacht, aber auch als rechtsgrundlose Leistung kondiziert werden könnten.

Die Klägerin hat beantragt,

1.

die Beklagte zu 3. zu verurteilen, an sie einen vom Gericht in der Höhe zu bestimmenden Betrag, mindestens 5.793.000 Euro zuzüglich Umsatzsteuer, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins auf

a) den auf das Jahr 2005 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 20. August 2007,

b) den auf das Jahr 2006 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 3. Oktober 2007,

c) den auf das Jahr 2007 entfaltenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 15. Juli 2008,

d) den auf das Jahr 2008 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 20. Oktober 2009,

zu zahlen;

2.

die Beklagte zu 3. zu verurteilen, an sie Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 26.758,20 Euro zuzüglich gezahlter Umsatzsteuer nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte zu 3. hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 3. hat vorgetragen, das Sachverständigengutachten sei methodisch nicht geeignet, um eine korrekte Analyse der Netzentgelte zu gewährleisten. Sie hat zudem die Einrede der Verjährung erhoben und sich auf Verwirkung berufen. Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt einen Vorbehalt im Rahmen der von ihr geleisteten Zahlungen erklärt. Darüber hinaus seien aufgrund des im Februar 2008 geschlossenen Vergleichs sämtliche Ansprüche der Klägerin für den Zeitraum bis zum 31.12.2008 erledigt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Parteien sich in der Vereinbarung vom 07./11.02.2018 umfassend und endgültig über die Netzentgeltforderungen verständigt hätten. Es hat hilfsweise weiter ausgeführt, dass der Vergleich sich nach seinem Wortlaut in jedem Fall auf den Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 31.07.2006 beziehe. Für den Zeitraum ab 01.08.2006 bis zum 31.12.2008 habe die Klägerin die Indizwirkung der Entgeltgenehmigungen der Bundesnetzagentur gemäß § 23a EnWG nicht erschüttert. Das von der Klägerin vorgelegte Gutachten sei hierzu nicht geeignet.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihre Klageforderung weiterverfolgt. Sie macht geltend, die vergleichsweise Einigung habe sich nicht auf etwaige Rückforderungsansprüche wegen überhöhter Netznutzungsentgelte bezogen, sondern nur auf die richtige Netzanschlussebene. Die Beklagte zu 3. habe im Wege der sekundären Darlegungslast ihre Entgeltkalkulation offenzulegen, damit überprüft werden könne, ob die Entgelte überhöht gewesen seien. Ausreichend für die Erschütterung der Indizwirkung der Entgeltgenehmigung sei, dass sich aus den vorgelegten Gutachten – insoweit hat die Klägerin in der Berufungsinstanz eine 3. Ergänzende gutachterliche Stellungnahme vom 09.05.2017 (Anlage Bk2) zu den Akten gereicht - die Möglichkeit einer Überhöhung ergebe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1.

die Beklagte zu 3. zu verurteilen, an sie einen vom Gericht in der Höhe zu bestimmenden Betrag, mindestens 3.991.000 Euro zuzüglich Umsatzsteuer, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins auf

a) den auf das Jahr 2005 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 20. August 2007,

b) den auf das Jahr 2006 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 3. Oktober 2007,

c) den auf das Jahr 2007 entfaltenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 15. Juli 2008,

d) den auf das Jahr 2008 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 20. Oktober 2009,

zu zahlen;

2.

die Beklagte zu 3. zu verurteilen, an sie Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 19.198,20 Euro zuzüglich gezahlter Umsatzsteuer nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte zu 3. beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, dass Rückforderungsansprüche für den Zeitraum 30.10.2005 bis 31.07.2006 aufgrund der Mehrerlösabschöpfung durch die Bundesnetzagentur ausgeschlossen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Prozessbeteiligten nebst Anlagen verwiesen.

II .

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 3. weder aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 315 BGB noch aus § 33 Abs. 3 S. 1 GWB i.V.m. § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB 2005 oder einem sonstigen rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Rückzahlung überhöhter Netznutzungsentgelte für die Jahre 2005 bis 2008 in Höhe von mindestens 3.991.000 € zu.

1.

Anders als das Landgericht meint, sind etwaige Ansprüche der Klägerin nicht aufgrund der Vereinbarung der Parteien vom 07./11.02.2008 ausgeschlossen.

Dem Inhalt der Vereinbarung kann nicht entnommen werden, dass die Klägerin im Rahmen einer vergleichsweisen Einigung im Sinne von § 779 BGB auf etwaige Rückforderungsansprüche wegen der Zahlung überhöhter Netznutzungsentgelte für den Zeitraum 01.01.2005 – 31.12.2008 verzichtet hat. Zwar bestand zwischen den Beteiligten Streit darüber, ob die Erhöhung der Netznutzungsentgelte ab dem 01.01.2005 berechtigt war. Während die Klägerin dies bezweifelte und mit Schreiben vom 25.10.2004 eine Zahlung der Erhöhung unter Vorbehalt ankündigte, war die Beklagte zu 3. von der Angemessenheit und der Notwendigkeit der Preisanpassung überzeugt, wie sie mit Schreiben vom 16.11.2004 zum Ausdruck brachte.

