Oberlandesgericht Düsseldorf, 2. Zivilsenat — I - 2 U 24/17

I.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patents DE 197 41 718 C1 (Anlage K1; Klagepatent), das auf einer am 22.09.1997 eingegangenen Anmeldung beruht. Veröffentlichungstag der Patenterteilung war der 29.07.1999. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten noch auf Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Vernichtung der als patentverletzend angegriffenen Gegenstände sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch. Das Klagepatent ist mit Ablauf des 22.09.2017 erloschen.

Das Klagepatent betrifft eine Dauerbackware. Der in diesem Rechtsstreit geltend gemachte Anspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:

„Dauerbackware mit einem oberen (1) und einem unteren (2), im wesentlichen jeweils plattenförmigen Gebäckteil und mindestens einer zwischen diesen befestigten plattenförmigen Füllung (3), welche als vorgefertigtes, eine formstabile Zwischenlage bildendes Element ausgebildet und mittels eines Fügeverfahrens mit den Gebäckteilen (1, 2) verbunden ist.“

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1 und 2 der Klagepatentschrift erläutern die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels, wobei Figur 1 eine erfindungsgemäße Dauerbackware in einer vereinfachten perspektivischen Darstellung zeigt. Figur 2 zeigt die Dauerbackware gemäß Figur 1 in einer vereinfachten Schnittansicht.

Die Beklagte zu 1. hat – nach Erlass des landgerichtlichen Urteils – mit Schriftsatz vom 31.08.2017 gegen das Klagepatent Nichtigkeitsklage erhoben, über die das Bundespatentgericht noch nicht entschieden hat.

Die in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Beklagten, bei denen es sich um Tochterunternehmen der A. – B. handelt, stellen jeweils Backwaren, insbesondere Süßgebäck, für den deutschen Markt her.

Zu den von der Beklagten zu 1. hergestellten Backwaren gehört ein an die Unternehmensgruppe C. gelieferter und unter der Handelsmarke „D.“ in verschiedenen Geschmacksrichtungen vertriebener Keksriegel (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform 1). Der Keksriegel, von dem die Klägerin mehrere originalverpackte Muster vorgelegt hat, besteht auf der Ober- und Unterseite jeweils aus einem plattenförmigen Keks. Zwischen den beiden Keksplatten befindet sich eine Schicht Schokolade. Die grundsätzliche Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform 1 ergibt sich aus den nachfolgend wiedergegebenen, von der Klägerin stammenden Fotos, wobei die mittleren Fotos sowie das untere Foto die Zwischenschicht nach Entfernung der Keksplatten zeigen:

Die Beklagte zu 2. stellt einen Keksriegel her, der an die Unternehmensgruppe E. geliefert und unter der Handelsmarke „F.“ in verschiedenen Geschmacksrichtungen vertrieben wird (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform 2). Die angegriffene Ausführungsform 2, von der die Klägerin ebenfalls mehrere originalverpackte Muster vorgelegt hat, entspricht praktisch der angegriffenen Ausführungsform 1. Lediglich die Prägung auf der Oberseite und der Unterseite des Erzeugnisses weist – für die patentrechtliche Beurteilung unerhebliche – Unterschiede auf. Die grundsätzliche Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform 2 ist den nachfolgend wiedergegebenen, ebenfalls von der Klägerin stammenden Fotos zu entnehmen:

Die Klägerin sieht in der Herstellung und dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen eine wortsinngemäße Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, dass die angegriffenen Ausführungsformen von der Lehre des Klagepatents Gebrauch machen. Die Füllung der angegriffenen Ausführungsformen sei als ein vorgefertigtes Element ausgebildet. Entferne man die beiden Gebäckteile von der Füllung, bleibe nämlich das Mittelstück in seiner vorgefertigten stabilen Form als eigene Schokoladenplatte bestehen. Daher sei die Füllung der angegriffenen Ausführungsformen auch als ein eine formstabile Zwischenlage bildendes Element ausgestaltet. Sie lasse sich als selbständiges formstabiles Element von den Keksen lösen und erscheine dann als eigene Schokoladenplatte. Die Füllung sei auch mittels eines Fügeverfahrens mit den Gebäckteilen verbunden. Unter einem Fügeverfahren im Sinne des Klagepatents sei auch ein Klebeverfahren zu verstehen.

Die Beklagten, die um Klageabweisung gebeten haben, haben eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt und geltend gemacht:

Die angegriffenen Ausführungsformen würden in einem relativ komplizierten, mehrstufigen Verfahren hergestellt, bei dem keine Füllungsplatte verwendet werde. Vielmehr werde flüssige Schokolade zur Bildung eines Rahmens in eine Form gefüllt, auf die das erste Gebäckteil aufgelegt werde und sich so mit der flüssigen Schokolade verbinde. Der dünne Schokoladenrahmen auf dem ersten Gebäckteil werde dann mit flüssiger Schokolade ausgegossen. Dabei werde der vom Rahmen umschlossene Freiraum etwas überfüllt, so dass der Oberflächenspiegel der flüssigen Schokolade in der Mitte geringfügig oberhalb der Oberkante des erstarrten Schokoladenrahmens liege. Danach werde das zweite Gebäckteil auf die im Inneren des Rahmens flüssige Schokolade aufgelegt.

Nach der Lehre des Klagepatents sei es hingegen zwingend erforderlich, dass die plattenförmige Füllung als vorgefertigtes, formstabiles und damit eigenständiges Element bereits bei der Herstellung, d.h. vor dem Fügen vorliege. Der Klagepatentanspruch sei ein, wenn auch nicht klassischer, „product-by-process“-Anspruch. Das patentgemäße Erzeugnis werde durch die im Patentanspruch genannten wenigstens drei Komponenten Gebäckplatte, Füllplatte und Gebäckplatte determiniert sowie dadurch, dass die separat hergestellte Füllplatte mittels zumindest eines Zusatzstoffes mit den Gebäckplatten verbunden werde. Dies sei bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht der Fall. Denn es werde flüssige Schokolade in Form eines dünnen Rahmens auf die erste Gebäckplatte aufgebracht. Damit werde kein vorgefertigtes formstabiles Element in der Herstellung als Füllung verwendet, sondern eine im Klagepatent als nachteilig beschriebene flüssige Masse. Der Schokoladenrahmen sei zudem wegen der deutlichen Aussparung in der Mitte nicht plattenförmig. Er sei auch nicht mit beiden Gebäckteilen verbunden. Die Füllung werde außerdem nicht mittels eines Fügeverfahrens mit den Gebäckteilen verbunden. Nach dem Klagepatent müsse entweder ein zusätzlicher „Klebestoff” zwischen die zusammenzufügenden Teile gebracht werden oder die Oberfläche eines Elements müsse derart verändert werden, dass eine Anhaftung auf einem anderen Element möglich sei. Solche Techniken würden für die angegriffenen Produkte nicht verwendet. Vielmehr würden Keks und Füllung in einem hergestellt werden. Sie – die Beklagten – bewegten sich damit innerhalb des vom Klagepatent beschriebenen Standes der Technik, was auch dadurch deutlich werde, dass die Ränder des Schokoladenrahmens im unteren Bereich – unstreitig – sog. Schwimmhäute aufwiesen. Derartiges solle laut der Klagepatentbeschreibung jedoch gerade vermieden werden.

Die Klägerin hat das von den Beklagten vorgetragene Herstellungsverfahren mit Nichtwissen bestritten. Außerdem hat sie die Auffassung vertreten, dass selbst dann, wenn der Anspruch 1 des Klagepatents als „product-by-process“-Anspruch auszulegen sei, dahinstehen könne, welches Verfahren von den Beklagten angewandt werde. Bei dem Klagepatentanspruch handele es sich nicht um einen Verfahrensanspruch, sondern um einen Produktanspruch oder jedenfalls um einen „product-by-process“-Anspruch. Auch gegenüber einem Anspruch der letztgenannten Art könne sich nicht mit dem Argument verteidigt werden, es werde ein anderes Herstellungsverfahren verwendet. Ein „product-by-process“-Anspruch sei ein Sachanspruch. Ein solcher Anspruch werde durch ein Erzeugnis mit den gleichen Eigenschaften verletzt, gleichgültig ob es auf einem anderen Weg erhalten worden sei als im Anspruch angegeben.

