Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — Verg 42/18

I.

Die Antragsgegnerin schrieb mit Auftragsbekanntmachung vom 17. Oktober 2017 europaweit (EU-Bekanntmachung 2017/S 187-384207) im nicht offenen Verfahren die Erstellung von acht Unterkunftsgebäuden mit 447 Unterkunftszimmern im sogenannten Hotelstandard (Stube mit Badezimmer) für die H.-Kaserne in D. aus. Nachgefragt wurde eine Generalunternehmerleistung für die schlüsselfertige Erstellung der acht Gebäude. Der Vertragszeitraum wurde mit vier Jahren angegeben. Nach den Teilnahmebedingungen waren für das Angebot die von der Vergabestelle vorgegebenen Vordrucke zu verwenden.

Die Auftraggeberin schätzte die zu erwartenden Kosten anhand eines Leistungsverzeichnisses, einer gewerblichen Datenbank (Anbieter T. & Partner, halbjährlich aktualisiert), auf der Basis des in der Branche gebräuchlichen Standardleistungsbuches-Bau sowie in einzelnen Positionen anhand von Erfahrungswerten des eingesetzten Planungsbüros auf € 39.979.449,56.

Die Antragstellerin gab am 16. Februar 2018 - als einzige Bieterin von insgesamt sechs zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmen - ein Angebot über € … ab. Dem Angebot lag unter anderem das von der Antragsgegnerin vorgegebene Formblatt 222 zugrunde. Darin werden unter der Überschrift „3. Baustellengemeinkosten, Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn“ unter Ziffer 3.3 die Kosten für Wagnis und Gewinn mit € …aufgeführt. In ihrem bepreisten Angebot gab die Antragstellerin für die Position „Ortbeton Innenwand Stahlbeton C 25/30 D 20 cm“ für alle acht Gebäude einen Einheitspreis von jeweils € 130,60 je Quadratmeter an. Die jeweiligen Vorpositionen zu den Positionen „Ortbeton Innenwand Stahlbeton C 25/30 D 20 cm“ (2.01.09.230, 3.01.08.230, 4.01.09.160, 5.01.09.280, 6.01.08.270, 7.01.08.280, 8.01.08.210 und 9.01.08.220), die je Gebäude 20 Kubikmeter an Masse besitzen, wurden von der Antragstellerin mit € 132,80 je Kubikmeter bepreist.

Am 16. März 2018 fand zwischen den Beteiligten ein Aufklärungsgespräch unter anderem über die im Vergleich zum Standardleistungsbuch erhöhten Einheitspreise und über etwaige Kalkulationsirrtümer der Antragstellerin statt. Die Antragsgegnerin beanstandete unter anderem im Angebot der Antragstellerin die Positionen „Datenkabel“ (Pos. 6.16.4.130) mit einem Einheitspreis von € 135,00 je Meter sowie „Installationskabel“ (Pos. 3.16.4.300) mit einem Einheitspreis von € 127,00 je Meter, weil nach Auffassung der Antragsgegnerin insoweit ein Kommafehler im Angebot vorliege und die zutreffenden Preise € 1,35 bzw. € 1,27 je Meter betrügen.

Die Antragsgegnerin teilte mit Schreiben vom 10. April 2018 mit, dass das Vergabeverfahren aufgehoben werde, weil nicht ausgeräumte Zweifel bezüglich eines unangemessen hohen Preises bestünden. Ihre Entscheidung begründete sie im Wesentlichen damit, dass das Angebot der Antragstellerin „Kommafehler“ in verschiedenen Positionen sowie „spekulativ hohe und fehlerhafte Preise“ enthalte, die sich „durch einen Großteil der Positionen aller Gebäudetypen“ zögen.

Die Antragstellerin rügte die Entscheidung mit Schreiben vom 20. April 2018. Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab, weshalb die Antragstellerin unter dem 11. Mai 2018 Nachprüfung bei der zuständigen Vergabekammer beantragt hat.