Allerdings haben die Parteien diesen Streitpunkt, der einer von mehreren Streitpunkten zwischen ihnen war, nicht durch gegenseitiges Nachgeben in der Vereinbarung vom 07./11.02.2008 geregelt. Eine Auslegung der Vereinbarung gemäß §§ 133, 157 BGB kommt zu dem Ergebnis, dass etwaige Rückforderungsansprüche der Klägerin wegen überhöhter Netznutzungsentgelte von den getroffenen Regelungen nicht erfasst sind. Hierfür spricht eindeutig der Wortlaut der Vereinbarung. Weder ausdrücklich noch konkludent ist dort die Rede davon, dass die Klägerin, obwohl sie die ab dem 01.01.2005 erhöhten Netznutzungsentgelte unter dem Vorbehalt der Rückforderung gezahlt hat, nunmehr im Rahmen der vergleichsweisen Verständigung nachgibt und auf eine etwaige Rückforderung verzichtet. Es heißt vielmehr im Gegenteil unter Ziffer 1 des Vergleichs, dass die Klägerin „ihren Vorbehalt zu Ziffer 2 ihres Schreibens vom 25.10.2004 […] zurück (nimmt) und […] in diesem Zusammenhang“ die von den Parteien vereinbarten Geldbeträge zahlt. Der Vorbehalt unter Ziffer 2 des Schreibens vom 25.10.2004 betrifft jedoch ausschließlich den Preisunterschied in Bezug auf die Preisstellung „aus Höchstspannung“ und „in Höchstspannung“, den die Klägerin mit 0,1 Cent je kWh angibt und den sie nicht bereit ist zu zahlen. Der (Rückforderungs)Vorbehalt in Bezug auf die Preiserhöhung ab dem 01.01.2005 ist hingegen unter Ziffer 1 des Schreibens vom 25.10.2004 formuliert. Der Vorbehalt zu Ziffer 1 des Schreibens vom 25.10.2004 ist in dem Vergleich nicht aufgegriffen worden und infolgedessen auch – anders als der Vorbehalt zu Ziffer 2 - im Rahmen des Vergleichs nicht zurück genommen worden.

Belastbare Anhaltspunkte dafür, dass entgegen dem Wortlaut der Urkunde nach dem Willen der Parteien mit Abschluss des Vergleichs sämtliche bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen gegenseitigen Ansprüche der Parteien und damit auch etwaige Rückforderungsansprüche wegen überhöhter Netznutzungsentgelte erledigt sein sollen, liegen nicht vor. Wer eine mündliche Vereinbarung gegen den Inhalt der Urkunde behauptet, muss beweisen, dass die Urkunde unrichtig oder unvollständig ist und auch das mündlich Besprochene Gültigkeit haben soll. Die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der über das Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunde wirkt sich bei des Auslegung des Vereinbarten dahin aus, dass die Partei die Beweislast trägt, die ein (ihr günstiges) Auslegungsergebnis auf Umstände außerhalb der Urkunde stützt (BGH NJW 1999, 1702; Geimer in Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 416 Rz. 10). Das Vorbringen der Beklagten zu 3. genügt den an substantiierten Sachvortrag zu stellenden Anforderungen nicht. Die Beklagte zu 3. trägt lediglich vor, es sei vor dem Hintergrund der Bestellung des Alleingesellschafters der H. I. GmbH K. H. zum Vorstandsvorsitzenden der S.1 AG zum 01.10.2007 „das verständliche Ziel beider Parteien“ gewesen, alle Streitigkeiten bezüglich der Netznutzungsentgelte einvernehmlich „umfassend und abschließend“ beizulegen. Belastbare einem Beweis zugängliche Tatsachen enthält ihr Vorbringen indes nicht. Dies gilt umso mehr, als weder dargetan noch sonst ersichtlich ist, an welcher Stelle des Vergleichs der Verzicht auf etwaige Rückforderungsansprüche in welchem Umfang in die von der Klägerin aufgrund des Vergleichs zu zahlenden Entgelte eingeflossen sein sollen.

2.

Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 3. auf Zahlung von mindestens 3.991.000 € ist nicht ist aus § 812 Abs. 1 Satz 1,1. Alt BGB i. V. m. § 315 BGB gerechtfertigt. Soweit der geltend gemachte Anspruch den Zeitraum vor der Entgeltregulierung (01.01.2005 – 31.07.2006) betrifft, ist ein etwaiger bereicherungsrechtlicher Anspruch der Klägerin verjährt (siehe unter a.). Bezogen auf den Zeitraum nach der Entgeltgenehmigung durch die Bundesnetzagentur (01.08.2006 – 31.12.2008) scheitert ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch daran, dass die Klägerin die Unbilligkeit der vereinnahmten Netznutzungsentgelte nicht hat darlegen können (siehe unter b.).

a.

Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob das Klagebegehren aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt BGB i. V. m. § 315 BGB gerechtfertigt ist. Jedenfalls steht einem etwaigen Anspruch der Klägerin für diesen Zeitraum (01.01.2005 – 31.07.2006) die Einrede der Verjährung entgegen (§ 214 Abs. 1 BGB).

Die regelmäßige Verjährungsfrist, die auch für bereicherungsrechtliche Ansprüche gilt, beträgt drei Jahre, § 195 BGB. Sie beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Dabei kommt es auf die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, nicht jedoch auf deren zutreffende rechtliche Bewertung an. Es reicht aus, dass es zumutbar ist, eine nicht ganz risikolose Feststellungsklage zu erheben (BGH, Beschluss vom 22.07.2014, KZR 13/13, juris-Tz. 23).

Ausgehend von diesen Voraussetzungen ist mit Ablauf des 31.12.2010 Verjährung eingetreten.

aa.

Die dreijährige Verjährungsfrist begann mit Schluss des Jahres 2007 zu laufen.

Der Anspruch auf Rückzahlung überhöhter Netzentgelte entsteht mit der Zahlung des Netzentgelts (BGH, Beschluss vom 07.12.2010, KZR 41/09, juris-Tz. 8; BGH, Beschluss vom 23.06.2009, EnZR 49/08, juris-Tz. 6ff). Die Klägerin hat die Netznutzungsentgelte mit Ausnahme der streitigen Differenz von 0,1 Cent/kWh aus der Abrechnung der zutreffenden Netzanschlussebene aus den Jahresabrechnungen für die Jahre 2005 und 2006 im Jahr 2007 bezahlt. Die Jahresabrechnung für das Jahr 2005 ist am 19.07.2007 und die für das Jahr 2006 am 31.08.2007 erfolgt. Nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien hat die Klägerin die jeweiligen Salden jedenfalls bezüglich der zum 01.01.2005 erhöhten Netzentgelte zeitnah ausgeglichen, so dass insoweit ungeachtet der Kürzung um 0,1 Cent/kWh wegen der Netzanschlussebene von einer vollständigen Bezahlung der Rechnungen im Jahr 2007 auszugehen ist.

bb.

Die Klägerin hat die erforderliche Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen spätestens im Jahr 2007 erlangt oder hätte sie ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen können.

Ein Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verfolgt, hat Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen, wenn er von der Leistung und den Tatsachen weiß, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrunds ergibt (BGHZ 175, 161 Rz. 26). Der Verjährungsbeginn setzt grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Nicht erforderlich ist in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtkundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (BGHZ 179, 260, Rz. 47 m.w.Nachw.). Der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs hat die erforderliche Kenntnis, wenn er die Leistung und die Tatsachen kennt oder aus grober Fahrlässigkeit nicht kennt, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrunds ergibt. Es genügt, dass der Gläubiger auf Grund der ihm bekannten oder erkennbaren Tatsachen eine hinreichend aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Klage – zumindest eine Feststellungsklage - erheben kann. Dem Verjährungsbeginn steht insbesondere nicht entgegen, dass der Gläubiger die ihm bekannten Anspruchsvoraussetzungen wegen fehlender Beweismittel nicht beweisen kann (Ellenberger in Palandt, BGB, 72. Aufl., § 199 Rz. 28).

Die genannten Voraussetzungen sind hier erfüllt. Es lagen konkrete Anhaltspunkte vor, die es nahelegten, dass die von der Beklagten zu 3. bzw. ihrer Rechtsvorgängerin im Rahmen des Netznutzungsvertrags verlangten Netznutzungsentgelte nicht der Billigkeit entsprachen. Entscheidend ist die Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 28.07.2006, die zu einer Kürzung der Netznutzungsentgelte der Beklagten zu 3. ab dem 01.08.2006 bis zum 31.12.2007 jedenfalls in Höhe eines oberen einstelligen Prozentsatzes führte, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf Nachfrage bestätigte. Zudem bestand seit Jahren in der Rechtsprechung und in der Strombranche eine Diskussion über die Überprüfbarkeit von Netznutzungsentgelten und deren Rückforderung, die höchstrichterlich durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2005 geklärt worden ist. Hieraus ergab sich, dass auch Tarife für Leistungen der Daseinsvorsorge einer Kontrolle gemäß § 315 BGB unterworfen sind, sofern eine Monopolstellung des Versorgungsunternehmens besteht (Urteil vom, 05.07.2005, X ZR 99/04 NJW 2005, 2919; sowie nachfolgend BGH, Urteil vom 18.10.2005, KZR 36/04, und Urteil vom 07.02.2006, KZR 8/05 und 24/04 ).