Durch Urteil vom 01.06.2017 hat das Landgericht dem Klagebegehren nach den zuletzt gestellten Anträgen entsprochen und in der Sache wie folgt erkannt:

„I.

Die Beklagten werden verurteilt,

1.

es bei Meidung eines für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Widerholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, zu unterlassen,

eine Dauerbackware herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, welche sich durch folgende Merkmale auszeichnet:

Dauerbackware mit einem oberen und einem unteren, im Wesentlichen jeweils plattenförmigen Gebäckteil und mindestens einer zwischen diesen beiden befestigten plattenförmigen Füllung, welche als vorgefertigtes, eine formstabile Zwischenlage bildendes Element ausgebildet und mittels eines Fügeverfahrens mit den Gebäckteilen verbunden ist;

2.

der Klägerin unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses und unter Beifügung von Belegen in Form von Rechnungen, hilfsweise Lieferscheinen hinsichtlich der Angaben zu I. 2. a) und b), darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 29.08.1999 begangen haben und zwar unter der Angabe

a) der Herstellungsmengen und ‑zeiten, der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, ‑zeiten, ‑preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, ‑zeiten und ‑preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

3.

die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend I. 1. auf eigene Kosten zu vernichten oder an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.

II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 29.08.1999 begangenen Handlungen entstanden sind und noch entstehen werden.“

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Bei der „plattenförmige Füllung“ müsse es sich nicht wörtlich um eine flache, gleich dicke, ebene Fläche handeln. Nicht ausgeschlossen sei ferner, dass die Füllung innen hohl sei, so dass sie sich letztlich als bloßer Rahmen darstelle. Soweit die Dauerbackware anspruchsgemäß aus einer Füllung bestehe, die als vorgefertigtes, eine formstabile Zwischenlage bildendes Element ausgebildet sei, sei dieses Merkmal herstellungs- bzw. verfahrensbezogen. Bei Patentanspruch 1 handele es sich um einen auf eine sandwichartige Dauerbackware gerichteten Erzeugnisanspruch, der teilweise nicht unmittelbar durch Sachmerkmale, sondern durch das Herstellungsverfahren definiert werde. Der Gegenstand dieses Erzeugnisanspruchs werde durch das Herstellungsverfahren kennzeichnende Merkmale nur insoweit eingeschränkt, als durch das Herstellungsverfahren bestimmte Eigenschaften des erhaltenen Erzeugnisses bedingt seien. Es sei insoweit erforderlich, dass die Füllung im fertigen Erzeugnis formstabil sei. Für das unter Schutz gestellte Erzeugnis sei hingegen nicht erforderlich, dass die Füllung in einem gesonderten Schritt unabhängig von den anderen Gebäckteilen hergestellt werde. Ebenso wenig sei notwendig, dass die Füllung bereits während des Fügeverfahrens formstabil sei. Denn durch die separate Herstellung der Füllung bzw. eine Formstabilität während des Fügeverfahrens seien Eigenschaften des erhaltenen Erzeugnisses nicht bedingt. Es sei schließlich auch nicht erforderlich, dass die Füllung eine bestimmte, exakte Form habe, ihre sichtbaren Seitenflächen eine bestimmte Optik aufwiesen. Derartiges habe nämlich im Patentanspruch keinen Niederschlag gefunden. Entsprechendes gelte in Bezug auf die im Patentanspruch erwähnte Verbindung der Gebäckteile mittels eines Fügeverfahrens. Zu berücksichtigen sei hinsichtlich dieses Merkmals auch, dass die erfindungsgemäße Lehre nicht darauf beschränkt sei, für das Zusammenfügen der Gebäckteile Zusatzstoffe zu verwenden. Das Klagepatent schließe es nicht aus, die plattenförmige Füllung mit einem Gebäckteil derart zu verbinden, dass die Oberseite der Füllung angeschmolzen und das Gebäckteil darauf positioniert werde. Dass dabei „Schwimmhäute“ entstünden, werde ebenfalls nicht ausgeschlossen.

Hiervon ausgehend machten die angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre des Patentanspruchs 1 wortsinngemäß Gebrauch. Die angegriffenen Keksriegel wiesen in Gestalt des verwendeten Schokoladenrahmens eine plattenförmig ausgebildete Füllung auf. Die Füllung der angegriffenen Ausführungsformen sei bei dem fertigen Produkt außerdem als formstabile Zwischenlage ausgebildet. Ob die angegriffenen Ausführungsformen mittels eines anderen Verfahrens als es in den verfahrensbezogenen Anspruchsmerkmalen beschrieben werde, hergestellt würden, könne dahinstehen. Sollte dem so sein, führe dies die angegriffenen Ausführungsformen nicht aus der technischen Lehre des Klagepatents hinaus.

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie eine Abweisung der Klage erstreben. Nachdem das Klagepatent im Verlauf des Berufungsverfahrens wegen Ablaufs der Schutzdauer erloschen ist, haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs für die Zeit ab Schutzrechtsablauf übereinstimmend für erledigt erklärt .

Die Beklagten machen unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend:

Das Landgericht habe die streitigen Anspruchsmerkmale zu weit ausgelegt. Auch die Merkmale „vorgefertigt“ und „Fügeverfahren“ müssten im wörtlichen Sinne vorliegen, damit sich einerseits vom Stand der Technik abgegrenzt werde und andererseits das erstrebte Ziel eines höchste optische Ansprüche erfüllenden Erzeugnisses erreicht werden könne. Sofern man hingegen davon ausgehe, dass die ausdrückliche Benennung der „Herstellungsmerkmale“ lediglich beispielhaft und nur durch die Herstellung charakteristischer Sachmerkmale begrenzt sein solle, fehle es an einer erschöpfenden „Übersetzung“ der Verfahrensmerkmale in körperliche funktionale Charakteristika des Erzeugnisses seitens des Landgerichts. Dies habe zur Konsequenz, dass der Patentanspruch auf die benannten Herstellungsschritte beschränkt sei. Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichten daher die streitigen Merkmale nicht. Bei dem mit flüssiger Schokolade auf den Keks aufgebrachten Rahmen handele es sich schon um keine „plattenförmige Füllung“, weil jede Flächigkeit, die einer Patte entspreche, fehle. Soweit das Landgericht auf den Rahmen abstelle, widerspreche dies im Übrigen seiner eigenen Auslegung, wonach das fertige Erzeugnis zu betrachten sei. Außerdem verfüge das angegriffene Erzeugnis zum Zeitpunkt der Rahmenaufbringung über keine zweite Keksplatte. Darüber hinaus verwendeten sie – die Beklagten – bei der Herstellung der angegriffenen Ausführungsformen keine vorgefertigten formstabilen Füllungen. Sowohl der Rahmen im ersten Arbeitsschritt als auch der Kern der Füllung im zweiten Arbeitsschritt würden integral in flüssigem Zustand mit dem Keks gegossen und geformt; im Zeitpunkt des Kontaktes von Schokolade und Keks sei die Schokolade vollkommen flüssig. Außerdem entsprächen die schon in erster Instanz angesprochenen und als „Schwimmhäute“ bezeichneten Benetzungsspuren nicht den im Klagepatent benannten optischen Anforderungen. Vielmehr entspreche dies dem im Patent erörterten Stand der Technik. Das Klagepatent wolle sich von Techniken abgrenzen, bei denen die Füllung im flüssigen, nicht ausgehärteten Zustand mit den Gebäckteilen in Berührung komme. Schließlich wendeten sie auch kein Fügeverfahren an. Es fehle an der Verwendung von Fügemitteln, wodurch der erste und der zweite Keks an eine formstabile Füllung befestigt würden. Die angegriffenen Ausführungsformen erzielten im Übrigen nicht die Vorteile der Erfindung. Sie – die Beklagten – machten lediglich von dem im Klagepatent erwähnten Stand der Technik Gebrauch.

Jedenfalls sei das Klagepatent unter Zugrundelegung des Verständnisses des Landgerichts nicht rechtsbeständig, weshalb das Verfahren in diesem Fall bis zu einer Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren auszusetzen sei.

Die Beklagten beantragen ,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise , den Rechtsstreit bis zu einer Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren auszusetzen.