Die Antragstellerin hat im Wesentlichen geltend gemacht, die Antragsgegnerin sei zur Aufhebung des Verfahrens nicht berechtigt gewesen. Ein schwerwiegender Grund für eine Aufhebung der Ausschreibung liege nicht vor. Die Kostenschätzung der Vergabestelle sei aus verschieden Gründen mangelhaft, insbesondere weil die in der Baubranche üblichen Kostensteigerungen bezogen auf den Vertragszeitraum nicht berücksichtigt worden seien.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. der Antragsgegnerin aufzugeben, das Angebot der Antragstellerin nicht wegen „begründeter nicht ausgeräumter Zweifel“ und auch nicht wegen „eines unangemessen hohen Preises“ auszuschließen, sondern das Angebot in der Wertung zu belassen,

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Aufhebung der Ausschreibung gemäß Schreiben vom 10. April 2018 aufzuheben,

3. hilfsweise gemäß § 168 Abs. 2 S. GWB festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Aufhebung der Ausschreibung durch die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt ist.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, dass der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin gerechtfertigt sei, weil das Angebot der Antragstellerin deutlich über der Kostenschätzung der Vergabestelle liege. Das Angebot der Antragstellerin enthalte unangemessen hohe Preise, so dass ein Zuschlag nicht habe erteilt werden dürfen. Das Angebot enthalte zudem nicht die geforderten Preise und habe auch deshalb nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-VS ausgeschlossen werden müssen.

Die Vergabekammer des Bundes hat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 6. Juni 2018 mit Beschluss vom 15. Juni 2018 unter Zurückweisung des Nachprüfungsantrags im Übrigen festgestellt, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens „Neubau von 8 Unterkunftsgebäuden, D. , H.-Str. D., H.-Kaserne, Vergabenummer 17-07554“ die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Wenngleich die Antragstellerin wegen des auch im Vergabeverfahren geltenden Grundsatzes der Privatautonomie nicht die Fortführung des Vergabeverfahrens und die Erteilung des Zuschlags begehren könne, dringe die Antragstellerin mit ihrem Hilfsantrag durch. Denn die Aufhebung des Vergabeverfahrens sei rechtswidrig gewesen und die Antragstellerin sei hierdurch in ihren Rechten verletzt worden. Die Antragsgegnerin habe nicht hinreichend belegt, dass sie ihren Finanzierungsbedarf ordnungsgemäß ermittelt habe. Aus der Bepreisung der Positionen im Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin ergebe sich nicht, ob die bei einer vierjährigen Bauzeit naturgemäß anfallenden Risiken im Hinblick auf Preissteigerungen, der zusätzliche organisatorische Aufwand infolge der Ausschreibung einer Generalunternehmerleistung und der Aufwand wegen besonderer Sicherheitsmaßnahmen auf der Baustelle nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz (SÜG) bei der Schätzung Berücksichtigung fanden. Die Antragsgegnerin habe auch nicht dargelegt, ob die zur Validierung des Angebotspreises der Antragstellerin für Unterkunftseinheiten und Stuben herangezogenen Erfahrungen aus früheren Vergabeverfahren hinreichend vergleichbar seien. Das Angebot der Antragstellerin enthalte auch die geforderten Preise. Die Antragstellerin habe sich in einem Gespräch zu etwaigen Kalkulationsirrtümern erklärt. Sie habe insbesondere ihre Kalkulation der Positionen „Ortbeton Innenwand Stahlbeton C25/30 D – 20cm“ für die Roharbeiten der acht Gebäude erläutert und erklärt, den kalkulierten Preis abzurechnen. Es handele sich aus diesem Grund nicht um einen fehlenden Preis im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-VS. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angegriffenen Beschluss der Vergabekammer verwiesen.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit der sofortigen Beschwerde. Die Vergabekammer habe sich darauf beschränkt, die Kostenschätzung der Antragsgegnerin zu bemängeln, ohne sich allerdings mit der Frage auseinanderzusetzen, ob objektiv ein zu hoher Preis vorliege. Im Übrigen komme lediglich ein geringer Generalunternehmerzuschlag von maximal 8 % des Einheitspreises, ein Zuschlag wegen Baukostensteigerung von 10 % über vier Jahre bezogen auf die Hälfte der Bausumme sowie für Überprüfungen nach dem SÜG ein Zuschlag von 1 % gegenüber den Werten des bepreisten Leistungsverzeichnisses in Betracht. Unter Vertiefung ihres Vortrags im Nachprüfungsverfahren vertritt die Antragsgegnerin schließlich die Ansicht, dass das Angebot der Antragstellerin nicht die geforderten Angaben im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-VS enthalten habe. Hinsichtlich der Position „Ortbeton Innenwand Stahlbeton C 25/30 D 20 cm“ bemängelt sie, dass der jeweils für die acht Gebäude angegebene Einheitspreis aufgrund einer unzutreffenden Mengenangabe (Quadratmeter anstatt Kubikmeter) kalkuliert worden sei und entgegen der Kalkulationsvorgaben der Antragsgegnerin ein besonderes positionsbezogenes Wagnis enthalte.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 15. Juni 2018, Az. VK 1 – 47/18 aufzuheben, soweit darin festgestellt wird, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens „Neubau von 8 Unterkunftsgebäuden, D., H.-Straße D., H.-Kaserne, Vergabe-Nr. 17-07554“, die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt, sowie

2. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und tritt dem Vorbringen der Antragsgegnerin entgegen. Die von der Antragstellerin angegebenen Preise seien richtig und entsprächen ihrer Urkalkulation im Zeitpunkt der Angebotsabgabe. Der Einheitspreis der Position „Ortbeton Innenwand Stahlbeton C 25/30 D 20 cm“ sei zutreffend kalkuliert. Eine Verwechslung der Mengeneinheit liege nicht vor. Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, zusätzlich zu den nach den Vorgaben der Antragsgegnerin gleichmäßig auf die Einheitspreise der Teilleistungen umzulegenden Wagnis- und Gewinnkosten einen positionsbezogenen Gewinn einzukalkulieren.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig, insbesondere fristgemäß eingelegt worden. Sie ist auch begründet.

Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin erfolgte vergaberechtsgemäß und hat die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 97 Abs. 6 GWB).

1. Die Aufhebung der Ausschreibung war allerdings nicht – so wie auch die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat – nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-VS gerechtfertigt. Die Antragsgegnerin tritt diesen Ausführungen in ihrer Beschwerde auch nicht mehr entgegen.

2. Die Antragsgegnerin war jedoch gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-VS berechtigt, die Ausschreibung aufzuheben, weil das Angebot der Antragstellerin nicht den Ausschreibungsbedingungen entspricht.

Ein Angebot entspricht nicht den Ausschreibungsunterlagen im Sinne von § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-VS, wenn es aus formalen (Form, Frist) oder aus materiellen Gründen der VOB/A-VS den Vergabeunterlagen oder den dortigen Anforderungen nicht genügt. Dies ist auch bei Angeboten mit unangemessen hohen Angebotspreisen der Fall, denn diese sind nach § 16d Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-VS von der Wertung auszuschließen. Ebenso entsprechen aus anderen Gründen auszuschließende Angebote nicht den Ausschreibungsbedingungen (Herrmann in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 63 VgV Rn. 29).

Das Angebot der Antragstellerin enthielt zwar keine unangemessen hohen Preise (unten a.), war jedoch gemäß § 16 Nr. 3 VOB/A-Vs i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-VS auszuschließen, weil es die geforderten Preise nicht enthielt (unten b.).

a. Die im Angebot der Antragstellerin enthaltenen Preise waren nicht unangemessen hoch. Zwar darf auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen Preis gemäß § 16d Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-VS der Zuschlag nicht erteilt werden. Die Feststellung eines unangemessen hohen Angebotspreises muss jedoch auf einer ordnungsgemäßen Schätzung des Auftragswertes beruhen (BGH, Urteil 20.11.2012, X ZR 108/10, NZBau 2013, 180).

Die Kostenschätzung der Antragsgegnerin ist nicht geeignet, um feststellen zu können, dass der Gesamtangebotspreis der Antragstellerin über dem Marktwert liegt.