Folgende Erwägungen sprechen überdies dafür, dass der Klägerin diese Sachverhalte bekannt waren oder aus grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sind. Die Klägerin ist ein (Groß-)Kunde auf dem Energiemarkt und ist infolgedessen aus eigenem wirtschaftlichen Interesse am Marktgeschehen interessiert. Sie benötigt für die Stahlbearbeitung große Mengen an Strom. Die Energiekosten stellen daher einen bedeutenden preisbildenden Faktor bei der Kalkulation ihrer Preise dar. Sie sind mitentscheidend für die Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin. Nach dem anerkannten Grundsatz kaufmännisch vernünftigen Verhaltens informiert sich die Klägerin daher über die Preisentwicklungen auf dem Energiemarkt, zu denen nicht nur der Preis für den gelieferten Strom, sondern auch die Netzentgelte gehören. Dies gilt umso mehr, als die ersten Genehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur großes Aufsehen und mediales Interesse erregt haben und jedenfalls von den Kunden der Netzbetreiber und Energieversorgungsunternehmen aufmerksam verfolgt worden sind, wie den Mitgliedern eines seit Jahren mit Energierecht befassten Senats aus einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten bekannt ist. Die Klägerin hatte demnach nicht nur Kenntnis von den regulierungsbehördlich genehmigten Netzentgelten der Beklagten zu 3. ab dem 01.08.2006, sondern sie konnte anhand der Abrechnungen der Beklagten zu 3. für die Jahre 2005 und 2006 vom 19.07. und 31.08.2007 (Anlagenkonvolut K5) erkennen, dass sich bei Anwendung der ab dem 01.08.2006 genehmigten Netzentgelte anstatt der für 2005 festgesetzten Entgelte eine geringere Gesamtforderung der Beklagten für das Jahr 2005 ergeben hätte. Das reicht aus, um von einer Kenntnis gem. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ausgehen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2014, KZR 13/13, juris-Tz. 48).

cc.

Begann somit die Verjährungsfrist spätestens am 31.12.2007, trat mit Ablauf des 31.12.2010 Verjährung ein. Für eine Hemmung oder Unterbrechung der Verjährungsfrist ist nichts ersichtlich.

dd.

Ist ein etwaiger bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch der Klägerin für den Zeitraum 01.01.2005 – 31.07.2006 verjährt, bedarf es keiner Ausführungen dazu, ob ein solcher Anspruch für den Zeitraum 29.10.2005 bis 31.07.2006 bereits deshalb gemäß § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG ausgeschlossen ist, weil die Bundesnetzagentur für den genannten Zeitraum die Differenz zwischen den tatsächlich verlangten Netzentgelten und den erstmals genehmigten Netzentgelten abgeschöpft hat (so wohl BGH, Beschluss vom 14.08.2008, KVR 39/07, juris-Tz 21; BGH, Beschluss vom 30.03.2011, KZR 70/10, juris-Tz. 1; OLG Celle, Urteil vom 17.06.2010, 13 U 155/09, juris-Tz. 70; OLG Celle, Urteil vom 17.06.2010, 13 U 5/10 (Kart), juris-Tz 43 ff; Senat, Urteil vom 22.12.2010, VI-2 U (Kart) 34/09, juris-Tz. 31ff; OLG München, Urteil vom 20.05.2010, U (K) 4653/09, juris-Tz. 39; OLG Nürnberg, Urteil vom 01.03.2011, 1 U 2040/10; juris-Tz. 44ff; a. A. OLG Stuttgart, Urteil vom 05.05.2011, 2 U 147/10).

b.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 3. auch für den Zeitraum 01.08.2006 – 31.12.2008 ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt BGB i.V.m. § 315 BGB nicht zu.

Die Klägerin hat als insoweit darlegungs- und beweisbelastete Partei nicht darzulegen vermocht, dass die an die Beklagte zu 3. gezahlten Netznutzungsentgelte nicht der Billigkeit gemäß § 315 BGB entsprachen und überhöht waren, so dass die Zahlungen ohne Rechtsgrund erfolgt sind.

aa.

Die Klägerin trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass das von der Beklagten zu 3. in dem relevanten Zeitraum verlangte Entgelt nicht der Billigkeit entspricht.

Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hängt bei einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch davon ab, ob die Entgelte unter dem Vorbehalt der Rückforderung geleistet sind. Hat der Bereicherungsgläubiger die Zahlungen unter dem Vorbehalt der Rückforderung erbracht, hat der Netzbetreiber die Billigkeit des Entgelts darzulegen und zu beweisen (BGH Urteil v. 22.07.2014, KZR 27/13, juris-Tz. 15 m.w.Nachw. – Stromnetznutzungsentgelt VI) . Fehlt es an einem solchen Vorbehalt, trifft den Netznutzer nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass das verlangte Entgelt nicht der Billigkeit entspricht (BGH Urteil v. 22.07.2014, KZR 27/13, juris-Tz. 14 m.w.Nachw. – Stromnetznutzungsentgelt VI ). Allerdings trifft den Netzbetreiber eine sekundäre Behauptungslast. Der nicht beweisbelasteten Partei obliegt es im Rahmen des ihr Zumutbaren die Behauptung der positiven Tatsachen aufzustellen, deren Unrichtigkeit sodann die beweisbelastete Partei nachzuweisen hat (BGH Urteil v. 22.02.2011, XI ZR 261/09, juris-Tz. 19, 20; BGH Urteil v. 22.07.2014, KZR 27/13, juris-Tz. 17 m.w.Nachw. – Stromnetznutzungsentgelt VI ).

