Oberlandesgericht Düsseldorf, 5. Zivilsenat — I-5 U 50/16

I.

Die Klägerin ist ein Planungsunternehmen im Bereich der technischen Gebäudeausrüstung. Sie begehrt vorrangig die Freistellung von Schadensersatzansprüchen des A… (im Folgenden B…). Sie ist der Ansicht, die Beklagte sei ihr wegen Beratungsfehlern im Hinblick auf die raumlufttechnische Anlage für das B… zum Schadensersatz verpflichtet. Die Beklagte stellt u.a. Komponenten von Raumbelüftungsanlagen her. Die Klägerin war durch Vertrag vom 17.03.2008 mit der Planung der Technischen Gebäudeausrüstung eines Forschungslabors des B… betraut. In dem Gebäude war auch die Haltung von Tieren vorgesehen. Die Klägerin wandte sich wegen einer benötigen „Kälte-Wärme-Kopplungsanlage“ (KWK-Anlage) an die Beklagte. Der konkrete Inhalt der daraufhin geführten Gespräche der Parteien ist streitig. Den Zuschlag als Generalunternehmerin erhielt die Streitverkündete C…. Diese beauftragte als Nachunternehmer für das Gewerk Kältetechnik die D… (im Folgenden E…). Diese erwarb die Wärmepumpen von der Beklagten. Für die Regelung der Anlage und die Errichtung der übergeordneten Gebäudeautomation wurde die F… beteiligt. Die Klägerin hat behauptet, die KWK-Anlagen funktionierten nicht wie vorgesehen. Unangenehme Zuglufterscheinungen und Temperaturschwankungen träten auf. Die Beklagte habe sie bei der Auswahl dieser Anlagen falsch beraten. Zur Prozessgeschichte und zum weiteren Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Durch das am 22.03.2016 verkündete Urteil hat die 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch zu. Ein entgeltlicher Beratungsvertrag sei unstreitig nicht zustande gekommen. Unstreitig hätten der Beklagten auch keine primären Leistungspflichten oblegen. Die Parteien hätten auch keinen unentgeltlichen Gefälligkeitsvertrag geschlossen, denn der Beklagten habe ein Rechtsbindungswille, sich mindestens Sekundärleistungspflichten zu unterwerfen, gefehlt. Ein rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis setze aber Rechtsbindungswillen voraus. Es komme darauf an, wie das sich das Verhalten der Beteiligten bei Würdigung aller Umstände einem objektiven Beurteiler darstelle. Art, Grund, Zweck der Gefälligkeit und die Interessenlage ließen nicht auf einen Rechtsbindungswillen schließen. Die Klägerin zu beraten, hätte für die Beklagte keine rechtliche sondern nur eine sehr geringe, auf die Zukunft gerichtete, unsichere, wirtschaftliche Bedeutung gehabt. Die Beratung der Klägerin sei lediglich für die Beklagte ein Mittel zur Absatzförderung gewesen. Sie habe die Hoffnung gehegt, im Rahmen der Ausschreibung des Projekts den Zuschlag zu erhalten. Allerdings sei die D… Käuferin der Anlage der Beklagten gewesen. Dieser gegenüber hätten im Rahmen der Gewährleistungspflicht auch Beratungspflichten der Beklagten bestanden. Die streitgegenständliche Beratung sei aber nicht in Zusammenhang mit dem Erwerb der Geräte, sondern in der Planungsphase im Verhältnis zu der Klägerin erfolgt. Für die Klägerin sei auch erkennbar gewesen, dass die Beklagte sich durch ihre Aktivitäten nur die Option für die Auftragserteilung erhalten wollte und nicht das Interesse gehabt habe, an den Planungen der Klägerin mitzuwirken und für diese Mitwirkungshandlung einzustehen. Die Beklagte habe davon ausgehen können, dass die Klägerin ihre Angaben eigenverantwortlich überprüfe. Die Verlagerung der Eigenverantwortlichkeit auf die Beklagte stehe der Unentgeltlichkeit diametral entgegen. Die „Beratung“ gehöre bei der Beklagten – anders als bei einem Architekten oder Vermessungsingenieur - nicht zu deren Profession. Gehe man nicht von einem Beratungsvertrag aus, so kämen auch Ansprüche aus einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte oder nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation nicht in Betracht.

