Oberlandesgericht Düsseldorf, 4. Zivilsenat — 4 U 195/17

Die zulässige Berufung der Klägerin gegen das im Tenor bezeichnete erstinstanzliche Urteil hat nach einstimmiger Auffassung des Senats keinen Erfolg. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats auf Grund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist. Der Senat hat darauf mit Beschluss vom 28.11.2017 hingewiesen und hält daran, auch unter Berücksichtigung der Einwände der Klägerin im Schriftsatz vom 04.01.2018, fest. I.

Die Klägerin ist ein Unternehmen, das insbesondere Reitplätze baut und saniert. Sie macht Ansprüche gegen die Beklagte aus einer bei dieser bestehenden Betriebshaftpflichtversicherung geltend, der die AHB 2008 zugrunde liegen. In 1.2 AHB 2008 ist vereinbart:

„Kein Versicherungsschutz besteht für Ansprüche, auch wenn es sich um gesetzliche Ansprüche handelt,

(1) auf Erfüllung von Verträgen, Nacherfüllung, aus Selbstvornahme, Rücktritt, Minderung, auf Schadensersatz statt der Leistung;

(2) wegen Schäden, die verursacht werden, um die Nacherfüllung durchführen zu können;

(3) wegen des Ausfalls der Nutzung des Vertragsgegenstandes oder wegen des Ausbleibens des mit der Vertragsleistung geschuldeten Erfolges;

(4) auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen im Vertrauen auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung;

(5) auf Ersatz von Vermögensschäden wegen Verzögerung der Leistung;

(6) wegen anderer an die Stelle der Erfüllung tretender Ersatzleistungen.“

Die Parteien vereinbarten darüber hinaus einen Selbstbehalt in Höhe von zehn Prozent.

Die Klägerin wurde am 25.03.2011 von der D. damit beauftragt, deren Reitplatz (70 Meter x 30 Meter) in I. zu sanieren (vgl. Rechnung vom 25.03.2011, Bl. 66 f. GA). Der Reitplatz war wie folgt aufgebaut: Auf dem natürlichen Erduntergrund befand sich eine PVC-Folie, darauf lagen als sogenanntes Ebbe-und-Flut-System Drainagerohre, die mit einem Grundtuch gegen Versanden abgedeckt waren. Darauf war Reitplatzsand verlegt, auf der sich wiederum eine mit Spinnstoffen versetzte Tretschicht befand. Die Klägerin entfernte bis zum 08.04.2011 auftragsgemäß die Tretschicht und den alten Sand in Höhe von 25 cm bzw. dort, wo Drainagerohre lagen, vollständig. Die alten Drainagerohre wurden von ihr ausgebaut und durch neue, größere Rohre ersetzt. Anschließend wurden neuer Sand und die neue Tretschicht wieder aufgebracht. Ein ausdrücklicher Auftrag über den Austausch der alten PVC-Folie wurde der Klägerin nicht erteilt; dies tat die die Klägerin auch zunächst nicht. Allerdings wurde diese Folie bei der Entfernung des Sandes zwecks Freilegung der alten Drainagerohre beschädigt; auf eine entsprechende Gefährdung hatte die Klägerin ihre Auftraggeberin nicht hingewiesen. Die D. teilte die Beschädigung der Klägerin mit Schreiben vom 15.04.2011 mit, nachdem sie bemerkt hatte, dass das über das Ebbe-und-Flut-System eingebrachte Wasser unkontrolliert entwich, und nahm die Klägerin auf Mangelbehebung in Anspruch (Bl. 4 GA).

Die Klägerin meldete den Schaden der Beklagten, die mit Schreiben vom 09.05.2011 um weitere Angaben bat und mitteilte, dass Kosten für das Freilegen und Wiederverfüllen des Platzes jedenfalls nicht versichert seien, da diese Arbeit die eigenen Leistungen der Klägerin beträfen (Bl. 23 f. GA). Die Klägerin reagierte mit Schreiben vom 18.05.2011 (Bl. 25 f. GA), woraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 20.05.2011 unter erneuten Hinweis auf den beschränkten Versicherungsschutz die avisierten Schadensbeseitigungsarbeiten freigab (Bl. 27 GA).