Weder dem Vorbringen der Klägerin noch dem übrigen Akteninhalt ist zu entnehmen, dass die Klägerin die ab dem 01.08.2006 bis zum 31.12.2008 an die Beklagte zu 3. geleisteten Netznutzungsentgelte unter dem Vorbehalt der Rückforderung gezahlt hat.

Zwar hat die Klägerin in ihrem an die Beklagte zu 3. adressierten Schreiben vom 25.10.2004 erklärt, sie zahle die zum 01.01.2005 erhöhten Netznutzungsentgelte unter Vorbehalt und werde zuviel gezahlte Beträge zurückfordern, falls es eine Grundsatzentscheidung durch den Regulierer geben sollte. Dieser Vorbehalt erstreckt sich jedoch nicht auf die ab dem 01.08.2006 beanspruchten Netznutzungsentgelte. Diese waren durch Beschluss der Bundesnetzagentur gemäß § 23 a EnWG vom 28.07.2006 genehmigt, wobei die Genehmigung nach den unbestritten gebliebenen Angaben des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung zu einer prozentualen Absenkung in Höhe eines oberen einstelligen Betrags geführt hat. Dass die Netznutzungsentgelte der Beklagten zu 3. gesenkt worden sind, ergibt sich im Übrigen auch aus dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 27.11.2009, mit dem der Mehrerlös im Zeitraum 29.10.2005 bis zum 31.07.2006 aus der Beibehaltung des vorher festgelegten Netzentgelts gegenüber dem erstmals genehmigten Netzentgelt abgeschöpft worden ist. Soweit die Klägerin ihren Vorbehalt auch auf die abgesenkten Preise ab 01.08.2006 hätte erstrecken wollen, die regulierungsbehördlich genehmigt waren und bereits aus diesem Grund ihrem Wortlaut nach nicht unter den Vorbehalt fielen, hätte sie dies zum Ausdruck bringen müssen, so wie sie es mit Schreiben vom 21.08.2009 (Bl. 481 GA) für die Erhöhung der Netznutzungsentgelt im Jahr 2009 getan hat.

bb.

Die Klägerin hat ihrer Darlegungslast nicht genügt.

Die Beklagte zu 3. ist ihrer sekundären Behauptungslast nachgekommen, indem sie als Rechtsgrund für die im Zeitraum 01.08.2006 – 31.12.2008 vereinnahmten Netznutzungsentgelte und deren Billigkeit auf die Genehmigungsbescheide der Bundesnetzagentur vom 28.07.2006 und 11.01.2008 Bezug nimmt, so dass die Klägerin – wie bereits oben ausgeführt – die volle Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, die von ihr gezahlten Netznutzungsentgelte seien teilweise überhöht und entsprächen insoweit nicht der Billigkeit gemäß § 315 BGB.

Das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin genügt nicht den aus § 138 ZPO folgenden Anforderungen, denn es fehlt substantiierter Vortrag dazu, dass und aus welchen Gründen die genehmigten Entgelte überhöht sein sollen.

Die Klägerin greift die Entgeltgenehmigungen der Bundesnetzagentur und deren Grundlagen selbst nicht an. Sie bezieht sich ausschließlich auf das von ihr eingeholte Gutachten der M.gesellschaft mbH vom 15.07.2015 und seine Ergänzungen vom 17.02.2016, 08.08.2016 und 09.05.2017. Danach wird unter Anwendung des Vergleichsmarktkonzepts (räumlich, zeitlich und räumlich-zeitlich kombiniert) ein wettbewerbsanaloges Entgelt unter Berücksichtigung von Zu- und Abschlägen sowie eines Sicherheitszuschlags ermittelt. Bei Anwendung des räumlichen Vergleichsmarktkonzepts ergibt sich eine Abweichung zwischen dem genehmigten Entgelt und dem ermittelten wettbewerbsanalogen Entgelt in Höhe von 4,4 % für 2006, von 7,4 % für 2007 und von 8,6 % für 2008 (S. 28 des 2. Ergänzungsgutachtens, Anlage K20). Allerdings genügt das auf die eingeholten Privatgutachten gestützte Vorbringen der Klägerin aus folgenden Gründen nicht den Anforderungen.

(1)

Der Senat hat bereits erhebliche Zweifel, ob die Unbilligkeit eines von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelts überhaupt durch die Ermittlung eines wettbewerbsanalogen Preises unter Anwendung des sog. Vergleichsmarktkonzeptes dargelegt werden kann.