Mit ihrer Berufung macht die Klägerin geltend, das Landgericht habe ihre Argumente nicht ausreichend gewürdigt. Es widerspreche der höchstrichterlichen Rechtsprechung, aufgrund der Unentgeltlichkeit der Leistung Sekundärpflichten auszuschließen. Für sie als Begünstigte seien die Beratungs- und Planungsleistungen von überragender Bedeutung. Es sei für ein Planungsbüro gar nicht möglich, eine derartig komplexe technische Anlage ohne die Mitwirkung des Herstellers zu planen. Es sei üblich und unbedingt erforderlich, den Hersteller bereits vor der Vergabe zu involvieren. Wärmepumpen unterlägen schnellen technischen Neuerungen, die es für den planenden Ingenieur unmöglich machten, vollkommen losgelöst von einem Fabrikat eine Festlegung der benötigten Systemkomponenten, deren Platzbedarf, Dimensionierung und Steuerung zu planen. Auch wenn auf die Ausschreibung hin andere Fabrikate angeboten werden könnten und zugelassen werden müssten, bleibe der Hersteller für die Richtigkeit seiner Beratung verantwortlich, da er mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Lieferung seiner Anlage rechnen könne. Deshalb leisteten sich alle Hersteller eigene Planerberater, um genau diesen Einfluss auf die Planung zu nehmen. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Hersteller auch nach der Vergabe während der Ausführung des Bauvorhabens weiter beraten und Änderungsvorschläge unterbreitet habe. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte der Hersteller über die Ungeeignetheit seiner Produkte für die vorgesehene Anwendung Auskunft geben müssen. Die Beklagte sei auch für den starken Verschleiß der Anlage verantwortlich sei. Die Modulgrößen der Wärmepumpe seien von der Beklagten zu groß gewählt worden. Deshalb schalteten die Wärmepumpen immer ein und aus (Takten); die Pumpen würden in der Regel mit einer zu geringen Auslastung gefahren werden. Es sei unter Beweisantrag vorgetragen worden, dass die Beklagte der Klägerin im Rahmen des Beratungsvertrags zugesagt habe, ein Anlagenkonzept vorzuschlagen und die Wärmepumpen zu bemessen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, sie von den mit der Klage vor dem Landgericht Magdeburg (Az.:11 O 1780/16 *657*) geltend gemachten Ansprüchen des Leibniz Instituts für Neurobiologie Magdeburg in Höhe von 1.597.749,19 € sowie künftig noch entstehender Forderungen des A… und Forderungen der C… bzw. deren Insolvenzverwalter freizustellen, die darauf beruhen, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Beratung durch ihren Mitarbeiter G… in den Jahren 2008 bis 2011 hinsichtlich der Planung der Wärme- und Kälteversorgung der vorgesehenen raumlufttechnischen Anlagen für das A… ihr eine Wärmepumpenanlage zur Kälte- und Wärmeversorgung empfohlen, bemessen und in den konkreten Anlagenvorschlägen und Ausschreibungstexten übermittelt hat, die für Aufenthaltsbereiche, Labore und Tierhaltungen im allgemeinen und für die konkreten Anforderungen im A… im Speziellen nicht geeignet gewesen sind, weil

a. die empfohlenen Wärmepumpen im Winter konstruktions- und steuerungsbedingt abtaubedingte Unterbrechungen der Wärmelieferung in die Lüftungsanlagen haben (und sogar Wärme entziehen) und damit einen unzulässigen Temperaturabfall in der kontinuierlich bereitzustellenden Zuluft erzeugen, der zu unzulässigen Temperaturschwankungen in den Innenräumen und zu Zugluft führt und

b. weil die Wärmepumpen aufgrund ihrer konkreten Konstruktion, Bemessung und Steuerung regelmäßig im Teillastbereich unterhalb des Modulationsbereichs laufen und aus diesem Grund unter dieser Teillast ständig ein- und ausschalten müssen, mit der Folge von zu hohen Regelungenauigkeiten in der Temperatur der erwärmten/gekühlten Luft und eines übermäßigen Verschleißes der Anlage (insbesondere der diesbezüglich empfindlichen Kompressoren).

Hilfsweise beantragt die Klägerin,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist bzw. in Zukunft noch entstehen wird, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Beratung durch ihren Mitarbeiter G… in den Jahren 2008 bis 2011 hinsichtlich der Planung der Wärme- und Kälteversorgung der vorgesehenen raumlufttechnischen Anlagen für das A… ihr eine Wärmepumpenanlage zur Kälte- und Wärmeversorgung empfohlen, bemessen und in den konkreten Anlagenvorschlägen und Ausschreibungstexten übermittelt hat, die für Aufenthaltsbereiche, Labore und Tierhaltungen im allgemeinen und für die konkreten Anforderungen im A… im Speziellen nicht geeignet gewesen sind, weil

a. die empfohlenen Wärmepumpen im Winter konstruktions- und steuerungsbedingt abtaubedingte Unterbrechungen der Wärmelieferung in die Lüftungsanlagen haben (und sogar Wärme entziehen) und damit einen unzulässigen Temperaturabfall in der kontinuierlich bereitzustellenden Zuluft erzeugen, der zu unzulässigen Temperaturschwankungen in den Innenräumen und zu Zugluft führt und

b. weil die Wärmepumpen aufgrund ihrer konkreten Konstruktion, Bemessung und Steuerung regelmäßig im Teillastbereich unterhalb des Modulationsbereichs laufen und aus diesem Grund unter dieser Teillast ständig ein- und ausschalten müssen, mit der Folge von zu hohen Regelungenauigkeiten in der Temperatur der erwärmten/gekühlten Luft und eines übermäßigen Verschleißes der Anlage (insbesondere der diesbezüglich empfindlichen Kompressoren).