Die Klägerin beantrag t,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass sie die Anträge auf Rechnungslegung/Auskunftserteilung, Vernichtung undSchadensersatz auf die Zeit bis zum 22.09.2017 beschränkt.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und tritt den Ausführungen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen, wobei sie geltend macht:

Die von den Beklagten mit der Berufung gegen die Entscheidung des Landgerichts erhobenen Einwände seien unbegründet. Insbesondere habe das Landgericht die Anspruchsmerkmale im Sinne des § 14 PatG ausgelegt. Eine Verletzung des Klagepatents sei auch dann zu bejahen, wenn der Patentanspruch 1 des Klagepatents ein „product-by-process“-sei und die angegriffenen Ausführungsformen nach einemanderen Verfahren hergestellt sein sollten. Selbst wenn einige Anspruchsmerkmale verfahrensmäßig definiert seien, führe dies nicht dazu, dass der Patentanspruch 1 als reiner Verfahrensanspruch interpretiert werden könne.

Unabhängig davon liege aber auch nach dem von den Beklagten vorgetragenen Herstellungsverfahren, welches von ihr weiterhin mit Nichtwissen bestritten werde, eine Patentverletzung vor; dieses sei vom Patentanspruch 1 gedeckt. Bei der Herstellung entstehe stets eine – flächig ausgebildete – Schokoladenplatte. Eine „plattenförmige Füllung“ im Sinne des Klagepatents liege auch vor, wenn sich die Platte als Rahmen darstelle. Soweit die plattenförmige Füllung „vorgefertigt“ und als eine „formstabile“ Zwischenlage ausgebildet sein solle, bedeute dies nur, dass die plattenförmige Füllung strukturell und hinsichtlich ihrer Dimensionierung als solche vorgegeben sei und sich somit nicht unter dem Einfluss der beiden Gebäckteile bzw. deren Zusammenfügens hinsichtlich ihrer Struktur und Dimensionierung ändere. Genau dies werde auch durch das von den Beklagten behauptete Verfahren erreicht. Der Begriff „vorgefertigt“ beschreibe nicht zwangsläufig einen Herstellungsprozess, der zeitlich vor der Riegelherstellung liege, sondern solle lediglich beschreiben, dass die Platte – zumindest hinsichtlich der für das hervorragende optische Aussehen – verantwortlichen Elemente bereits existieren müsse, bevor der Riegel fertiggestellt sei. Es genüge mit anderen Worten, dass die Platte erst im Riegelherstellungsprozess zur Entstehung gelange und das äußere Erscheinungsbild danach durch die weiteren Herstellungsschritte nicht mehr verändert werde. Der Füllung werde im Herstellungsprozess der Charakter aufgeprägt, den sie im Endprodukt aufweise. Dabei heiße „vorgefertigt“ weiter konkretisiert, dass ein Zusammenwirken beider Gebäckteile nicht erforderlich sei und die Form der Schokoladenplatte sich nicht mehr durch die Gebäckteile bzw. deren Zusammenfügen ändere. Derart verhalte es sich auch bei dem von den Beklagten behaupteten Herstellungsverfahren. Das Klagepatent lehre die Verwendung von Formen, die der Ausbildung der Schokoladenplatte dienten. Der Boden der die Schokoladenmasse ausbildenden Form könne dabei auch durch das erste Gebäckstück bereitgestellt werden. Das Merkmal „formstabil“ sei ebenfalls gegeben. Eine „Formstabilität“ sei anzunehmen, wenn sich die Form der Zwischenschicht nicht mehr durch das Zusammenfügen der beiden Gebäckteile verändere. Bei dem von den Beklagten angegebenen Herstellungsverfahren werde durch das Einführen der Schokolade in die Form automatisch eine Formstabilität erreicht, die sich dann auch in den angegriffenen Ausführungsformen wiederfinde. Zudem beginne mit dem Einführen der Schokolade auch ein Kristallisationsprozess, der der Schokolade eine größere Formstabilität verleihe. Bei der Verbindung mit dem ersten Keks werde die Schokolade nicht mehr ganz flüssig, allerdings auch nicht vollständig ausgehärtet sein, sondern sich in einem halbfesten, eher pastösen Zustand befinden. Die Schokolade habe aber durch den Rahmen bereits eine Form angenommen, die sich nicht mehr verändern werde. Die Schokolade sei damit auch als „formstabil“ zu bezeichnen, da sie nach dem ersten teilweise Abkühlen vor der Zusammenführung mit dem zweiten Keks nicht eine andere Form annehmen würde, wenn die Form gekippt werde. Die von den Beklagten angesprochenen „Schwimmhäute“, welche auch ihre (der Klägerin) eigenen – nach dem Klagepatent hergestellten – Produkte aufweisen könnten, belegten gerade, dass die angegriffenen Ausführungsformen eine vorgefertigte Platte aufwiesen. Schließlich könnten die Beklagten nicht in Abrede stellen, dass in dem fertigen Produkt die Schokoladenplatte formstabil vorliege. Die Beklagten wendeten auch ein Fügeverfahren an. Die erste Gebäckplatte werde unter Zugrundelegung ihres Vorbringens mit der zähflüssigen/pastösen rahmenförmigen Schokolade, welche zugleich als Fügemittel diene, fest verbunden. Die zweite Gebäckplatte werde ebenfalls mit dieser Rahmenform verbunden, und zwar indem in die Rahmenform – als Fügemittel – Schokolade aufgelegt werde. Die Nachteile des Standes der Technik lägen bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere fristgerecht begründet worden (§ 520 Abs. 2 S. 1 ZPO). Dabei kann dahinstehen, ob dies schon deshalb gilt, weil die Berufungsbegründung hier am 31.08.2017 als Telefax eingegangen ist, dem allerdings die in der Berufungsbegründung erwähnte Anlage BB 1 nicht beigefügt gewesen ist. Wie der Senat den Parteien mit Schreiben vom 10.01.2018 mitgeteilt hat, liegt auch der zwischenzeitlich zur Akte genommene Berufungsbegründungsschriftsatz vom 31.08.2017 im Original vor (Bl. 173a – 173k GA), der ausweislich des Posteingangsstempels ebenfalls am 31.08.1017 und damit fristgerecht innerhalb der durch Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 11.07.2017 bis zum 01.09.2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist eingegangen ist. Die Berufung ist auch begründet. Entgegen der Ansicht des Landgerichts stehen der Klägerin gegen die Beklagten die geltend gemachten Klageansprüche nicht zu. Denn die angegriffenen Ausführungsformen machen von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch.

A.

Das Klagepatent betrifft eine Dauerbackware, die beispielsweise zwei Kekse, zwei Waffeln oder Ähnliches umfasst, zwischen denen sandwichartig eine Füllung angeordnet ist (Anlage K 1; die nachfolgenden Bezugnahmen beziehen sich jeweils auf die Klagepatentschrift),

Sandwichartige Dauerbackwaren sind im Stand der Technik in den unterschiedlichsten Ausgestaltungen bekannt. Nach den einleitenden Erläuterungen der Klagepatentschrift wird üblicherweise zwischen zwei vorgebackenen Gebäckteilen eine flüssige, cremige oder pastöse Masse eingebracht, gegen welche die beiden Gebäckteile angelegt werden. Nach Erstarren, Aushärten oder einem ähnlichen Vorgang der zwischengelegten Masse sind die beiden Gebäckteile fest mit dieser verbunden (Sp. 1 Z. 7-15).

Die Klagepatentschrift beanstandet an den aus dem Stand der Technik bekannten Ausgestaltungen, dass die Form oder Ausgestaltung der Füllung optisch meist nicht sehr ansprechend ist. Die ungünstige Optik ergebe sich daraus, dass zum einen die Dosierung der cremigen oder flüssigen Füllung nicht immer ganz exakt sei. Außerdem könne das Fließverhalten unterschiedlich sein, so dass die Füllung zur einen Seite des Sandwichgebäcks bis an den Rand vordringen könne oder sogar über die beiden Gebäckteile vorstehen könne, während andere Bereiche, insbesondere an den Ecken, nicht ausreichend gefüllt seien. Ein weiterer Nachteil der bekannten Ausgestaltungen könne darin bestehen, dass die beiden Gebäckteile nicht exakt fluchtend zueinander angeordnet werden könnten, was optisch ungenügend sei (Sp. 1 Z. 16-31).