Die Klägerin trug in der Folge Sand- und Tretschicht ab und entfernte die Drainagerohre sowie das Grundtuch. Die alte PVC-Folie beließ die Klägerin an Ort und Stelle und legte eine neue PVC-Folie darüber. Sodann verlegte sie erneut die Drainagerohre, wobei sie von den zuvor verlegten 1200 bis 1400 Metern Rohre in Länge von 600 Metern wegen zwischenzeitlicher Beschädigung austauschen musste. Sodann brachte sie über das darauf verlegte Grundtuch erneut Reitplatzsand sowie Spinnstoffe ein. Der Reitplatzsand wurde von der Verkäuferin, der E. GmbH, der D. mit Rechnung vom 23.05.2011 in Höhe von 29.583,40 Euro brutto in Rechnung gestellt (Bl. 39 GA). Mit Auftragsbestätigung / Pro-Forma-Rechnung vom selben Tag wurde der D. für die Lieferung von Spinnstoffen von der G. Spinnstoffindustrie M. M. GmbH & Co KG ein Betrag in Höhe von 8330,00 Euro brutto (= 7000 Euro netto) in Rechnung gestellt.

Die Klägerin stellte der Beklagten unter dem 21.06.2011 einen Betrag in Höhe von insgesamt 28.544,82 Euro brutto (= 23.987,24 Euro netto) in Rechnung, der sich wie folgt aufgliederte (Nettopreise):

Position 1: Ausbau Drainagerohre 1470,00 Euro

Position 2: Einbau Drainagerohre 1470,00 Euro

Position 3: Ausbau der Folie 3780,00 Euro

Position 4: Einbau der Folie 4147,20 Euro

Position 5: Ausbau des Grundtuchs 1470,00 Euro

Position 6: Einbau des Grundtuchs 1470,00 Euro

Position 7: neues Grundtuch 292,44 Euro

Position 8: neue Drainagerohre 1254,00 Euro

Position 9: Neue Folie 7833,60 Euro

Position 10: Transport der Folie 800,00 Euro

Die Beklagte zahlte an die Klägerin 10.000 Euro und lehnte weitere Leistungen ab.

Die Klägerin hat behauptet, sie sei mit dem Austausch der PVC-Folie nicht beauftragt gewesen; ein solcher sei auch nicht erforderlich gewesen, da der letzte Teil der Sandschicht von Hand abgetragen werde, so dass eine Beschädigung der PVC-Folie keineswegs zwangsläufig eintrete. Der von ihr eingebrachte Sand habe nach dem Verlegen der neuen PVC-Folie nicht erneut eingebracht werden können, da sich zwangsläufig die Tretschicht und die Sand-Packlage vermischt hätten. Die von ihr neu verlegten Drainagerohre seien beim Ausgraben des Sandes und ihrem Ausbau beschädigt worden. Die Kaufpreise für den Reitplatzsand, die Spinnstoffe und die neue PVC-Folie seien unmittelbar von der D. bezahlt worden, die sie, die Klägerin, nunmehr diesbezüglich entsprechend ihrem Schreiben vom 23.02.2012 (Bl. 64 f. GA) in Anspruch nehme. Ihre eigene Werkleistung sei mangelfrei gewesen, so dass auch keine Tätigkeit im Rahmen eines Erfüllungsanspruchs / Nacherfüllungsanspruchs im Sinne von 1.2 AHB 208 vorgelegen habe.