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ihr erstinstanzliches Vorbringen vertiefend vor, es fehle an vielen Indizien für einen Rechtsbindungswillen, wie persönliches Engagement des Auskunftsgebers in Form von Zusicherungen, das Versprechen der Überprüfung der Angaben des Geschäftspartners des Auskunftsgebers, die Hinzuziehung zu Vertragsverhandlungen, die Einbeziehung in Vertragsverhandlungen als neutrale unabhängige Person oder/und eine bereits anderweitig bestehende Vertragsbeziehung zwischen Auskunftsgeber und Auskunftsempfänger. Überdies verfüge die Klägerin über besondere Sachkunde. Es sei nicht ihre Aufgabe gewesen, der Klägerin Ratschläge oder verbindliche Auskünfte dazu zu erteilen, welches Regelungskonzept für Klima- und Lüftungstechnik zum Einsatz kommen sollte. Sie sei vertraglich nur dazu verpflichtet gewesen, Wärmepumpen zu liefern, nicht einmal zu montieren. Sie habe der Klägerin ihre Produkte genannt, die nach Maßgabe der von der Klägerin genannten Parameter am besten geeignet gewesen seien. Es hätten auch weitere Konkurrenten wie H…, I…, J… und K… Angebote für die Lieferung der Wärmepumpen abgegeben. Erst durch weitere Preisnachlässe habe sie den Zuschlag erhalten. Es sei zwar richtig, dass sich der Planer bei den Pumpenherstellern erkundige, ob deren Produkte den planerischen Erfordernissen entsprächen. Der Planer bleibe aber dafür verantwortlich, eine zweckbestimmte Anlagenkonfiguration zu entwickeln und deren Eignung für den vorgesehenen Zweck zu bewerten. KWK-Anlagen - wie hier - würden nicht im Regelbereich zwischen 30 % und 100 % ungewöhnlich häufig ein- und ausschalten, sondern nur dann, wenn die minimale Leistungsabnahme unter 30 % liege. Hierauf sei Herr L… (obgleich er es bereits ohne Weiteres wissen müsste) ausdrücklich von Herrn G… hingewiesen worden. Hierauf habe Herr L… geantwortet, er sehe darin kein Problem, da die Abnahme über die Regelung der Wärmerückgewinnung und des Volumenstroms gewährleistet werde. Dieser Informationsaustausch habe am 03.07.2008 stattgefunden.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß seinen Beschlüssen vom 27.04.2017 und 01.03.2018. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 01.03.2018 Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die dort zu den Akten gereichten Schriftsätze und Urkunden verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte gemäß § 280 BGB wegen Verletzung einer Beratungspflicht zu.

1.

Allerdings ist entgegen der Auffassung des Landgerichts zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag geschlossen worden, der die Beklagte verpflichtete, über die Funktion und Wirkungsweise ihrer Geräte und ihre Eignung für das zu planende Bauvorhaben vollständig und zutreffend Auskunft zu geben. Die Beratung bei der Auswahl der Geräte für die raumlufttechnische Anlage erfolgte nicht als bloße Gefälligkeit. Vielmehr handelten beide Parteien mit Rechtsbindungswillen.

Ob bei einer Partei ein Rechtsbindungswille vorhanden ist, ist danach zu beurteilen, ob die andere Partei unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen musste. Dies ist anhand objektiver Kriterien aufgrund der Erklärungen und des Verhaltens der Parteien zu ermitteln, wobei vor allem die wirtschaftliche sowie die rechtliche Bedeutung der Angelegenheit, insbesondere für den Begünstigten, und die Interessenlage der Parteien heranzuziehen sind (vgl. BGHZ 92, 164, 168). Für die Auslegung, dass die Parteien mit Rechtsbindungswillen gehandelt haben, kann als Indiz auch ihr nachträgliches Verhalten herangezogen werden (vgl. BGH NJW-RR 2006, 117). Der stillschweigende Abschluss eines Auskunfts-/Beratungsvertrag ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will; dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen der Auskunftsgeber für die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig ist oder er ein eigenes wirtschaftliches Interesse hat (vgl. BGH WM 1992, 1246 ff). Die Sachkunde oder das eigene wirtschaftliche Interesse des Auskunftsgebers und die Bedeutung der Auskunft für den Empfänger reichen allerdings für das Zustandekommen eines Vertrages nicht aus, sondern stellen nur Indizien dar, die in die Würdigung der gesamten Gegebenheiten des konkreten Falles einzubeziehen sind. Entscheidend kommt es darauf an, ob die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses den Schluss zulassen, dass beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass die Beklagte der Klägerin gegenüber rechtliche Bindungen eingegangen ist. Die Beklagte besitzt als Herstellerin von Komponenten von Raumbelüftungsanlagen der Klägerin überlegenes Fachwissen. Der Zeuge G…, der als Planerberater für die Beklagte tätig ist, vermittelte der Klägerin dieses Fachwissen. Aus seiner Funktion als Planerberater ergibt sich bereits, dass die Beklagte nicht nur für diesen Einzelfall, sondern generell Mitarbeiter beschäftigt, die Planern von Bauvorhaben und von Raumbelüftungsanlagen das Herstellerwissen zur Verfügung stellen und sie insoweit informieren. Dies macht deutlich, dass bei Planern solcher Anlagen ein Spezialwissen über die herstellerspezifischen Besonderheiten und die Neuerungen dieser Geräte nicht vorausgesetzt wird. Allerdings treten Hersteller einer technischen Anlage und Planer eines Gebäudes im Regelfall nicht in Rechtsbeziehungen zueinander. Auch wenn der Hersteller eigene Kontakte zu dem Planer aufnimmt, lassen Informationen, die er dabei gibt, nur unter besonderen Voraussetzungen den Schluss auf eine rechtsgeschäftliche Erklärung zu (vgl. BGH WM 1992, 1246 ff).

Diese besonderen Voraussetzungen liegen hier vor. Denn die Klägerin wollte, für die Beklagte erkennbar, die erstrebte Beratung zur Grundlage ihrer Entscheidung über die Verwendung der Geräte für die raumlufttechnische Anlage machen. Die Beklagte überließ der Klägerin nicht nur eine Informationsbroschüre oder eine Gebrauchsanweisung für ihre Geräte. Gemäß den Ausführungen des Landgerichts in seinem Tatbestand übergab die Beklagte einen Konzeptvorschlag, eine Auslegung der Leistungsdaten ihrer Wärmepumpe für eine KWK-Anlage. Sie informierte die Klägerin über Änderungen und konzipierte eine Power-Point-Präsentation über die Funktion der Anlage, die die Klägerin gegenüber der Bauherrin zur Erläuterung technischer Details verwenden sollte. Sie erstellte eine tabellarische Übersicht über die aus ihrer Sicht für das Bauprojekt erforderlichen Geräte. Sie übergab Vorschläge für die Formulierung der Ausschreibungstexte. Sie erstellte eine Kostenschätzung und übersandte eine Übersicht des Gesamtkonzepts für die Raumlufttechnik basierend auf „R2“-Anlagen (Wärmerückgewinnung für die Abluft). Das Leistungsverzeichnis wurde aufgestellt und aktualisiert. Allein diese Kommunikation erfolgte während der Planungsphase in einem Zeitraum vom 07.07.2008 bis November 2009.