Die Klagepatentschrift gibt in ihrer Einleitung ferner an, dass bei Sandwichgebäcken, die in einer Form hergestellt werden, durch den Kontakt mit der Form das nachfolgende Ausformen der Randbereiche der Füllung ebenfalls optisch ungenügend ist. Außerdem bestünde die Gefahr, dass die beiden Gebäckteile durch die Füllung benetzt oder überzogen würden, was ebenfalls unerwünscht sei (Sp. 1 Z. 32-37).

Gemäß den weiteren Ausführungen der Klagepatentschrift zeigt der Stand der Technik ferner die Möglichkeit, eine sandwichartige Dauerbackware dadurch zu erzeugen, dass in eine flüssige oder vorkristallisierte, in einer Form befindliche Schokoladenmasse ein Keks eingelegt wird, der zumindest zum Teil in die Schokolade eindringt. Nach dem Ausformen der Schokolade muss dann ein weiterer Keks oder ein weiteres Gebäckteil auf der rückseitigen Fläche der Schokoladentafel angebracht werden (Sp. 1 Z. 38-45). Hieran kritisiert die Klagepatentschrift als nachteilig, dass ein derartiges Sandwichgebäck nicht symmetrisch aufgebaut sei. Außerdem bestehe der Nachteil, dass die Schokolade über den Rand der Gebäckteile vorstehe und zumindest das eingelegte Gebäckteil nicht exakt hinsichtlich seiner Lage positionierbar sei (Sp. 1 Z. 45-49).

Die Klagepatentschrift geht schließlich noch auf die EP 682 872 A1 ein, aus der eine Einlage für ein Nahrungsmittelprodukt bekannt ist, die aus einer weichen Paste mit hoher Viskosität und Klebrigkeit besteht. Da derartige Pasten, die nachfolgend zu einem Lebensmittelprodukt weiterverarbeitet werden sollen, kontinuierlich hergestellt werden sollen, ergibt sich hier gemäß den Angaben der Klagepatentschrift durch die hohe Viskosität und die Klebrigkeit das Problem der weiteren Verarbeitung bzw. des weiteren Handlings. Aus diesem Grunde würden die obere und die untere Fläche mit einer sehr dünnen Waffelschicht belegt, die lediglich zur Versiegelung der klebrigen Oberfläche diene. Das somit erhaltene Laminat-Produkt könne nachfolgend auf einfache Weise geschnitten oder gestampft und weiterverarbeitet werden. Die dünne Waffelbelegung diene somit lediglich dazu, die Klebrigkeit der Oberfläche der Paste und die sich daraus ergebende Nachteil zu überwinden (Sp. 1 Z. 50-65).

Vor diesem Hintergrund hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, eine sandwichartige Dauerbackware zu schaffen, die bei einfacher und betriebssicherer Herstellbarkeit höchsten optischen Anforderungen genügt (Sp. 1 Z. 55 – Sp. 2 Z. 1).

Zur Lösung dieser Problemstellung schlägt Patentanspruch 1 die Kombination folgender Merkmale vor:

1. Dauerbackware

1.1 mit einem oberen (1) und einem unteren (2), im Wesentlichen jeweilsplattenförmigen Gebäckteil und

1.2 mit mindestens einer zwischen diesen Gebäckteilen befestigten plattenförmigen Füllung (3).

2. Die plattenförmige Füllung ist

2.1 als vorgefertigtes Element ausgebildet, das

2.2 eine formstabile Zwischenlage bildet und

2.2 mittels eines Fügeverfahrens mit den Gebäckteilen (1, 2) verbunden ist.

Zu dem Gegenstand der Erfindung und seinen Vorteilen heißt es in der Klagepatentbeschreibung unter anderem:

„Die erfindungsgemäße Dauerbackware zeichnet sich somit durch eine Reihe erheblicher Vorteile aus. Durch die plattenförmige Ausgestaltung der Füllung ist es möglich, diese exakt zu dimensionieren und insbesondere Seitenflächen auszubilden, welche der Dauerbackware ein hervorragendes optisches Aussehen verleihen. Die Befestigung oder Verbindung der plattenförmigen, vorgefertigten Füllung mit den beiden Gebäckteilen kann auf unterschiedlichste Weise, abhängig von den jeweiligen Materialien der Füllung und der Gebäckteile erfolgen“. (Sp. 2 Z. 12-21).

„Im Gegensatz zu der oben beschriebenen Literaturstelle handelt es sich bei der vorliegenden Erfindung um eine sandwichartige Dauerbackware, welche aus drei festen, einzeln hergestellten und einzeln handhabbaren Elementen mittels eines Fügeverfahrens zusammengesetzt wird. Die beiden Gebäckteile werden separat hergestellt, ebenso wie die plattenförmige, feste Füllung. Es handelt sich somit nicht um creme-artige oder pastöse Zwischenlagen zwischen zwei Gebäckteilen, sondern um eine eigenständige formstabile Zwischenlage. Die Zwischenlage bzw. Füllung wird mittels Zusatzstoffen mit den beiden Gebäckteilen verbunden.“ (Sp. 2 Z. 22-32)

„Weiterhin ist es (weiterhin) günstig, wenn die plattenförmige Füllung als vorgefertigtes Element hergestellt wird. Die Dauerbackware kann somit aus drei Komponenten zusammengesetzt werden, die für sich jeweils unabhängig hergestellt sind. …“ (Sp. 2 Z. 64-68)

Dieses vorausgeschickt, sind zum Verständnis des Patentanspruchs 1 folgende Bemerkungen veranlasst:

Patentanspruch 1 beansprucht Schutz für eine Dauerbackware.

Er umfasst zunächst eindeutige Sachmerkmale , indem vorgesehen ist, dass die geschützte Dauerbackware

- aus einem oberen und einem unteren Gebäckteil gebildet ist, die im Wesentlichen plattenförmig sind (Merkmal 1.1),

- sowie mindestens eine plattenförmige Füllung besitzt, die zwischen den beiden Gebäckteilen befestigt ist (Merkmal 1.2).

Darüber hinaus enthält Patentanspruch 1 verfahrensartige Merkmale , die sich mit dem Herstellungsprozedere befassen, das zum Erhalt der vorstehend beschriebenen Backware führt. Die betreffende Merkmalsgruppe besagt, dass

- die plattenförmige Füllung als vorgefertigtes Element ausgebildet ist (Merkmal 2.1),

- welches eine formstabile Zwischenlage (zwischen den beiden Gebäckteilen) bildet (Merkmal 2.2) und

- welches mittels eines Fügeverfahrens mit den Gebäckteilen verbunden ist (Merkmal 2.3).

Bereits der Anspruchswortlaut lässt keinen vernünftigen Zweifel daran, was mit der „Vorfertigung“ der formstabilen Zwischenlage gemeint ist, nämlich der Umstand, dass die Backwarenfüllung separat gefertigt wird und erst in formstabilem Zustand zwischen den beiden Gebäckteilen befestigt wird. Die allgemeinen Erläuterungen im Beschreibungstext der Klagepatentschrift bestätigen dieses Verständnis mit aller Deutlichkeit.

Nach den dortigen Erläuterungen wird die erfindungsgemäße Dauerbackware „aus drei festen, einzeln hergestellten und einzeln handhabbaren Elementen mittels eines Fügeverfahrens zusammengesetzt“ (Sp. 2 Z. 24-25). Die beiden Gebäckteile werden ebenso wie die plattenförmige Füllung „ separat hergestellt “ (Sp. 2 Z. 26-28). Da die plattenförmige Füllung „als vorgefertiges Element hergestellt wird“, kann die Dauerbackware „aus drei Komponenten zusammengesetzt werden, die für sich jeweils unabhängig hergestellt sind“ (Sp. 2, Z. 64-68). „Vorgefertigt“ bedeutet hiernach, dass die plattenförmige Füllung separat hergestellt worden ist, d.h. unabhängig von den beiden Gebäckteilen. Dadurch, dass die Füllung einzeln hergestellt worden ist, handelt es sich bei der plattenförmigen Füllung – vor ihrer Verbindung mit den beiden Gebäckteilen – um ein „eigenständiges“ (Spalte 2, Z. 30) – eben vor gefertigtes – Element, welches im Rahmen der Herstellung der Dauerbackware mit den beiden Gebäckteilen verbunden wird (vgl. Sp. 2 Z. 30-31).