Die Beklagte hat behauptet, eine Beschädigung der Folie sei zwangsläufig und nicht zu vermeiden gewesen, weshalb ihr Austausch bereits von vorneherein zu dem ursprünglichen Auftrag der Klägerin gehört habe, um eine ordnungsgemäße Erfüllung sicherzustellen. Sie ist der Ansicht, dass allein die Positionen 1 bis 4 und 9 der Rechnung vom 21.06.2011 – deren Angemessenheit sie hinsichtlich der Höhe bestreitet – dem Grunde nach deckungspflichtig seien, da im Übrigen der Ausschluss gemäß 1.2 bzw. 7.8 AHB 2008 eingreife, da die Klägerin kein abnahmefähiges Werk hergestellt habe. Die von der Klägerin neu verlegten Drainagerohre seien wegen ihrer Belastung durch den Reitbetrieb beschädigt worden, da sie nicht fachgerecht und insbesondere mangels ausreichenden Unter- und Oberbaus mangelhaft verlegt worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen erstinstanzlichen Vortrags und der von den Parteien vor dem Landgericht gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts vom 03.08.2017 und die in den Entscheidungsgründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Das Landgericht hat zunächst Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 19.04.2012 (Bl. 69 f. GA) über die Üblichkeit und Angemessenheit der Material- und Lohnkosten für die Positionen 1, 2, 3, 4 und 9 der Rechnung vom 21.06.2011, die Höhe eines Abzugs neu für alt für die PVC-Folie und ob die Folie zwangsläufig durch die Arbeiten der Klägerin beschädigt worden sei, durch Einholung eines Gutachtens der Sachverständigen Dr. D.-R.. Wegen des Ergebnisses wird auf das mit dem 26.08.2012 datierte Gutachten (Bl. 101 ff. GA) und das Ergänzungsgutachten vom 12.07.2013 (Bl. 164 ff. GA) verwiesen. Mit Beschluss vom 18.11.2013 hat das Landgericht das Gutachten eines weiteren Sachverständigen eingeholt (Bl. 218 GA), wegen dessen Ergebnis auf das schriftliche Gutachten von Dipl.-Ing. (FH) I. vom 03.03.2016 (Bl. 289 ff. GA) verwiesen wird. Da die Klägerin in der Sitzung vom 22.12.2016 nicht erschienen ist, hat das Landgericht die Klage mit Versäumnisurteil vom 19.01.2017 (Bl. 357 f. GA) abgewiesen. Mit Urteil vom 03.08.2017 hat es dieses Versäumnisurteil aufrechterhalten (Bl. 389 ff. GA). Ein über die bereits von der Beklagten gezahlten 10.000 Euro hinausgehender Anspruch der Kläger bestehe gemäß 1.2 AHB 2008 nicht, da sie aufgrund der Beschädigung der Abdichtungsfolie kein abnahmefähiges Werk habe herstellen können. Um dies zu erreichen, habe sie teilweise ihre originäre Erfüllungshandlung erneut vornehmen müssen und habe insoweit keinen Deckungsanspruch gegen die Beklagte. Dieser betreffe lediglich die Positionen 1 bis 4 und 9 und der Rechnung vom 21.06.2011, die sich nach dem auch nicht weiter von der Klägerin angegriffenen Gutachten von Dipl.-Ing. (FH) I. auf 9442,56 Euro netto beliefen.

Die Klägerin greift die erstinstanzliche Entscheidung mit der Begründung an, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft die Regelung in 1.2 AHB 2008 angewandt und nicht erkannt habe, dass sie nicht im Rahmen ihrer originären Erfüllungsverpflichtung tätig geworden sei, sondern einem auf Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch ausgesetzt sei. Wegen der Einzelheiten der Rechtsmittelbegründung wird auf die Berufungsbegründung vom 02.11.2017 Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des am 03.08.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Aktenzeichen 11 O 367/11,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 18.544,82 Euro sowie weitere 47.913,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.08.2011 sowie Rechtsanwaltskosten in Höhe von 807,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.08.2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen. II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die Klägerin hat weder Umstände vorgetragen, aus denen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt, noch konkrete Anhaltspunkte bezeichnet, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Solche sind auch sonst nicht ersichtlich. 1.