Die Entgeltgenehmigung der Bundenetzagentur basiert auf einer Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch eine (neutrale) Regulierungsbehörde. Sie überprüft die konkreten Unternehmensdaten des Netzbetreibers. Demgegenüber können die anhand von Konzepten/Theorien ermittelten Preise nur grobe Näherungswerte abbilden. Das liegt an der zur Verfügung stehenden Datenbasis und der Methodik. Das Gutachten geht nicht von internen Unternehmensdaten der Beklagten zu 3. aus. Die Datenbasis ist beschränkt auf die Netznutzungsentgelte der Beklagten zu 3. und die der anderen Unternehmen der Höchstspannungsebene. Bei den Zu- und Abschlägen für strukturelle Unterschiede zwischen der Beklagten zu 3. und den Vergleichsunternehmen (Absatzdichte, Absatz bezogen auf den Leitungskilometer, Entnahmestellendichte, Entnahmestellen bezogen auf den Leitungskilometer) greift das Gutachten auf Daten zurück, die für das Jahr 2015 im Internet veröffentlicht worden sind und damit nur bedingte Aussagekraft für den hier relevanten Zeitraum haben (01.08.2006 – 31.12.2008). Zudem wird mit Unterstellungen gearbeitet (Siehe Seite 17 ff. 2. Ergänzungsgutachten), deren Richtigkeit durch nichts belegt ist.

(2)

Aber selbst wenn die grundsätzlichen Bedenken gegen den methodischen Ansatz zurückgestellt werden, ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht, dass die in dem Zeitraum 01.08.2006 – 31.12.2008 an die Beklagte zu 3. gezahlten und von der Bundesnetzagentur genehmigten Netznutzungsentgelte nicht der Billigkeit entsprachen.

Zur Feststellung des (Preissetzungs)Verhaltens, das sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde, sollen insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb berücksichtigt werden. Dabei kann es sich um andere sachliche, räumliche oder zeitliche Märkte handeln. In jedem Fall ist darauf zu achten, dass der Vergleichsmarkt dem Markt, um den es geht, möglichst nahe steht. Denn nur so kann der herangezogene Vergleichsmarkt geeignetes und ausreichend sicheres Vergleichsmaterial liefern (BGH WuW/E 2309, 2311, juris-Tz. 16 – Glockenheide ). Für den Vergleich kann auch nur ein einziges Unternehmen herangezogen werden. Existieren keine vergleichbaren Märkte mit wirksamem Wettbewerb, kann auch ein Vergleich mit einem Monopolunternehmen erfolgen. Trotz der schmalen Basis ist die Vergleichbarkeit der Preise gewährleistet, wenn der Vergleichspreis möglichst genau ermittelt und durch die Einbeziehung von Sicherheitszuschlägen auf den ermittelten wettbewerbsanalogen Preis die Unsicherheiten der schmalen Vergleichsbasis ausgeglichen werden (BGHZ 163, 282, juris-Tz. 24 – Stadtwerke Mainz ; BGH WuW/E 2309, 2311, juris-Tz. 17 – Glockenheide ). Nur dann ist gewährleistet, dass Verzerrungen ausgeschaltet werden, die vor allem durch die Unterschiede in der Marktstruktur entstehen können, und dass der Preis ermittelt wird, den das zum Vergleich herangezogene Unternehmen in Rechnung stellen müsste, wenn es an Stelle der Betroffenen in deren Netzgebiet die Dienstleistungen erbringen würde. Bei den Zu- und Abschlägen können ausschließlich solche Faktoren Berücksichtigung finden, mit denen jeder Anbieter von Netzdienstleistungen in diesem Gebiet konfrontiert wäre. Das führt dazu, dass individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung zurückgehende Umstände außer Betracht zu bleiben haben, dagegen strukturelle Gegebenheiten, die jeden Anbieter treffen und von ihm bei seiner Entgeltgestaltung beachtet werden müssen, den Ansatz von Zu- oder Abschlägen rechtfertigen (BGHZ 163, 282, juris-Tz. 26, 27 – Stadtwerke Mainz) .

Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen weisen die gutachterlichen Ausführungen im Hauptgutachten und seinen Ergänzungen erhebliche Schwächen auf.

Dies gilt zunächst, soweit als Vergleichspreise die Netznutzungsentgelte der sog. Best Practice Unternehmen (2006 und 2007: E.ON Netz GmbH, 2008 TransnetBW) zur Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preis herangezogen werden. Der wettbewerbsanaloge Preis ist das Entgelt, das sich bei wirksamen Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben wird. Bei den Preisen der Best-Practice-Unternehmen handelt es sich aber nicht nur um Preise von Monopolunternehmen, die zulässigerweise herangezogen werden können, sondern darüber hinaus um staatlich regulierte Preise, da die Bundesnetzagentur die Preise gemäß § 23a EnWG genehmigt und hierdurch eine preisliche Obergrenze festgesetzt hat. Staatlich regulierte Preise können aber schon vom Ansatz her nicht zur Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises herangezogen werden (Fuchs/Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 5. Aufl., § 19 Rz. 266, Fußnote 863; Nothdurft in Langen/Bunte, GWB, § 19 Rz. 109). Dass Preise nur dann staatlich reguliert sind, wenn sie - so wie etwa bei der Buchpreisbindung - konkret festgelegt werden, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung behauptet hat, überzeugt nicht. Wird eine preisliche Obergrenze durch eine staatliche Behörde festgelegt, die nicht überschritten werden darf, ist der Preissetzungsspielraum des Unternehmens nach oben beschränkt und insoweit reguliert.