Die Klägerin brachte für die Beklagte erkennbar ein Informationsbedürfnis zum Ausdruck. Dieses stillte die Beklagte durch ihre intensiven Auskünfte. Eine vertragliche Bindung liegt insbesondere nahe, wenn der Leistungsempfänger sich erkennbar auf eine Zusage verlässt und für ihn erhebliche wirtschaftliche Werte auf dem Spiel stehen (vgl. Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand: 12.03.2018 Einf. vor § 631 Rdn. 151).

Der Beklagten war bekannt, dass die Klägerin ihre Angaben und Auskünfte für ihre Planungen nutzte. Sie wusste auch, dass diese Planungen der Klägerin für diese und für das gesamte Bauvorhaben von großer technischer und wirtschaftlicher Bedeutung waren.

Dies alles spricht für einen Rechtsbindungswillen der Beklagten. In diesem Zusammenhang ist auch das wirtschaftliche Interesse der Beklagten an dem Absatz ihres Produktes zu berücksichtigen. Sie hat eigens einen Planerberater beschäftigt, der den Planern unentgeltlich zur Verfügung steht. Zwar sollte sie nicht direkt zu der Klägerin in Vertragsbeziehungen treten. Durch ihren Einfluss auf die Formulierung der Ausschreibungstexte hegte sie aber die Hoffnung, im Vergabeverfahren ihre Chancen auf einen Zuschlag zu erhöhen. Gerade dieses eigene wirtschaftliche Interesse am Geschäftsabschluss, das persönliches Engagement der Beklagten als Auskunftsgeberin in Form von Konzeptvorschlägen, Formulierung von Ausschreibungstexten und Kostenanschlägen sind Umstände, die für einen Verpflichtungswillen des Auskunftsgebers sprechen (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2008 – IX ZR 12/05; MDR 2009, 495 ff). Die Rechtsbeziehungen der Parteien haben die Ebene verlassen, in der es nur um Verkaufsgespräche mit den damit verbundenen, oft unverbindlichen und wenig aussagekräftigen Anpreisungen geht. Die Beklagte hat sich nicht allein auf eine bloße Produktempfehlung beschränkt, sondern hat an der Formulierung der Ausschreibungstexte mitgewirkt. Insoweit ist sie weit über die übliche Beratung eines Verkäufers hinsichtlich seines Produkts hinausgegangen, so dass ein selbständiger Beratungsvertrag anzunehmen ist (vgl. BGH NJW 1999, 3192; OLG Stuttgart NJW-RR 2010, 236 ff).

2.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat ist hingegen nicht erwiesen, dass die Beklagte ihre Verpflichtungen aus dem Auskunfts-/Beratungsvertrag gegenüber der Klägerin verletzt hat und sich mögliche Pflichtverletzungen bei der Umsetzung des Bauvorhabens als Baumängel verwirklicht haben.

a.

Der Inhalt der Beratungspflichten bestimmt sich durch Auslegung des Beratungsvertrags gemäß §§ 133, 157 BGB. Es kann nicht angenommen werden, dass die Beklagte umfassend mit der Planung der raumlufttechnischen Anlage beauftragt war und wie eine Nachunternehmerin als Fachplanerin die Interessen der Klägerin umfassend wahrzunehmen hatte. Die Klägerin war die Generalplanerin des Bauvorhabens mit dem Schwerpunkt technische Gebäudeausrüstung. Ihr oblag es, abgestimmt auf die Bedürfnisse des Bauvorhabens und des Bauherrn, eine für die vorgesehene Nutzung des Gebäudes als Forschungslabor geeignete Heizung und Belüftung zu planen. Die Beklagte unterstützte sie, als sie als Herstellerin über die Wirkungsweise und Leistungsfähigkeit ihrer Geräte Auskunft gegeben konnte. Gegen eine umfassende Planungsverpflichtung der Beklagten spricht auch die Unentgeltlichkeit ihrer Beratungsleistung. Für die Klägerin war erkennbar, dass die Beklagte, motiviert durch ihr eigenes wirtschaftliches Interesse, am Absatz ihrer Geräte interessiert war. Allerdings bestand nur ein mittelbares wirtschaftliches Interesse, weil die Beklagte zwar ihre eigenen Produkte empfehlen konnte, aber keine Gewähr hatte, dass sie im Rahmen der Ausschreibung auch den Zuschlag erlangen würde. Denn der im Wege eines Vergabeverfahrens erst zu ermittelnde Generalunternehmer sollte die konkret zu verwendenden Geräte festlegen.