Die Klägerin wendet sich allein dagegen, dass das Landgericht die Positionen 5-8 der Rechnung vom 21.06.2011 (Bl. 5 f. GA; Aus- und Einbau des Grundtuchs, Materialkosten Grundtuch sowie neue Drainagerohre) sowie die Kosten für den Reitplatzsand und die Spinnstoffe aufgrund 1.2 AHB 2008 nicht als deckungspflichtig angesehen habe. Gegen die Reduktion der von ihr im übrigen angesetzten Einheitspreise durch das Landgericht aufgrund des Gutachtens von Dipl.-Ing. (FH) I. vom 03.03.2016 (Bl. 289 ff. GA) richtet sich die Berufung der Klägerin nicht.

Nicht weiter erheblich ist dabei, dass das Landgericht die Position 3 der Rechnung vom 21.06.2011 in Höhe von 1449 Euro für den Ausbau der alten PVC-Folie zugesprochen hat, obwohl die Klägerin selbst ausdrücklich vorgetragen hat, diese Folie vor Ort belassen und die neue PVC-Folie auf dieser verlegt zu haben. 2.

Soweit die Klägerin die Deckung von der Beklagten für Tätigkeiten beansprucht, die von ihr bereits im Rahmen des ursprünglichen Werkvertrages geschuldet waren, ist die Beklagte gemäß 1.2 AHB 2008 leistungsfrei, da insoweit kein Versicherungsschutz besteht. a)

Ein Deckungsanspruch der Klägerin ist allerdings nicht von vorneherein in Gänze ausgeschlossen, da die Klägerin Schäden an fremden Eigentum verursacht hat, nämlich an der alten PVC-Folie ihrer Auftraggeberin, und insoweit das Integritätsinteresse ihrer Auftraggeberin verletzt hat. Die PVC-Folie war nicht Gegenstand des ursprünglichen Werkvertrags der Klägerin, wie die sogenannte Rechnung vom 25.03.2011 (Bl. 66 f. GA) zeigt, da die Erneuerung der Folie gerade nicht Teil der pauschal abgerechneten Leistungsbeschreibung der Klägerin war. Der Schadensersatzanspruch, der sich auf den Ersatz der beschädigten Folie bezieht, ist damit kein Anspruch im Sinne von 1.2 AHB 2008, da insoweit ein anderes Rechtsgut betroffen ist. b)

Etwas anderes gilt aber, soweit sich der Schadensersatzanspruch auf Leistungen bezieht, die die Klägerin im Rahmen der Werkleistung zu erbringen hatte, also namentlich die Lieferung und den Einbau des Reitplatzsandes nebst Spinnstoffen (Rechnungen vom 23.05.2011 an die D.) sowie den Aus- und Neueinbau des Grundtuches (Positionen 5-7 der Rechnung vom 21.06.2011) und die Verlegung neuer Drainagerohre (Position 8 der Rechnung vom 21.06.2011); soweit die Klägerin zutreffend mit der Berufungsbegründung bemerkt, dass das Landgericht konsequenterweise auch die Positionen 1 und 2 der Rechnung vom 21.06.2011 nicht hätte zusprechen dürfen, ist sie nicht beschwert.