Die Kostenschätzung ist als ein der eigentlichen Ausschreibung vorgeschalteter Vorgang mit Unsicherheiten und Unwägbarkeiten behaftet; sie kann nicht an den gleichen Maßstäben wie das Angebot der Teilnehmer am Ausschreibungsverfahren gemessen werden. Ihrem Gegenstand nach bildet sie eine Prognose, die dann nicht zu beanstanden ist, wenn sie unter Berücksichtigung aller verfügbarer Daten in einer der Materie angemessenen und methodisch vertretbaren Weise erarbeitet wurde. Dem Charakter der Prognose entsprechend können dabei lediglich die bei ihrer Aufstellung vorliegenden Erkenntnisse berücksichtigt werden, nicht jedoch solche Umstände, die erst im Nachhinein bei einer rückschauenden Betrachtung erkennbar und in ihrer Bedeutung ersichtlich werden. Aus der Sicht der Beteiligten sind ihre Ergebnisse hinzunehmen, wenn die Prognose aufgrund der bei ihrer Aufstellung objektiv vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheint. Daran wird es regelmäßig fehlen, wenn sie auf erkennbar unrichtigen Daten beruht, insbesondere, wenn sie eine vorhersehbare Kostenentwicklung unberücksichtigt lässt oder ungeprüft und pauschal auf anderen Kalkulationsgrundlagen beruhende Werte übernimmt (BGH Urteil v. 08.09.1998, X ZR 99/96, juris Rn. 23; Senatsbeschluss vom 29.08.2018, VII Verg 14/17). Für die Schätzung muss die Vergabestelle oder der von ihr beauftragte Fachmann Methoden wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzergebnis ernsthaft erwarten lassen. Die Gegenstände der Schätzung und der ausgeschriebenen Maßnahme müssen deckungsgleich sein. Maßgeblich dafür sind im Ausgangspunkt die Positionen des Leistungsverzeichnisses, das der konkret durchgeführten Ausschreibung zu Grund liegt. Das Ergebnis der Schätzung ist verwertbar, soweit sie mit diesem Leistungsverzeichnis übereinstimmt. Es ist gegebenenfalls anzupassen, soweit die der Schätzung zugrunde gelegten Preise oder Preisbemessungsfaktoren im Zeitpunkt der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens nicht mehr aktuell waren und sich nicht unerheblich verändert haben (BGH Urteil v. 20.11.2012, X ZR 108/10, juris Rn. 19 f.; BGH, Urteil v. 05.11.2002, X ZR 232/00, juris Rn. 16). Ob eine solche Kostenermittlung gegeben ist, ist daher eine Frage des Einzelfalls.

Die Schätzung der Antragsgegnerin genügt diesen Anforderungen nicht und konnte deshalb nicht herangezogen werden. Allerdings ist das methodische Vorgehen der Antragsgegnerin, ein bepreistes Leistungsverzeichnis zu erstellen, zudem die Einheitspreise unter Zuhilfenahme einer gewerblichen Datenbank auf der Basis des in der Branche üblichen Standardleistungsbuches-Bau zu ermitteln sowie auf Erfahrungswerte von Experten zurückzugreifen, im Grundsatz nicht zu beanstanden. Der Antragsgegnerin sind bei ihrer Schätzung jedoch Fehler unterlaufen:

aa. Wie die Vergabekammer in ihrer Entscheidung zutreffend dargelegt hat, lässt sich der Kostenschätzung der Antragsgegnerin nicht entnehmen, ob ein eventuell anfallender zusätzlicher organisatorische Aufwand infolge der Ausschreibung einer Generalunternehmerleistung bei der Schätzung berücksichtigt wurde. Zwar hat der Senat entschieden, dass Zuschläge für Generalunternehmerleistungen im Leistungsverzeichnis nicht zwingend gesondert ausgewiesen werden müssen (Senatsbeschluss vom 29.08.2018, VII Verg 14/17; vgl. auch OLG Celle, Beschluss v. 13.01.2011, 13 Verg 15/10, juris Rn. 29). Denn die Baukosten können sich durch den Einsatz eines Generalunternehmers erhöhen, etwa wenn Verwaltungs- und Koordinierungsaufwand in Bezug auf die einzelnen Gewerke und den Einsatz von Nachunternehmern anfällt. Es kann aber auch wirtschaftliche Vorteile mit sich bringen, etwa in Bezug auf die gemeinsame Nutzung von Betriebseinrichtungen und auf die Koordination von Schnittstellen und die Minimierung von Bauzeitenverzögerungen (Senatsbeschluss vom 29.08.2018, VII Verg 14/17). Mit diesen Fragen setzt sich die Schätzung der Antragsgegnerin indes nicht auseinander. Sie geht in ihrer Beschwerdeschrift vielmehr selbst davon aus, dass nach ihrer Erfahrung jedenfalls ein geringer Generalunternehmerzuschlag in Betracht kommt. Aus welchen Gründen diese Erfahrungswerte bei der eigenen Schätzung zunächst keine Berücksichtigung gefunden haben, lässt die Antragsgegnerin jedoch offen.

Die Schätzung lässt auch nicht erkennen, ob die bei einer Bauzeit von vier Jahren möglicherweise anfallenden Risiken im Hinblick auf Preissteigerungen berücksichtigt wurden. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Schätzung ferner nicht die Kostensteigerungen aufgrund der Anforderungen des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes berücksichtigt. Diese Kosten sind, wie die Antragsgegnerin selbst einräumt, bei der Schätzung zu berücksichtigen, weil bei der Bauausführung nur Mitarbeiter eingesetzt werden dürfen, die nach den Sicherheitsvorschriften überprüft wurden. Schließlich sind die seitens der Antragsgegnerin zur Validierung des Angebotspreises der Antragstellerin herangezogenen Erfahrungen aus früheren Vergabeverfahren nicht hinreichend vergleichbar. An der Vergleichbarkeit fehlt es schon deshalb, weil eines der herangezogenen Objekte einen anderen Unterbringungsstandard aufweist und sich die Antragsgegnerin mit diesem Umstand nicht auseinandergesetzt hat.

bb. Auch das Vorbringen der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren ist nicht geeignet, einen unangemessen hohen Angebotspreis der Antragstellerin festzustellen.

Die Antragsgegnerin macht geltend, der Angebotspreis der Antragstellerin überschreite den angemessenen Preis um mehr als 20 %. Sie trägt vor, sie habe auf der Grundlage der aktuellsten verfügbaren Daten aus der dynamischen Datenbank des Anbieter T. & Partner und unter Rückgriff auf Erfahrungen von Mitarbeitern „des eingesetzten Planungsbüros“ das Leistungsverzeichnis bepreisen lassen. Wenn auf die von ihr geschätzte Angebotssumme von € … ein geringer Generalunternehmerzuschlag von 8 % der Einheitspreise, ein Sicherheitszuschlag wegen womöglich steigender Baukosten von maximal 10 % über vier Jahre aus der Hälfte der Bausumme und bei großzügiger Betrachtung ein Zuschlag von 1 % aufgrund der Anforderungen des SÜG hinzugerechnet werde, überschreite das Angebot der Antragstellerin diesen Preis um immer noch 19,41 %.

Auf der Grundlage dieses Vortrags hat der Senat keine Veranlassung, ein Sachverständigengutachten einzuholen, so wie es die Antragsgegnerin beantragt hat. Nach dem im Beschwerdeverfahren gemäß § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 70 Abs. 1 GWB geltenden Untersuchungsgrundsatz hat der Vergabesenat den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären und zu erforschen. Diese Verpflichtung besteht indes nicht schrankenlos, sondern reicht nur so weit, wie das Vorbringen der Beteiligten oder der sonstige Tatsachenstoff bei verständiger Würdigung dazu einen hinreichenden Anlass bietet (Senatsbeschluss vom 29. Dezember 20101, Verg 22/01; Frister in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 175 GWB Rn. 10). Demgemäß hat das Beschwerdegericht – gemäß der kartellrechtlichen und auf das Vergaberecht zu übertragenden Rechtslage – den Sachverhalt aufgrund eigener Ermittlungen nur insoweit aufzuklären, als der Vortrag der Beteiligten (hier der Antragsgegnerin) reicht oder sich entscheidungserhebliche Tatsachen aufdrängen. Hingegen zwingt der Untersuchungsgrundsatz nicht dazu, allen denkbaren Möglichkeiten von Amts wegen nachzugehen. Dem Beschwerdegericht obliegt eine Aufklärungs- und Ermittlungspflicht nur insoweit, als das Vorbringen der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der Gestaltungsmöglichkeiten dazu Veranlassung gibt (Senatsbeschluss vom 29. Dezember 20101, Verg 22/01).