Anspruchsgemäß bildet die als vorgefertigtes Element ausgebildete plattenförmige Füllung eine „formstabile“ Zwischenlage. „Formstabil“ bedeutet, dass es sich bei der vorgefertigten plattenförmigen Füllung um keine flüssige, cremeartige oder pastöse Masse (vgl. Sp. 2 Z. 28-31), sondern um ein seine Form behaltendes Element handelt. „Formstabil“ hat allgemein die Bedeutung „seine Form behaltend“ (vgl. www.duden.de). Mit diesem Begriff wird etwas bezeichnet, das gegenüber von äußeren Einwirkungen oder in sich selbst liegenden Gründen seine Form behält (vgl. www.wortbedeutung.info). In eben diesem Sinne verwendet auch das Klagepatent den Begriff „formstabil“. Es meint hiermit, dass die (vorgefertigte) plattenförmige Füllung als solche so fest ist, dass sie einzeln handhabbar ist. Diese Formstabilität soll die plattenförmige Füllung als Komponente der Dauerbackware bereits nach ihrer (Vor-)Fertigung und vor ihrer Verbindung mit den Gebäckteilen aufweisen. Dies ergibt sich zum einen unmittelbar aus dem Anspruchswortlaut, nach welchem die plattenförmige Füllung als vor gefertigtes, eine formstabile Zwischenlage bildendes Element ausgebildet sein soll. Wenn die plattenförmige Füllung als „vorgefertigtes, formstabiles“ Element ausgebildet sein soll, soll sie bereits in ihrem vorgefertigten Zustand formstabil sein. Zum anderen wird in der allgemeinen Patentbeschreibung – wie bereits erwähnt – erläutert, dass die erfindungsgemäße Dauerbackware aus drei festen , einzeln hergestellten und einzeln handhabbaren Elementen mittels eines Fügeverfahrens zusammengesetzt wird, wobei betont wird, dass auch die plattenförmige, feste Füllung separat hergestellt und diese Füllung mit den beiden Gebäckteilen verbunden wird (Sp. 2 Z. 22-32). In Übereinstimmung hiermit wird im weiteren Beschreibungstext darauf hingewiesen, dass die plattenförmige Füllung als vorgefertigtes Element hergestellt wird, so dass die Dauerbackware aus drei Komponenten zusammengesetzt werden kann, die für sich jeweils unabhängig hergestellt sind (Sp. 2 Z. 64-68). Wenn es in diesem Zusammenhang in der betreffenden Beschreibungsstelle heißt, dass es „günstig“ ist, wenn die plattenförmige Füllung als vorgefertigtes Element hergestellt wird, und gesagt wird, dass die Dauerbackware somit aus drei Komponenten zusammengesetzt werden „kann“, die für sich jeweils unabhängig hergestellt sind, bedeutet dies nicht, dass es sich hierbei nur um eine Möglichkeit handelt, von der Gebrauch gemacht werden kann, die aber nicht genutzt werden muss. Vielmehr wird hiermit im Einklang mit den vorangehenden Erläuterungen in der Patentbeschreibung der erteilte Patentanspruch 1 in seinen Vorzügen erläutert, der verlangt, dass die plattenförmigen Füllung als ein „vorgefertigtes“ Element ausgebildet ist.

Das vorgefertigte, formstabile Element ist nach dem Anspruchswortlaut „mittels eines Fügeverfahrens“ mit den Gebäckteilen verbunden. Dadurch, dass die plattenförmige Füllung separat hergestellt ist und nach ihrer Herstellung formstabil vorliegt, kann sie als eigenständiges Element einzeln gehandhabt und mittels eines Fügeverfahrens mit den beiden Gebäckteilen verbunden werden, ohne hierbei ihre plattenförmige Form zu verlieren. Hinsichtlich des Fügeverfahrens, durch das die plattenförmige Füllung mit den beiden Gebäckteilen verbunden werden, macht Patentanspruch 1 keine näheren Vorgaben. Bevorzugt ist vorgesehen, dass für das Fügeverfahren Zusatzstoffe eingebracht werden (Unteranspruch 9; Sp. 2 Z. 38 f.; Sp. 3 Z. 28-32), wobei diese Zusatzstoffe auch aus dem gleichen Material wie die Füllung bestehen können (Unteranspruch 10; Sp. 2 Z. 39-41; Sp. 3 Z. 28-31). Es können aber auch andere Zusatzstoffe oder Fügestoffe verwendet werden, um die plattenförmige Füllung mit den Gepäcksteilen zu verkleben (Sp. 3 Z. 30-33). Die Verbindung der plattenförmigen Füllung mit den Gebäckteilen kann auch ohne Zusatz- bzw. Fügestoffe erfolgen (Unteranspruch 13; Sp. 3, Z. 34-36). So können z.B. Bereiche der plattenförmigen Füllung die Funktion der Zusatz- bzw. Fügestoffe übernehmen, wobei es sich bei diesen Bereichen z.B. um Rippen, Ränder, Noppen oder ähnliche Gestaltungen handeln kann (Unteransprüche 14 und 15; Sp. 3 Z. 38-41).

Angesichts des Anspruchswortlauts und der Klagepatentbeschreibung ist dem angesprochenen Fachmann klar, dass es sich bei der plattenförmigen Füllung um ein separat, d.h. unabhängig von den beiden Gebäckteilen hergestelltes formstabiles Element handelt, welches nach seiner Herstellung als eigenständige Komponente vorliegt, die selbständig handhabbar ist und mittels eines Fügeverfahrens mit den beiden Gebäckteilen verbunden wird.

Entgegen der Auffassung der Klägerin soll der Begriff „vorgefertigt“ damit nicht bloß beschreiben, dass die plattenförmige Füllung – zumindest hinsichtlich deren für das „hervorragende optische Aussehen“ verantwortlichen Elemente – bereits existieren muss, bevor die Dauerbackware fertiggestellt ist, bzw. zum Ausdruck bringen, dass die plattenförmige Füllung erst im Zuge des Riegelherstellungsprozesses zur Entstehung gelangt und das äußere Erscheinungsbild nicht mehr verändert wird. Dieses Verständnis findet in der Klagepatentschrift schlechterdings keine Grundlage. Aus dem Patentanspruch und der Klagepatentbeschreibung ergibt sich vielmehr unmissverständlich, dass es sich bei der plattenförmigen Füllung um ein separat hergestelltes Element handeln soll, das als eigenständige, fertige Komponente existiert, bevor sie mit den beiden Gebäckteilen verbunden wird.

Soweit die Klägerin geltend macht, das Klagepatent lehre die Verwendung von Formen, die der Ausbildung der plattenförmigen Füllung, z.B. einer Schokoladenplatte, dienten, ist zutreffend, dass die Verwendung einer vorgefertigten Füllung den Vorteil mit sich bringt, dass die Masse, aus der die Füllung besteht (z.B. Schokolade), zur Herstellung der plattenförmigen Füllung in geeignete Formen gegossen werden kann (Sp. 3 Z. 5-8). Eine plattenförmige Füllung in Form eines „ vor gefertigten“ Elements liegt jedoch nicht vor, wenn vor dem Eingießen der Füllungsmasse in die Gießform bereits das erste Gebäckteil in die Gießform eingelegt wird oder der Boden der die Füllungsmasse aufnehmenden Gießform durch das erste Gebäckstück gebildet wird. Eine entsprechende Vorgehensweise ist in der Klagepatentschrift auch nicht beschrieben.

Der Annahme, dass es sich bei der plattenförmigen Füllung um ein separat hergestelltes, als solches formstabiles und damit einzeln handhabbares Element handelt, steht schließlich nicht entgegen, dass die plattenförmige Füllung gemäß Unteranspruch 5 auch aus Gelee und/oder Marmelade gefertigt sein kann. Daraus folgt nicht, dass die plattenförmige Füllung entgegen den vorstehenden Erläuterungen auch eine geleeartige oder marmeladenartige Konsistenz haben kann, was die Klägerin auch nicht geltend macht. Die patentgemäße Dauerbackware soll – wie ausgeführt – gerade keine cremige oder pastöse – und damit erst recht keine gelee- oder marmeladeartige – Zwischenlage, sondern eine „eigenständige formstabile“ Zwischenlage aufweisen (Sp. 2 Z. 28-31). Dem Fachmann ist daher klar, dass er zur Befolgung der Lehre des Unteranspruchs 5 – ggf. unter Hinzufügung weiterer Materialien – aus Gelee und/oder Marmelade eine formstabile Zwischenlage zu fertigen hat.