Maßgeblich für den Umfang und die Qualität der zu leistenden Beratung waren der Informationsbedarf, den die Klägerin zum Ausdruck gebracht hat, und die Erwartungshaltung, die die Beklagte geweckt hat. Die Klägerin durfte sich generell darauf verlassen, dass die Beklagte sie über solche Umstände aufklärte, die regelmäßig nur sie aufgrund ihrer überlegenen Sachkunde als Herstellerin der Geräte hatte und von denen sie wusste, dass sie für Zwecke und Bedürfnisse der Klägerin von Bedeutung sind (vgl. Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand: 12.03.2018 Einf. vor § 631 Rdn. 149).

Zu berücksichtigen ist aber auch, dass die Planung der Anlage Aufgabe der Klägerin war und der Beklagten, solange ihr keine Planungsaufgaben übertragen worden waren, durch die Annahme eines Beratungsvertrags nicht in unangemessener Weise Risiken einer fehlerhaften oder nicht vorhandenen Planung auferlegt werden dürfen. Gegebene Auskünfte müssen aber richtig sein. Die Auskunft muss auch so umfassend sein, dass sie ihren Zweck erfüllen kann. Die Klägerin räumt ein, dass es dem Planer nicht möglich ist, sich ohne Hilfe des Herstellers das erforderliche Wissen über die zum Teil hochspeziellen Anlagen und die bei jedem Hersteller unterschiedlichen Anlagen zu verschaffen und damit die Bemessung bzw. Kaufempfehlung für den Bauherrn selbst vorzunehmen. Hierdurch macht sie deutlich, dass sie von der Beklagten hinreichende Auskünfte über die produktspezifischen Eigenschaften der Geräte erwartete.

Der Beklagten wäre daher nur dann eine Pflichtverletzung anzulasten, wenn die von ihr empfohlenen Geräte den ihr von der Klägerin mitgeteilten oder für sie offensichtlichen Anforderungen nicht gerecht geworden wären. Unstreitig ist, dass die von der Beklagten empfohlenen Geräte für das Bauvorhaben des B… in seiner konkreten Form, in Bezug auf die Tierhaltung und die Nutzung von Digestorien, teilweise nicht geeignet gewesen sind. Die Beklagte behauptet aber, dass die empfohlenen Geräte für die von der Klägerin als gewünscht mitgeteilten Leistungsparametern geeignet gewesen seien.

b.

Die Beweisaufnahme hat die Behauptung der Klägerin nicht bestätigt, dass die Empfehlungen des Mitarbeiters der Beklagten, des Zeugen G…, angesichts der ihm von dem Zeugen L… mitgeteilten Anforderungen fehlerhaft und verantwortlich für etwaige Mängel der geplanten und eingebauten Raumlufttechnischen Anlage gewesen seien.

aa.

Es ist nicht erkennbar geworden, dass die Geräteempfehlung des Zeugen G… zu einem konkreten Baumangel geführt hat. Adressat der Empfehlung war die Klägerin. Diese hat aber nicht die Geräte bestellt oder maßgeblichen Einfluss auf die Gerätebestellung bei der Beklagten genommen. Denn nach dem Bekunden des von der Klägerin benannten Zeugen L…, dem die Klägerin auch nicht entgegengetreten ist, hat die Generalplanerin, die C… bzw. deren Nachunternehmerin, die Geräte für die KWK-Anlagen ausgewählt und bei der Beklagten erworben. Im Rahmen des Vergabeverfahrens für die Auswahl eines Generalunternehmers, für das die Klägerin die Ausschreibung fertigte, seien - so der Zeuge L… - keine konkreten Gerätehersteller benannt worden. Es sei eine neutrale Ausschreibung formuliert worden. Die jeweiligen Bieter hätten sich bei verschiedenen Geräteherstellern kundig gemacht. Im Übrigen habe die Beklagte der C…, nach dem diese den Zuschlag erhalten habe, andere als die von dem Zeugen G… dem Zeugen L… empfohlenen Geräte angeboten, die auch dann eingebaut worden seien. Es steht daher nicht fest, dass die in der Planungsphase gegenüber der Klägerin abgegebene Geräteempfehlung tatsächlich umgesetzt worden und sich als ungeeignet erwiesen hat.

Ohne Erfolg behauptet die Klägerin, die Beklagte habe die Wahl des neutral ausgeschriebenen Systems maßgebend beeinflusst. Dieses sei für den vorgesehenen Zweck ungeeignet und mangelhaft. Wie bereits zuvor erörtert, erstreckte sich die Beratungspflicht der Beklagten allein auf die gerätespezifischen Besonderheiten der von ihr angebotenen Komponenten für die KWK-Anlage. Für die Auswahl des Lüftungssystems, also für die generelle Entscheidung für eine KWK-Anlage bleibt die Klägerin allein verantwortlich. Denn von der Klägerin ist als Generalplanerin mit dem Schwerpunkt der technischen Gebäudeausrüstung zu erwarten, dass sie die Wirkungsweise des Umluftsystems und des Wärmepumpensystems einschätzen kann. Hiervon durfte die Beklagte ausgehen. Die Verpflichtung der Beklagten zu einer ordnungsgemäßen Beratung bezog sich daher auf die Wirkungsweise ihrer Geräte, nicht auf die grundsätzliche Systemwahl. Diese Entscheidung musste allein die Klägerin aufgrund ihrer planerischen Kenntnisse treffen. Für die Klägerin war erkennbar, dass ein Gerätehersteller, wie die Beklagte, nicht die Gewähr für planerische Grundentscheidungen über die Beheizung und Belüftung des streitgegenständlichen Gebäudes übernehmen wollte, sondern lediglich über ein Spezialwissen zu den für eine KWK-Anlage produzierten Geräten verfügte. Lediglich falsche oder unzureichende Informationen über die spezifische Wirkungsweise ihrer eigenen Geräte begründen eine Beratungspflichtverletzung der Beklagten. Leistungsstörungen in der kaufvertraglichen Beziehung zwischen der Generalunternehmerin bzw. ihrer Nachunternehmerin und der Beklagten sind für den vorliegenden Rechtsstreit unerheblich. Es ist nicht vorgetragen worden, dass und ggf. in welchem Rahmen die Beklagte nach dem Vergabeverfahren und der Begründung von kaufvertraglichen Beziehungen zwischen der Generalunternehmerin bzw. deren Nachunternehmerin und ihr noch Beratungspflichten der Klägerin gegenüber hatte.

bb.