Gemessen daran war eine weitere Aufklärung dazu, ob das Angebot der Antragstellerin den angemessenen Preis um mehr als 20 % überschreitet, nicht angezeigt. Die von der Antragstellerin vorgetragenen Anknüpfungstatsachen sind nicht ausreichend. Die bisherige Schätzung des Gesamtangebotspreises (Zeitpunkt Ende 2017) ist mit nicht einzuschätzenden Unwägbarkeiten belastet. Insbesondere lässt sich dem Vortrag der Antragsgegnerin nicht entnehmen, in welchem Umfang, d.h. für wie viele und welche Positionen das Leistungsverzeichnis zur Kostenschätzung die Datenbank der Anbieter T. & Partner herangezogen wurde. Unklar bleibt auch, auf welche Erfahrungen welcher Mitarbeiter „des eingesetzten Planungsbüros“ die Schätzung basiert und aus welchen Gründen die Antragsgegnerin demgegenüber später von einem „realistischen Auftragswert“ von € … ausging. Damit ist schon die von der Antragsgegnerin herangezogene Schätzgrundlage nicht belastbar. Auch die weiteren Ausführungen der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren rechtfertigen eine Amtsermittlung nicht. Zwar räumt sie nunmehr ein, dass bei der Schätzung womöglich Sicherheitszuschläge zu berücksichtigen gewesen wären. Die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Zuschläge sind indes der Höhe nach durch keine belastbaren Tatsachen belegt. Bei dieser Sachlage besteht für den Senat kein Anlass, weitere Sachaufklärung zu betreiben.

b. Die Antragsgegnerin war aber nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-VS deshalb zur Aufhebung der Ausschreibung berechtigt, weil das Angebot der Antragstellerin nach § 16 Nr. 3 VOB/A-VS i.V.m. 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-VS ausgeschlossen werden musste.

Nach der Vorschrift des § 16 Nr. 3 VOB/A-VS sind Angebote auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-VS nicht entsprechen, also die geforderten Preise nicht enthalten. Ausgenommen sind gemäß § 16 Nr. 3, 2. Hs. VOB/A-VS solche Angebote, bei denen lediglich in einer einzelnen unwesentlichen Position die Angabe des Preises fehlt und durch die Außerachtlassung dieser Position der Wettbewerb und die Wertungsreihenfolge, auch bei Wertung dieser Position mit dem höchsten Wettbewerbspreis, nicht beeinträchtigt werden. Das Angebot enthält den geforderten Preis nicht, wenn eine Preisangabe fehlt, das Angebot insoweit also unvollständig ist. Ein Verstoß gegen § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-VS liegt auch dann vor, wenn der angegebene Preis unzutreffend ist. Der Bieter muss für die jeweilige Leistungsposition die nach seiner Kalkulation zutreffende Preisangabe machen. Eine Preisangabe ist unzutreffend, wenn auch nur für eine Position nicht der Betrag angegeben wird, der für die betreffende Leistung auf der Grundlage der Urkalkulation tatsächlich beansprucht wird (BGH VergabeR 2004, 473; Senatsbeschluss vom 16.03.2016, VII-Verg 48/15; OLG München, Beschluss v. 10.11.2010, Az. Verg 19/10; Vavra in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., VOB/A § 16 Rn. 9).

aa. Von einer fehlenden Preisangabe in diesem Sinn kann jedoch nicht bei den Preisangaben zu den Positionen „Datenkabel“ (Pos. 6.16.4.130) und „Installationskabel“ (Pos. 3.16.4.300) ausgegangen werden. Eine Auslegung des Angebots ergibt, dass die Einheitspreise für diese Positionen tatsächlich € 1,35 bzw. € 1,27 je Meter und nicht € 135 bzw. € 127 je Meter betragen.