B.

Mit den angegriffenen Keksriegel machen die Beklagten von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch.

1.

Die für den Verletzungstatbestand darlegungs- und beweispflichtige Klägerin behauptet nicht, dass die Beklagten bei der Fertigung der angegriffenen Ausführungsformen in der vorbeschriebenen Weise verfahren. Dies kann die Klägerin auch nicht, weil sie offensichtlich keine Kenntnis davon besitzt, wie die Beklagten ihren jeweiligen Keksriegel herstellen. Für die rechtliche Beurteilung muss deshalb – mangels anderweitiger Anhaltspunkte – von demjenigen Herstellungsprozess ausgegangen werden, den die Beklagten selbst für die streitbefangenen Produkte behaupten/einräumen.

Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass in einer geeigneten Form zunächst ein Schokoladenrahmen hergestellt wird, wobei auf die noch flüssige Schokolade ein erstes Gebäckteil aufgelegt wird, was sich infolgedessen mit dem flüssigen Schokoladenrahmen verbindet. Nach dem Aushärten des Schokoladenrahmens wird das erhaltene Zwischenprodukt umgedreht und in den verfestigten Schoko-ladenrahmen flüssige Schokolade eingefüllt, und zwar dergestalt, dass sich ein in der Mitte leicht überstehender Schokoladenspiegel ergibt. Er führt dazu, dass sich das zweite Gebäckteil, welches nunmehr aufgelegt wird, mit der flüssigen Schokolade verbindet, so dass insgesamt ein Gebäck, bestehend aus zwei Keksteilen und einer dazwischen liegenden Schokoladenfüllung, ergibt.

Unter den gegebenen Umständen wäre eine Patentverletzung bzw. –benutzung zunächst dann anzunehmen, wenn die geschilderte Verfahrensführung denjenigen Vorgaben entsprechen würde, die Patentanspruch 1 des Klagepatents macht. Dem ist jedoch offensichtlich nicht so, weil die Zwischenlage aus Schokolade nicht als selbständiges, formstabiles Element vorgefertigt und erst danach (sic.: als bereits formstabiles Schokoladenelement) mit den – anderweitig hergestellten – Gebäckteilen zu einem Dauergebäck verbunden wird.

Soweit im Rahmen des von der Beklagten geschilderten Herstellungsverfahrens als Zwischenprodukt ein Gebäckteil mit einen darauf befindlichen Rahmen aus Schokolade vorliegt, handelt es sich bei dem auf dem Gebäckteil angeordneten Schoko-ladenrahmen um keine vorgefertigte, formstabile Komponente. Bei der in die Rahmenform gefüllten Schokoladenmasse handelt es sich um flüssige Füllungsmasse und um kein vorgefertigtes, formstabiles Element im Sinne der Merkmale 2.1 und 2.2. Dies gilt schon deshalb, weil die in die Rahmenform gegossene Schokoladenmasse nicht formstabil ist. Nach dem Vorbringen der Beklagten ist die in die Rahmenform eingegossene Schokoladenmasse auch beim Aufbringen des ersten Keksteils noch vollkommen flüssig. Sie ist damit zu diesem Produktionszeitpunkt nicht formstabil, sondern vielmehr gänzlich instabil. Ohne die Rahmenform, in die sie eingegossen wurde, würde sie auf dem Gebäckteil zerfließen. Nicht formstabil wäre die in die Form eingegossene Schokolade im Übrigen selbst dann, wenn sie sich – wie die Klägerin ohne jeden Beleg behauptet – im Zeitpunkt der Zusammenführung mit dem ersten Gebäckteil in einem annähernd flüssigen, zähflüssigen oder pastösen Zustand befinden würde. Denn eine pastöse Füllung ist – wie bereits ausgeführt –gerade keine formstabile Füllung im Sinne des Klagepatents (vgl. Sp. 2 Z. 28-31; Sp. 1 Z. 50 ff.). Wie auch das Landgericht zutreffend festgestellt hat, muss die patentgemäße Füllung eine Formstabilität aufweisen, die über diejenige einer weichen Paste oder eine cremeartigen bzw. pastösen Masse hinausgeht. Abgesehen davon, hat die Klägerin keine eigene Kenntnis von dem Herstellungsverfahren der Beklagten, so dass ihr dessen Einzelheiten nicht bekannt sind. Bei ihrer Behauptung, die Schokoladenmasse sei zu dem fraglichen Zeitpunkt nicht mehr flüssig, sondern pastös, handelt es sich um eine bloße Behauptung ins Blaue hinein, die als solche unerheblich ist. Außerdem stellt die in die Rahmenform gegossene flüssige Schokoladenmasse auch noch keine eigenständige und damit einzeln handhabbare Komponente dar, die als eigenständiges „Bauteil“ mit den Gebäckteilen zusammengefügt werden kann. Der erstarrte, ausgeformte Schokoladenrahmen auf dem ersten Gebäckteil stellt ebenfalls kein „vorgefertigtes“ Element im Sinne des Klagepatents dar. Zwar mag – was hier nicht entschieden werden muss – der Schokoladenrahmen des Zwischenprodukts für sich betrachtet als „plattenförmige“ Füllung angesehen werden können. Bei dem Schokoladenrahmen handelt es sich aber nicht um eine separat hergestellte und damit einzeln handhabbares eigenständiges Element. Denn der Schokorahmen wird dadurch erzeugt, dass ein Gebäckteil auf die in der Rahmenform befindliche flüssige Schokoladenmasse gelegt wird. Nach einer Abkühlzeit ist der erstarrte Schokoladenrahmen fest mit dem Gebäckteil verbunden. Der Schokoladenrahmen wird damit nicht unabhängig von dem Gebäckteil bzw. der Zusammenfügung mit diesem gefertigt. Er wird vielmehr unmittelbar an dem einen Gebäckteil erzeugt, indem das Gebäckteil mit der flüssigen Schokoladenmasse in Kontakt gebracht wird.

Im Rahmen der von der Beklagten angegebenen weiteren Herstellungsschritte wer-den die Gebäckteile ebenfalls nicht mit einer vorgefertigten Füllung verbunden. Soweit in den Freiraum des Schokoladenrahmens flüssige Schokolade eingegossen wird, auf die sodann das zweite Gebäckteil gelegt wird, handelt es sich bei der auf das erste Gebäckteil aufgebrachten Schokolade in Gestalt des ausgehärteten Schokoladenrahmens und der in dessen Freiraum gegossenen flüssigen Schokoladenmasse wiederum um kein separat hergestelltes Element. Auch dieses Gebilde wird vielmehr unmittelbar an dem einen Gebäckteil erzeugt, in dem die flüssige Schokoladenmasse unmittelbar auf das Gebäckteil in den Freiraum des auf diesem angebrachten Schokoladenrahmens gegossen wird. Im Zeitpunkt der Verbindung mit dem zweiten Gebäckteil ist die auf das erste Gebäckteil aufgebrachte Füllung in Gestalt des Schokoladenrahmens und der in dessen Freiraum gegossenen Schokoladenmasse im Übrigen auch noch nicht formstabil, weil die in den Rahmen gegossene Schokoladenmasse zu diesem Zeitpunkt noch flüssig ist.

Unter Hinweis auf den von den Beklagten angegebenen Herstellungsprozess lässt sich eine Patentbenutzung damit nicht begründen. Denn dieser entspricht nicht den verfahrensartigen Vorgaben des Patentanspruchs.