Die Beweisaufnahme hat überdies nicht bestätigt, dass die Beratung des Zeugen G… hinsichtlich der von der Beklagten hergestellten Geräten den von HerrnL… mitgeteilten Anforderungen an die Lüftungsanlage nicht gerecht geworden sind.

(1)

Im Rahmen der von der Beklagten gegenüber der Klägerin erbrachten Beratung ist sie nicht dafür (mit)verantwortlich, dass nach dem Vorbringen der Klägerin die Innenraumtemperatur in dem Objekt in der kälteren Jahreszeit zeitweise sehr stark schwanke und die Anlage eine erhebliche Zugluft produziere, es insbesondere bei Temperaturen um den Gefrierpunkt bauartbedingt zu Vereisungen der außen gelegenen Verdampfereinheiten komme, der Verdampfer in regelmäßigen Abständen abgetaut werden müsse und in diesem Zeitraum er keine Wärme produziere; zum Abtauen dem System Wärme entzogen werde, so dass innerhalb der Räumlichkeiten des Labors während der Abtauvorgänge kalte Luft eingeblasen werde und die Raumtemperatur auf z.T. unter 15 °C falle.

Da die Beklagte einräumt, dass die von ihr empfohlenen Geräte für das Bauvorhaben des B… in seiner konkreten Form, in Bezug auf die Tierhaltung und die Nutzung von Digestorien, teilweise nicht geeignet gewesen seien, hat sie ihre Beratungspflicht verletzt, wenn sie um diese besonderen Anforderungen wusste und sie gleichwohl bei der Geräteempfehlung nicht berücksichtigt hat. Es ist unstreitig in der Planungsphase über das Abtauverhalten der Wärmepumpen gesprochen worden. Das räumt die Beklagte ein. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte nicht eigens auf abtaubedingten Temperaturschwankungen hätte hinweisen müssen. Von diesem Fachwissen durfte sie bei der Klägerin als einer auf Raumlufttechnik spezialisierten Planerin ausgehen. Es handelt sich insoweit um ein allgemeines Problem der Wirkungsweise von Wärmepumpen und nicht um gerätespezifische Besonderheiten.

Unstreitig war der Beklagten bekannt, dass es sich um ein Laborgebäude handelte, für das die KWK-Anlage bestimmt war. Zwar behauptet die Beklagte, es sei dem Zeugen G… nicht mitgeteilt worden sei, dass und in welchem Umfang in den Labors Tiere gehalten werden sollten. Dies ist aber unerheblich, weil der Zeuge G… dem Zeugen L… - nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten - auch eine Auslegung der Anlage eigens für die Tierställe übermittelt hatte. Die Beklagte übersandte der Klägerin für die „Lüftungsanlage Tierställe“ eine eigene Kostenschätzung (Anlage B 5). In der als Anlage K 6 überreichten Übersicht der Beklagten wird aufgeführt, wo sich die Räume für die Tierhaltung im Gebäude befinden und wieviel Zuluft die einzelnen Räume benötigen. Danach wusste die Beklagte, dass in den Räumlichkeiten auch Tiere untergebracht werden sollten.

Hieraus konnte sie schließen, dass eine möglichst gleichmäßige Luftzufuhr ohne große Temperaturschwankungen erforderlich war. Jedenfalls hätte sie sich nach spezifischen Besonderheiten, die mit der Tierhaltung verbunden sind, erkundigen müssen. Nach der Aussage des Zeugen L… sollte dies Problem nach der Empfehlung von Herrn G… durch die Verwendung mehrere kleinerer Anlagen behoben werden, die sich einschalteten, wenn ein spezieller Bedarf bestand. Überdies glaubte die Beklagte, dass während des Abtauvorgangs der Wärmepumpen größere Temperaturschwankungen durch die Möglichkeit, das Luftstromvolumen zu reduzieren, ausgeglichen werden könnten. Diese Möglichkeit wäre jedoch dann eingeschränkt, wenn Digestorien in den Laboren eingesetzt werden, weil bei einer Reduzierung des Luftstroms ein Unterdruck entstehen könnte.