Überdies lässt die Klägerin völlig unberücksichtigt, dass der wettbewerbsanaloge Preis nicht der einzig mögliche Preis ist, der der Billigkeit entspricht. Dem Netzbetreiber ist bei der Festlegung des Preises gemäß § 315 Abs. 1 BGB ein Ermessensspielraum eingeräumt mit der Folge, dass es nicht nur ein einziges Entgelt gibt, das der Billigkeit entspricht (BGH Urteil v. 22.07.2014, KZR 27/13, juris-Tz. 22 - Stromnetznutzungsentgelte VI ).

Schließlich reichen auch die Abweichungen zwischen dem genehmigten und dem von der Klägerin ermittelten wettbewerbsanalogen Preis der Höhe nach keinesfalls aus, um substantiiert darzulegen, dass das durch die Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt nicht der Billigkeit entspricht und überhöht ist. Wie bereits oben ausgeführt ist die Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises anhand des sog. Vergleichsmarktkonzeptes im Vergleich zu einer kostenbasierten behördlichen Prüfung und Genehmigung mit Unsicherheiten behaftet und kann allenfalls einen Näherungswert darstellen. Wenn das aber so ist, können nach Ansicht des Senats allenfalls bei Vorliegen einer deutlichen Abweichung zwischen dem genehmigten Preis und dem wettbewerbsanalogen Preis belastbare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Entgeltgenehmigung fehlerhaft ist und das genehmigte Entgelt nicht der Billigkeit entspricht. Ohne dass es hier darauf ankommt, reichen die von der Klägerin vorgetragenen Abweichungen von zum Teil weit unter 10 % hierfür nicht aus.

3.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 3. kein Anspruch auf Zahlung von mindestens 3.991.000 € aus §§ 33 Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 bzw. Art. 82 EG oder § 32 Abs. 1 und 3 EnWG, § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 EnWG i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB zu. Dies gilt sowohl für den nichtregulierten Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 31.07.2006 als auch für den Zeitraum vom 01.01.2006 bis zum 31.12.2008.

a.

Kartellrechtliche oder energierechtliche Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz wegen der Zahlung überhöhter Netznutzungsentgelte an die Beklagte zu 3. in dem Zeitraum 01.01.2005 – 31.07.2006 bestehen nicht.

aa.

Ein Anspruch aus § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 bzw. Art. 82 EG scheitert daran, dass die Klägerin nicht hat darlegen können, dass die Beklagte zu 3. vorsätzlich oder fahrlässig ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht hat, indem sie von der Klägerin Netznutzungsentgelte verlangt hat, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamen Wettbewerb aller Voraussicht nach ergeben würden. Bei dieser Sachlage kommt es deshalb nicht darauf an, ob eine Anwendung von § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 mit Inkrafttreten des EnWG 2005 zum 13.07.2005 infolge der in § 111 EnWG getroffenen Regelung ausgeschlossen (so Senat, Urteil vom 13.08.2014, VI-2 U (Kart) 2/13, juris-Tz. 37).

Die Beklagte zu 3. ist Adressatin des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots. Sie ist in dem räumlichen Gebiet des von ihr betriebenen Höchstspannungsnetzes Monopolistin und daher gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB 2005 marktbeherrschend.

Die für den geltend gemachten Preishöhenmissbrauch darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat ihrer Darlegungslast jedoch nicht genügt.

Im Rahmen eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs muss der Anspruchsteller den von ihm behaupteten Kartellverstoß darlegen und beweisen (BGH, Beschluss vom 07.12.2010, KZR 41/09, juris-Tz. 6; OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 15.12.2011, 2 U 35/11, juris-Tz. 86; Bornkamm in Lange/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage, § 33 GWB Rz. 145; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, § 33 GWB Rz. 82). Dies gilt auch für einen Verstoß gegen § 19 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GWB 2005 für den Zeitraum vor der Entgeltregulierung durch die Bundesnetzagentur. Soweit der Senat in der Vergangenheit die sekundäre Darlegungslast aus § 315 BGB im vorregulierten Zeitraum auf Ansprüche nach § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB übertragen hat (Urteil vom 26.11.2008, VI-2 U (Kart) 12/07, juris-Tz. 42; Urteil vom 18.03.2010, VI-2 U Kart 5/06, juris-Tz. 45), hält er hieran wegen der danach ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 15.05.2012, EnZR 105/10) nicht mehr fest.

Das vorgelegte Gutachten der M.gesellschaft mbH reicht zusammen mit seinen ergänzenden Stellungnahmen indes nicht aus, von einem missbräuchlichen Verhalten der Beklagten zu 3. durch Fordern von überhöhten Netznutzungsentgelten auszugehen.