Diese Aufwendungen für die Sanierung des Reitplatzes sind von der sogenannten Erfüllungsklausel erfasst. Die Ausschlussklausel betrifft die Erfüllung von Verträgen; Hauptleistungspflichten gehören danach nicht zum Leistungsumfang des Haftpflichtversicherers. Für alle Aufwendungen, die die Erfüllung dessen betreffen, wozu sich der Auftragnehmer vertraglich verpflichtet hat, genießt er keinen Versicherungsschutz. Demzufolge sind auch die werkvertraglichen Ansprüche auf Neuherstellung, Nachbesserung und Mängelbeseitigung vom Versicherungsschutz ausgeschlossen (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 23. Oktober 2013 – 7 U 548/13 –, Rn. 18, juris m.w.N.). Was im Sinne dieser Ausschlussklausel unter der vertraglichen Erfüllungsleistung und an deren Stelle tretenden Ersatzleistung zu verstehen ist, ist danach zu beurteilen, ob der Vertragspartner des Versicherungsnehmers sein unmittelbares Interesse am eigentlichen Leistungsgegenstand geltend macht. Dieses Interesse wird durch den Inhalt der vertraglich geschuldeten Leistung bestimmt. Beim Werkvertrag schuldet der Auftragnehmer im Rahmen der getroffenen Vereinbarung ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk, das insbesondere eine ausdrücklich vereinbarte Beschaffenheit oder zugesicherte Eigenschaft aufweisen muss. Erreicht die Leistung die vereinbarte Beschaffenheit oder Eigenschaft nicht, ist sie mangelhaft und löst Gewährleistungsansprüche aus, die dem von der Ausschlussklausel nicht versicherten vertraglichen Erfüllungsbereich zuzuordnen sind (BGH, Beschluss vom 29. September 2004 – IV ZR 162/02 –, Rn. 18, juris m.w.N.). Entscheidend ist dabei nicht die rechtliche Grundlage, aus der der Anspruch hergeleitet wird. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Kosten aufgewandt werden müssen, um den Vertragspartner des Versicherungsnehmers in den Genuss der vertragsgerechten Leistung des Versicherungsnehmers zu bringen und/oder ob sie das Zurückbleiben der tatsächlichen Leistung hinter dem Versprochenen kompensieren sollen, wobei es jeweils auf den konkreten Vertrag ankommt (Lücke, in: Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz: VVG, 29. Auflage 2015, 1 AHB 2008 Rn. 51).

Aufgrund dessen ist hier unerheblich, ob die Auftraggeberin der Klägerin einen deliktischen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin wegen der Verletzung ihres Eigentums an der alten PVC-Folie geltend macht, da angesichts der Beschädigung dieser Folie jedenfalls auch ein Sachmangel der Werkleistung der Klägerin vorliegt – selbst wenn sie ihre Leistung an sich im Übrigen, entgegen den Ausführungen im Gutachten der Sachverständigen Dr. D.-R., mangelfrei erbracht haben sollte. Denn der von der Klägerin sanierte Reitplatz war aufgrund der Schädigungshandlung der Klägerin nicht als ein solcher mit einem Ebbe-und-Flut-System versehener Platz, der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung, geeignet. Die Klägerin schuldete werkvertraglich nicht lediglich den Austausch von Sand, Tretschicht und Drainagerohren, sondern – wie die Rechnung vom 25.03.2011 (Bl. 66 f. GA) auch ausdrücklich aufführt – einen sanierten Außenplatz. Ein solcher lag nach der Beendigung der Werkleistung der Klägerin – trotz unterstellter Abnahme durch die D. – aber gerade nicht vor, da das Ebbe-und-Flut-System aufgrund der Schädigungshandlung der Klägerin an der abdichtenden PVC-Folie unbrauchbar und ihm die Grundlage entzogen worden war. Die von der Klägerin mit der Berufung weiter verfolgten Teile des Anspruchs betreffen allein die vertraglich von der Klägerin geschuldete Herstellung dieses Platzes und damit einen Nacherfüllungsanspruch im Sinne von 1.2 AHB 2008.

Dabei ist unerheblich, dass der Austausch der PVC-Folie von dem Auftrag der Klägerin nicht erfasst war, da entscheidend ist, dass die Werkleistung der Klägerin – nämlich die Sanierung des Reitplatzes – aufgrund der von der Klägerin verursachte Beschädigung der PVC-Folie insgesamt mangelhaft war, da das von ihr herzustellende Ebbe-und-Flut-System aufgrund dessen eben nicht funktionieren konnte. Dass die Klägerin eine Sanierung des Reitplatzes – und damit ein funktionierendes Ebbe-und-Flut-System – schuldete, ergibt sich aus ihrem eigenen Vortrag und namentlich der von ihr vorgelegten „Rechnung“ vom 25.03.2011 (Zeitpunkt der Beauftragung der Klägerin), mit der die „Sanierung Ihres Außenplatzes“ abgerechnet wurde. 3.

Ob auch ein Ausschluss gemäß 7.8 AHB 2008 einschlägig ist, braucht der Senat daher nicht zu entscheiden. III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 522 Abs. 3 ZPO (vgl. Zöller/Heßler, 30. Auflage 2014, § 522 Rn. 42).

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.