Die Klägerin hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen, dass Herr G… in Kenntnis der einzusetzenden Digestorien und der damit verbundene Problematik eine falsche Empfehlung abgegeben hat. Der Zeuge L… bekundete zwar, dem Zeugen G… die Pläne der Gebäude gezeigt zu haben. In den Zeichnungen seien Labore aufgeführt. Es seien auch die Digestorien eingezeichnet gewesen. Er gehe davon aus, dass Herr G… das wahrgenommen habe; es sei aber möglich gewesen, dass ihm das später untergegangen sei. Diese Äußerung zeigt, dass zwischen den Parteien nicht ausdrücklich über den Einsatz und die Wirkungsweise der Digestorien gesprochen worden ist. Allerdings maß der Zeuge L… dem Absaugen der Abluft durch Digestorien keine besondere Bedeutung bei. In den Laboren seien keine größeren Verschmutzungen zu befürchten gewesen, so dass die abzusaugende Luft mit der allgemeinen Abluft habe gemischt werden können. Die nicht durch Digestorien abgesogene Abluft werde durch die in der Decke vorhandenen Lüfter ausgeglichen, so dass immer genauso viel Abluft abgesogen wie frische Luft zugefügt werde. Der Zeuge L… vermittelte daher den Eindruck, dass die Nutzung von Digestorien nicht einer konstanten Luftzufuhr entgegenstehe. Er war der Überzeugung, dass die Lüftungsproblematik ohnehin für die Wirkungsweise der Verdampfer keine Bedeutung habe. Insoweit hat bereits der Zeuge L… die Behauptung der Klägerin nicht bestätigt, wonach die Beklagte auf besondere Anforderungen der Gebäudesituation mit unzureichenden Empfehlungen reagiert habe. Der Zeuge L.. maß selbst den Digestorien keinen relevanten Einfluss auf die Wahl des Lüftungssystems bei. Insofern oblag es nicht der Beklagten, diese Informationen zu hinterfragen.

Der gegenbeweislich benannte Zeuge G… hat in seiner Vernehmung überhaupt in Abrede gestellt, mit dem Zeugen L… über die Digestorien gesprochen zu haben. Hierzu hat er sich auf die ihm übermittelten Daten berufen, wonach die Klägerin gleiche Zu- und Abluftmengen vorgesehen hatte (Anlage B 13). Wenn Digestorien vorgesehen gewesen wären, hätte die Zuluftmenge größer sein müssen. Nur in Bezug auf das sog. „M…“ sei – so G… - darüber gesprochen worden, dass eine Volumenstromreduzierung nicht in Betracht komme. Deshalb habe er hierfür andere Geräte vorgeschlagen. Hinsichtlich der übrigen Räumlichkeiten habe Herr L… ihm aber mitgeteilt, diese seien wie Büroräume zu behandeln.

Soweit sich die Aussagen der Zeugen L… und G… entgegenstehen, ist keiner Aussage der Vorrang einzuräumen. Beide Zeugen waren reflektiert und besonnen und versuchten sich, an die damaligen Gespräche zu erinnern. Ihre Aussagen waren nachvollziehbar und glaubhaft. Soweit die Klägerin die Aussage des Zeugen G… in Frage stellt, für das sog. M… andere Geräte vorgeschlagen zu haben, wirken sich diese Zweifel nicht auf die Glaubhaftigkeit seiner Aussage insgesamt aus. Denn unstreitig hat der Zeuge jedenfalls für die Kaltwassererzeugung im sog. M… zur Rückkühlung der Sterilisatoren eine andere Wärmepumpe, nämlich eine Luft-Wasser-Wärme-Pumpe vorgeschlagen. Die Aussage des Zeugen G… ist also im Kern zutreffend, dass für das M… teilweise abweichende Empfehlungen gegeben worden sind.

(2)

Ohne Erfolg hält die Klägerin die Beklagte dafür verantwortlich, dass die KWK-Anlage sehr häufig unterhalb einer Auslastung von 30 % takte. Diese wiederholten Startvorgänge seien für die Anlage belastend, weshalb auch eine mehrminütige Einschaltsperre verbaut sei. Gleichwohl führten die außergewöhnlich hohen Schaltzyklen zu einem starken Verschleiß. Die Modulgrößen der Wärmepumpe seien von der Beklagten zu groß gewählt worden. Deshalb schalteten die Wärmepumpen immer ein und aus.

Soweit die Klägerin behauptet, die Beklagte habe ihr im Rahmen des Beratungsvertrags zugesagt, ein Anlagenkonzept vorzuschlagen und die Wärmepumpen zu bemessen, ist ihr Vorbringen nicht schlüssig. Die Klägerin verkennt, dass die Beklagte nicht als ihre Nachunternehmerin mit der Bemessung der Anlage beauftragt worden ist. Unstreitig ist zwischen den Parteien kein Werkvertrag geschlossen worden. Die Beklagte schuldete als Gerätehersteller lediglich eine zutreffende Auskunft über die Eignung ihrer Geräte für die Belüftung und Beheizung des Gebäudes durch eine KWK-Anlage. Die Beklagte schuldete keine Planungsleistungen. Ihre Geräteempfehlung war abhängig von den Vorgaben der Klägerin.

Unstreitig hat die Klägerin der Beklagten die Maximallasten der Anlage mitgeteilt. Damit wusste die Beklagte einzuschätzen, welchen Maximalbelastungen, die Geräte standhalten und welche Heiz- und Lüftungsleistungen sie erbringen mussten. Soweit die Klägerin vorträgt, dass diese Auslegungswerte nur wenige Stunden im Jahr benötigt würden, so hätte sie selbst diesen Umstand bei der Auswahl der Geräte berücksichtigen müssen. Sie räumt ein, der Beklagten nicht mitgeteilt zu haben, in welchem zeitlichen Umfang die Wärmepumpen im Teillastbereich unter 30 % ihrer maximalen Leistungsfähigkeit laufen würden.