Das Gutachten vom 15.07.2015 ist bereits deshalb nicht geeignet, weil die Ermittlung der Vergleichspreise anderer Netzbetreiber fehlerhaft ist. So sind als sog. Best-Practice Unternehmen Netzbetreiber unterschiedlicher Netzebenen und nicht, wie es angebracht gewesen wäre, ausschließlich die Betreiber von Höchstspannungsnetzen ausgewählt worden. Zudem berücksichtigt das Gutachten keinerlei strukturelle Unterschiede zwischen den Vergleichsunternehmen und der Beklagten zu 3. Die dargestellten Unzulänglichkeiten werden in der 1. ergänzenden Stellungnahme nicht beseitigt. Zwar werden nun ausschließlich die Netznutzungsentgelte von Höchstspannungsnetzbetreibern in den Blick genommen. Jedoch werden nach wie vor keine Zu- und Abschläge für strukturelle Unterschiede vorgenommen. Dies wird in der 2. ergänzenden Stellungnahme nachgeholt, jedoch ist – wie auch bei den vorangegangenen gutachterlichen Ausführungen - zu beanstanden, dass es sich bei den Vergleichspreisen jeweils um Preise handelt, die von der Bundesnetzagentur genehmigt worden sind. Ein Vergleichspreis aus nichtregulierter Zeit (01.01.2005 – 31.07.2006) wird zur Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises nicht herangezogen.

Die erst in der Berufungsinstanz vorgelegte 3. ergänzende Stellungnahme ist ungeachtet der Frage, ob dieses Vorbringen überhaupt gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, nicht behelflich. Dort wird die Betrachtung der 2. ergänzenden Stellungnahme auf das Jahr 2005 übertragen, ohne dass eine räumliche Vergleichsmarktbetrachtung für dieses Jahr vorgenommen wird. Die Begründung, als Vergleichspreise für das Jahr 2005 ständen lediglich ungeprüfte Preise von Monopolunternehmen zur Verfügung, verfängt nicht. Wie bereits ausgeführt steht dies nach höchstrichterlicher Rechtsprechung der Ermittlung des Wettbewerbspreises nicht entgegen (BGHZ 163, 282, juris-Tz. 24 – Stadtwerke Mainz ).

bb.

Für den Zeitraum ab Inkrafttreten des EnWG 2005 zum 13.07.2005 steht der Klägerin kein Anspruch aus § 32 Abs. 3 EnWG wegen Verletzung von § 32 Abs. 1 EnWG zu. Denn ein Verstoß gegen § 32 Abs. 1 EnWG setzt voraus, dass ein Verstoß gegen die Abschnitte 2 und 3 EnWG, mithin §§ 17-28a EnWG vorliegt. Ein solcher ist hier weder ersichtlich noch dargetan.

cc.

Ein Anspruch aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 EnWG i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht, da ein missbräuchliches Verhalten der Beklagten nicht dargelegt ist.

b.

Kartellrechtliche oder energierechtliche Ansprüche auf Schadensersatz wegen der Zahlung überhöhter Netznutzungsentgelte stehen der Klägerin gegen die Beklagte zu 3. auch nicht für den Zeitraum 01.08.2006 – 31.12.2008 zu.

Die Klägerin hat auch für diesen Zeitraum ein missbräuchliches Verhalten der Beklagten zu 3. nicht substantiiert dargelegt. Die Beklagte zu 3. kann sich auch im Rahmen des Schadensersatzanspruchs auf die Indizwirkung der behördlichen Entgeltgenehmigungen berufen (vgl. BGH, Beschluss vom 15.05.2012, EnZR 105/10, juris-Tz. 41). Diese Indizwirkung hat die Klägerin nicht zu erschüttern vermocht. Sie hat nicht schlüssig dargelegt, warum die behördlich genehmigten Netznutzungsentgelte überhöht sein sollen. Das vorgelegte Gutachten in der Fassung der 2. ergänzenden Stellungnahme ist hierzu nicht geeignet. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

4.

Ein Vorabentscheidungsersuchen an der Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV ist nicht geboten, damit dieser über die Auslegung von Art. 82 EG bzw. Art. 102 AEUV und die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung gem. § 23a EnWG entscheidet. Es fehlt an der Entscheidungserheblichkeit der von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfrage. Der von ihr geltend gemachte Verstoß gegen das verfassungsrechtlich- und unionsrechtlich verankerte Gebot des effektiven Rechtsschutzes, des Rechtsstaatsgebots und des Anspruchs auf rechtlichen Gehörs liegt nicht vor. Sowohl der Bundesgerichtshof als auch das Bundesverfassungsgericht haben sich mit der Problematik befasst und die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung nicht beanstandet.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision ist nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern.

Streitwert: 3.991.000 Euro, §§ 3, 4 Abs. 1, 2. Halbsatz ZPO.