2. Eine Patentverletzung könnte deshalb vorliegend nur mit Rücksicht darauf in Betracht kommen, dass Patentanspruch 1 ein Sachanspruch mit product-by-process-Merkmalen ist, für dessen Verwirklichung es nicht unbedingt auf die Einhaltung des im Anspruch beschriebenen Herstellungsweges ankommt, sondern darauf, dass das betreffende Erzeugnis (hier: das Dauergebäck) diejenigen Sacheigenschaften aufweist, die mit dem in den Anspruch aufgenommenen Herstellungsweg verbunden und deshalb durch ihn „verschlüsselt“ sind.

a) Wie sich aus den Erläuterungen unter II. ergibt, enthält Patentanspruch 1 auch verfahrensartige Merkmale, weshalb er als product-by-process-Anspruch bzw. Sachanspruch mit product-by-process-Merkmalen bezeichnet werden kann. „Product-by-process“-Ansprüche zeichnen sich dadurch aus, dass der Patentschutz zwar auf eine Sache gerichtet, die patentgeschützte Sache jedoch – insgesamt oder teilweise (BGH, GRUR 2005, 749, 750 f. – Aufzeichnungsträger) – durch das Verfahren zu seiner Herstellung umschrieben ist (vgl. Kühnen, Hdb. d. Patentverletzung, 10. Aufl., Kap. A Rn. 104, Rn. 86; Cepl, Mitt. 2013, 62). Wird ein Erzeugnis derart durch ein Herstellungsverfahren definiert, ist Gegenstand des Patentanspruchs trotz der Umschreibung durch das Herstellungsverfahren das Erzeugnis als solches. In dieser Art der Umschreibung liegt nicht zwangsläufig eine Bestimmung des Schutzes für das Erzeugnis durch den zu seiner Kennzeichnung angegebenen Verfahrensweg (BGH, GRUR 1993, 651, 655 – Tetraploide Kamille; BGH, Urt. v. 29.9.2016 – X ZR 58/14, BeckRS 2016, 117599 Rn. 8; vgl. ferner BGH, Urt. v. 8.6.2010 – X ZR 71/08, BeckRS 2010, 18946 Rn. 23; BGH, GRUR 2015, 361 Rn. 9 – Kochgefäß). Vielmehr ist durch Auslegung des Patentanspruchs zu ermitteln, ob und inwieweit sich aus dem angegebenen Herstellungsweg durch diesen bedingte Merkmale des daraus erhaltenen Erzeugnisses ergeben, die das Erzeugnis als anspruchsgemäß qualifizieren (BGH, GRUR 2001, 1129, 1133 – Zipfelfreies Stahlband; GRUR 2005, 749, 750 f. – Aufzeichnungsträger; Urt. v. 29.9.2016 – X ZR 58/14, BeckRS 2016, 117599 Rn. 8; Benkard/Scharen, PatG, 11. Aufl., § 14 Rn. 46). Maßgebend ist dabei – wie stets – wie der angesprochene Fachmann die Angaben zum Herstellungsweg versteht und welche Schlussfolgerungen er hieraus für die erfindungsgemäße Beschaffenheit der auf diesem Wege herstellbaren Sache zieht (BGH, GRUR 2001, 1129, 1133 – Zipfelfreies Stahlband).

b) Die (die geschützte Sache dank des anspruchsgemäßen Herstellungsprozedere charakterisierenden) Eigenschaften zu benennen, ist an sich Aufgabe der Klägerin. Diese trägt zu solchen Eigenschaften freilich nichts Konkretes vor. Richtigerweise ist von folgenden Überlegungen auszugehen:

Da es erklärtermaßen das Ziel der Erfindung ist, eine Dauerbackware bereitzustellen, die höchsten optischen Anforderungen genügt (Sp. 1 Z. 68 – Sp. 2 Z. 1), geben diejenigen optischen Mängel, die die Klagepatentschrift am vorbekannten Stand der Technik ausmacht und kritisiert, Aufschluss darüber, was mit dem Einfügen einer vorgefertigten, formstabilen Füllungsplatte zwischen die beiden Gebäckhälften patentgemäß erreicht werden soll.

Entsprechend dem in der Klagepatentschrift diskutierten Stand der Technik sind insoweit drei verschiedene Produktionsmethoden zu unterscheiden, die geläufig waren und die jeweils andere optische Nachteile mit sich bringen, die das Klagepatent als unerwünscht bezeichnet und denen deshalb mit der Erfindung begegnet werden soll:

(1) Werden die beiden Gebäckteile gegen eine flüssige oder cremige Füllungsmasse angelegt (Sp. 1 Z. 8 ff.), so besteht die Gefahr, dass sich die Füllung im Zwischenraum zwischen den Gebäckteilen unvorhersehbar verteilt, so dass es Bereiche mit einer übermäßigen Füllung und andere Bereiche mit einer unzureichenden Füllung geben kann, was, wenn sich die besagte Gefahr verwirklicht, ein insgesamt unbefriedigendes, weil unregelmäßiges Erscheinungsbild schafft.

(2) Wird das Gebäck in einer Form hergestellt (Sp. 1 Z. 32 ff.), womit offensichtlich gemeint ist, dass sowohl die Gebäckteile von der Form aufgenommen werden als auch die zunächst noch flüssige/cremige und nachfolgend in der Form auszuhärtende Füllung, so wird es als unerwünscht beschrieben, dass die beiden Gebäckteile durch die Füllung benetzt oder überzogen werden. Dass es hierzu kommen kann, findet seinen Grund offensichtlich darin, dass die Form notwendigerweise der Umrisslinie der Gebäckteile folgen muss (weil die Gebäckteile ansonsten nicht in der Form aufgenommen werden könnten) und deshalb eine entsprechend maximale Ausdehnung der Füllungsmasse bis an der äußersten Rand der Gebäckteile gestattet. Außerdem besteht bei einer solchen Vorgehensweise die Gefahr, dass die beiden Gebäckteile durch die Füllung benetzt oder überzogen werden, was das Klagepatent ebenfalls als unerwünscht ansieht.

(3) In der Klagepatentschrift (Sp. 1 Z. 38 ff.) wird schließlich die Situation abgehandelt, dass flüssige Schokoladenmasse in einer Form bereitgestellt wird, woraufhin der erste Keks in die flüssige Schokolade eingelegt wird, so dass er zumindest zum Teil in die Schokolade eindringt. Nach dem Aushärten der Schokolade wird ein weiterer Keks auf der rückseitigen Fläche der inzwischen verfestigten Schokoladentafel angebracht.

Hieran bemängelt das Klagepatent, dass ein derart hergestelltes Gebäck nicht symmetrisch aufgebaut ist, womit offenbar gemeint ist, dass die (zu diesem Zeitpunkt noch flüssige) Schokolade in das erste Keksteil eindringt, in das zweite Keksteil (wegen der zwischenzeitlichen Aushärtung der Schokoladenmasse) hingegen nicht. Zu dem Ausmaß des Eindringens des Keksteils in die Schokolade verhält sich der Beschreibungstext nicht weiter, weswegen der Klägerin in ihrer im Verhandlungstermin vom 01.03.2018 geäußerten Auffassung zu widersprechen ist, dass sich die Kritik gegen eine solche Handhabung richtet, bei der das Keksteil nicht nur an der Kontaktseite, sondern darüber hinaus auch mit einem Teil (z.B. der Hälfte) seines Randbereiches in die Schokoladenmasse eintaucht, so dass der Keks z.B. hälftig von Füllungsmasse umschlossen ist. Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus der Formulierung der Klagepatentschrift, der im Zusammenhang mit den erörterten Stand der Technik von einem „Einlegen“ – und nicht einem „Auflegen“ des Keksteils in die Schokoladenmasse spricht. Die Wortwahl ist bereits dem Umstand geschuldet, dass sich die Füllungsmasse in einer Form befindet, was mit Blick auf das Keksteil ein „ Ein legen“ verlangt.

Weiterhin wird kritisiert, dass die Schokolade über den Rand der Gebäckteile vorstehen kann, womit offenbar die Gefahr in den Blick genommen ist, dass sich die flüssige Schokolade beim Auflegen des ersten Kekses bis in den äußersten Randbereich des Gebäckteils verteilt und dort verfestigt.

Da nach der Lehre des Patentanspruchs 1 erst die formstabile Schokoladenfüllung in ganz bestimmter, für die Backware geeigneter und unveränderlicher Abmessung mit den Gebäckteilen in Berührung kommt, versteht es sich von selbst, dass dank der Erfindung zweierlei erreicht wird:

- Erstens wird eine vorhersehbar dimensionierte Füllungsplatte erhalten, die zwischen den Gebäckhälften eine vollkommen regelmäßige Zwischenlage mit tadellosem Erscheinungsbild ergibt.