Entgegen der Auffassung der Klägerin oblag es nicht der Beklagten dies abzuschätzen. Denn die Klägerin war als Planerin berufen, die spezifischen Erfordernisse der konkret zu errichtenden Anlage zu formulieren. Die Klägerin trug die Planungsverantwortung für die Gesamtanlage, an ihrer Seite war als Projektsteuer die N… tätig, und die O… war mit der Auslegung der raumlufttechnischen Geräte befasst. Die Klägerin trägt überdies in ihrem Schriftsatz vom 17.05.2017 vor, es sei eine technische Selbstverständlichkeit, dass „die Wärmepumpen einer Direktverdampfer- / - kondensatoranlage im Teillastbereich takten und dieser Teillastbereich über sehr viele Stunden auftritt“. Diese technische Selbstverständlichkeit ergebe sich aus der Natur der jahreszeitlichen Temperaturverläufe. Wenn der Beklagten als einer Spezialfirma für Wärmepumpen dies bekannt sein müsste (so die Klägerin), so durfte die Beklagte dieses Wissen erst recht bei der Klägerin als Fachplanerin voraussetzen. Es handelte sich nämlich nicht um überlegenes Wissen des Geräteherstellers, das sich nur aus seiner Kenntnis der Gerätekonstruktion ergibt. Die Klägerin hätte in eigener Verantwortung entscheiden müssen, ob für die von ihr zu planende Anlage der Verzicht auf Pufferspeicher sinnvoll ist. Eine Direktverdampfer- kondensatoranlage stellt - so die Klägerin - die Wärme und Kälte unmittelbar zur Verfügung und hat nicht die Möglichkeit, Leistungsschwankungen z. B. durch einen Pufferspeicher abzufedern.

Die Beklagte räumt in ihrem Schriftsatz vom 14.08.2017 ein, mit der Klägerin über das Problem des häufigen Ein- und Ausschaltens gesprochen zu haben: KWK-Anlagen - wie hier - würden nicht im Regelbereich zwischen 30 % und 100 % ungewöhnlich häufig ein- und ausschalten, sondern nur dann, wenn die minimale Leistungsabnahme unter 30 % liege. Hierauf sei Herr L… (obgleich er es bereits ohne Weiteres wissen müsste) ausdrücklich von Herrn G… hingewiesen worden. Hierauf habe Herr L… geantwortet, er sehe darin kein Problem, da die Abnahme über die Regelung der Wärmerückgewinnung und des Volumenstroms gewährleistet werde. Dieser Informationsaustausch habe am 03.07.2008 stattgefunden.

Der Zeuge G… bestätigte dies in seiner Vernehmung. Es sei bei der Konstruktion der Lüftungsanlage zu berücksichtigen, dass genügend Leistung abgenommen werde, weil sich die Anlage sonst ein- und ausschalte. Herr L… habe ihm gegenüber erklärt, diese Problematik in den Griff zu bekommen, in dem man den Volumenstrom und die Wärmerückgewinnung besser regeln wolle. Der Zeuge vermochte anhand seiner Unterlagen nachzuvollziehen, wann dieses Gespräch geführt worden sei. Dem steht die Aussage des Zeugen L… nicht entgegen, der sich an ein solches Gespräch nicht zu erinnern vermochte. Denn er stellte nicht generell in Abrede, über diese Problematik mit Herrn G… gesprochen zu haben. Vielmehr hatte er nach seinem Bekunden den Schluss gezogen, dieses Problem über die Regelung der Anlage zu lösen.

Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 20.03.2018 nach Schluss der mündlichen Verhandlung die fehlende technische Nachvollziehbarkeit dieser Aussage des Zeugen G… kritisiert und die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Prüfung der technischen Angaben des Zeugen G… vorschlägt, ist ihr Vorbringen verspätet gemäß §§ 296a Abs. 2, 525 ZPO. Zwar war der Klägerin Gelegenheit zur Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme eingeräumt worden. Unzulässig und deshalb nicht mehr zu berücksichtigten sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel (vgl. Zöller-Greger, ZPO; 31. Auflage, § 296a Rdn. 2). Der Anlass für den Klärungsbedarf der Klägerin wurde nicht durch die Beweisaufnahme begründet. Die Beklagte hatte bereits in ihrem Schriftsatz vom 14.08.2017 die angebliche Antwort von Herrn L…, mit der er die Problematik des „häufigen Ein- und Ausschaltens“ abtat, formuliert, ohne dass die Klägerin in der Folgezeit bis zur mündlichen Verhandlung, die technische Nachvollziehbarkeit dieser vermeintlichen Aussage des Zeugen L… in Frage stellte. In der Beweisaufnahme hat der Zeuge lediglich das in sein Wissen gestellte Gespräch mit Herrn L… bestätigt.

Ungeachtet dessen handelte es sich nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin bei Problematik des „häufigen Ein- und Ausschaltens“ in einem Lastbereich unter 30 % um eine technische Selbstverständlichkeit. Dieser maß der Zeuge L… selbst aber keine besondere Bedeutung bei, weil er davon ausging, diese Problematik über die Regelung der Geräte zu lösen. War die grundsätzliche Problematik allen Beteiligten geläufig, trifft die Beklagte keine Beratungspflichtverletzung. Im Rahmen ihrer individuellen Planungsleistungen hätte die Klägerin eine Lösung für eine minimale Leistungsabnahme unter 30 % vorsehen müssen. Dass sie die Beklagte konkret um eine Lösung dieser Problematik gebeten hat, trägt sie nicht vor. Überdies wäre eine damalige eventuelle Beratungspflichtverletzung nicht kausal für einen später eingetretenen Schaden, da angesichts des nachfolgenden Vergabeverfahrens und der kaufvertraglichen Verhandlungen der Generalunternehmerin bzw. ihrer Nachunternehmerin mit der Beklagten nicht feststand und auch nicht feststehen konnte, dass die dem Zeugen L… vorgestellten Geräte zum Einsatz kommen würden und tatsächlich eingebaut worden sind.

4.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 1.797.749,19 €