- Zweitens werden alle sonstigen optischen Mängel vermieden, die aus dem Kontakt eines Gebäckteils mit einer noch flüssigen/cremigen Füllungsmasse resultieren können.

Was den letztgenannten Aspekt anbelangt, sind in diesem Zusammenhang allgemein diejenigen Ausführungen bedeutsam, die vorstehend unter (2) und (3) gemacht worden sind. Sie besagen, dass die Füllungsmasse zur Wahrung der Symmetrie nicht – auch nicht zum Teil – in die Gebäckteile eindringen soll (was bei Einhaltung des patentgemäßen Herstellungsweges mit Rücksicht auf die Verwendung einer vorgefertigten, formstabilen Füllungsplatte auch nicht geschehen kann), und sie bedeuten des Weiteren, dass es nicht zu einem Benetzen der Gebäckteile mit Füllungsmasse kommen soll, (was bei Einhaltung des patentgemäßen Herstellungsprozedere wegen des Einsatzes einer vorgefertigten, formstabilen Füllungsplatte auch nicht geschehen kann).

Festzuhalten ist damit, dass der im Patentanspruch 1 in Bezug genommene Gebrauch einer vorgefertigten Füllungsplatte, die erst in formstabilem Zustand mit den Gebäckteilen in Kontakt kommt, zwei Sacheigenschaften des erfindungsgemäßen Dauergebäcks verantwortet, die dementsprechend am mutmaßlichen Verletzungsgegenstand festzustellen sind. Sie liegen darin, dass die Gebäckteile weder innerhalb noch außerhalb der Umrisslinie der Füllungsplatte Anhaftungen von Füllungsmasse aufweisen.

c)

Auf die angegriffenen Ausführungsformen trifft in jedem Fall das Erstere nicht zu, weil die flüssige Schokoladenfüllmasse infolge ihres Kontaktes mit den Gebäckteilen selbstverständlich in diese eindringt, indem die flüssige Schokoladenfüllungsmasse von dem rauen bzw. grobporigen Gebäckteil an der Kontaktseite aufgesaugt wird. Darauf, ob die angegriffenen Ausführungsformen optisch besser aussehen, als sandwichartige Dauerbackwaren, die nach einem der in der Klagepatentschrift abgehandelten Produktionsmethoden des Standes der Technik hergestellt werden, kommt es nicht an. Entscheidend ist vielmehr, ob die angegriffenen Dauerbackwaren diejenigen Sacheigenschaften aufweisen, die sich aus der Einhaltung des im Patentanspruch (auch) beschriebenen Herstellungsprozederes ergeben. Das ist aber nicht der Fall, weil ihre Keksteile, da sie mit der flüssigen Schokoladenfüllungsmasse in Kontakt gebracht werden, an ihren Innenseiten Anhaftungen von Füllungsmasse aufweisen.

d)

Der vorstehenden Beurteilung kann nicht entgegengehalten werden, dass zur Verbindung der vorgefertigten Füllungsplatte mit den beiden Gebäckteilen bevorzugt Zusatzstoffe verwendet werden können, die auch aus dem gleichen Material (z.B. Schokolade) wie die Füllung bestehen können, so dass die Gebäckteile bei der Fertigung der Dauerbackware doch mit einem vorkristallisierten, cremigen oder pastösen Material in Kontakt kommen. Bei den besagten Zusatz stoffen handelt es sich nämlich nicht um die flüssige Füllungsmasse. Letztere wird bei der Fertigung der Dauerbackware aufgrund der Verwendung einer vorgefertigten, formstabilen Füllungsplatte nicht mit den beiden Gebäckteilen in Kontakt gebracht. Die Zusatzstoffe können – anders als die flüssige Füllungsmasse – wie ein Klebstoff gezielt an bestimmten Stellen gleichmäßig auf der Oberseite und Unterseite der vorgefertigten Füllungsplatte aufgetragen und die Gebäckteile können anschließend in einer exakt ausgerichteten Weise auf die Füllungsplatte aufgelegt werden. Hierdurch wird nicht nur ein symmetrischer Aufbau der Dauerbackware gewährleistet. Es wird auch verhindert, dass es zu Benetzungen der Gebäckteile mit flüssiger Füllungsmasse kommt. Soweit das Landgericht ferner darauf hingewiesen hat, dass die plattenförmige Füllung auch derart mit den Gebäckteilen verbunden werden könnte, dass ihre Oberseite und ihre Unterseite jeweils zum Verkleben mit den Gebäckteilen angeschmolzen wird, wird der Fachmann ein solches Fügeverfahren nicht in Betracht ziehen, da ein solches Vorgehen insbesondere die Gefahr mit sich bringt, dass sich die geschmolzene Schokoladenmasse bis in den äußersten Randbereich des Gebäckteils verteilt und sogar über diesen vorsteht.

d)

Eine Verletzung des Klagepatents lässt sich damit auch nicht damit begründen, dass die angegriffenen Ausführungsformen diejenigen Sacheigenschaften aufweisen, die mit dem in den Patentanspruch aufgenommenen Herstellungsweg verbunden sind.

3.

Zu verneinen wäre eine Patentverletzung aber auch dann, wenn man nicht auf die vorstehend herausgearbeiteten Sacheigenschaften der erfindungsgemäßen Dauerbackware abstellt.

Wie sich aus den Ausführungen unter 2 a) ergibt, dient die Formulierung eines Patentanspruchs als „product-by-process“-Anspruch zwar regelmäßig allein der Kennzeichnung des patentgemäßen Erzeugnisses und bringt keine Beschränkung auf Erzeugnisse zum Ausdruck, die tatsächlich mittels der im Patentanspruch geschilderten Vorgehensweise hergestellt worden sind (BGH, GRUR 1993, 651, 655 – Tetraploide Kamille; BGH, Urt. v. 8.6.2010 – X ZR 71/08, BeckRS 2010, 18946 Rn. 23; BGH, GRUR 2015, 361 Rn. 9 – Kochgefäß). Etwas anderes kann allerdings ausnahmsweise gelten, wenn sich im Einzelfall aus der gebotenen (sachgerechten) Auslegung des Patentanspruchs unter Berücksichtigung der Patentbeschreibung Hinweise auf eine Beschränkung des geschützten Gegenstands auf den zu seiner Kennzeichnung herangezogenen Herstellungsweg ergeben (vgl. hierzu Cepl, Mitt. 2013, 62, 65; Benkard/Scharen, a.a.O., § 14 Rn. 46; vgl. auch BGH, GRUR 2015, 361 Rn. 9 – Kochgefäß). So verhält es sich hier.

Der angesprochene Fachmann entnimmt der Klagepatentschrift, dass die Dauerbackware, für die Patentanspruch 1 Schutz beansprucht, in jedem Fall unter Verwendung einer vorgefertigten, formstabilen Füllungskomponente hergestellt worden sein soll. Denn gerade hierdurch will sich das Klagepatent vom Stand der Technik abgrenzen. Aus der von der Klagepatentschrift einleitend am Stand der Technik geübten Kritik ergibt sich – wie ausgeführt – insbesondere, dass das Klagepatent ein Inkontaktbringen der Gebäckteile bei der Herstellung der Dauerbackware mit der noch in einem flüssigen, cremigen oder pastösen Füllungsmasse vermeiden will. Es bleibt daher nur die im Patentanspruch 1 angegebene Vorgehensweise einer Zusammenfügung der beiden Gebäckteile mit einer als vorgefertigtes, formstabiles Element ausgebildeten Füllungsplatte. Für den Durchschnittsfachmann ergibt sich hieraus eine Beschränkung der geschützten Dauerbackware auf das zu ihrer Kennzeichnung im Anspruch beschriebene Herstellungsprozedere.

B.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 und § 91a Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit im Verhandlungstermin hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren auch die diesbezüglichen Kosten der Klägerin nach § 91a Abs. 1 aufzuerlegen, weil der Klägerin ein Unterlassungsanspruch aus den vorstehenden Gründen nicht zustand.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.