Es werden unterschiedliche Ansichten dazu vertreten, ob und unter welchen Voraussetzungen ein versehentlich falsch angegebener Preis nach Angebotsöffnung korrigiert werden kann. Teilweise wird bei offensichtlichen preislichen Falschangaben eine Berichtigung für zulässig gehalten und ein Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot (§ 15 Abs. 3 VOB/A EG) verneint (Vavra in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., VOB/A § 15 Rn. 19; § 16 Rn. 9; OLG Saarbrücken IBR 2009, 407). Teilweise wird eine Berichtigung von „falschen“ Preisen oder auch gemäß § 119 Abs. 1 BGB wegen Erklärungsirrtums anfechtbaren Preisen abgelehnt (Planker in Kapellmann/Messerschmidt,VOB/A und VOB/B, 3. Aufl., § 15 VOB/A Rn. 22). Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass eine Klarstellung des Angebotsinhalts zulässig, hingegen eine nachträgliche Änderung des Angebots durch das Einfügen eines neuen Preises unstatthaft ist. Von einer zulässigen Klarstellung des Angebotsinhalts ist auszugehen, wenn der tatsächlich gemeinte (richtige) Preis durch Auslegung des Angebotsinhalts gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln ist. Sind Nachforschungen über das wirklich Gewollte beim Bieter erforderlich, sind diese Anforderungen nicht erfüllt. Anderenfalls hätte es der Bieter in der Hand, den angebotenen Preis nachträglich gegen einen anderen auszutauschen (Senatsentscheidung vom 16.03.2016, VII-Verg 48/15). Bei der Auslegung ist dabei maßgeblich darauf abzustellen, wie der Empfänger das Angebot im Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung verstehen musste. Nachträgliches Verhalten oder Willensbekundungen einer Partei sind bei der Auslegung von Rechtsgeschäften nur insoweit berücksichtigungsfähig, als sie Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und auf das Verständnis des Erklärungsempfängers im Zeitpunkt des Zugangs zulassen (BGH, Versäumnisurteil vom 7.12.2006, VII ZR 166/05, NJW-RR 2007, 529).

Gemessen daran sind die Angebotserklärungen hinsichtlich der Positionen 6.16.4.130 „Datenkabel“ mit einem Einheitspreis von € 135 je Meter und 3.16.4.300 „Installationskabel“ mit einem Einheitspreis von € 127 je Meter nicht fehlerhaft, weil sich der richtige Preis jeweils durch Auslegung ermitteln lässt. Zwar beinhaltet das Angebot nach seinem Wortlaut Einheitspreise von € 135 bzw. € 127 je Meter. Ein verständiger Auftraggeber musste diese Angaben jedoch als Einheitspreise von € 1,35 bzw. € 1,27 je Meter verstehen. Die Antragstellerin hat in allen anderen Positionen ihres Angebots, in denen identisch beschriebene Leistungen angeboten werden, Einheitspreise von € 1,35 (z.B. Positionen 2.16.4.110, 3.16.4.110, 4.16.4.110) bzw. € 1,27 je Meter (z.B. Positionen 2.16.4.300, 4.16.4.300, 5.16.4.300) verwendet. Bei einem Vergleich der hier in Rede stehenden Positionen mit den Preisangaben mit diesen Positionen des Leistungsverzeichnisses, in denen identisch beschriebene Leistungen angeboten werden, konnte die Antragsgegnerin – wie auch jeder andere verständige Auftraggeber – ohne Weiteres erkennen, dass der in den Positionen 6.16.4.130 „Datenkabel“ und 3.16.4.300 „Installationskabel“ wirklich gemeinte Preis € 1,35 je Meter bzw. € 1,27 je Meter beträgt. Nach ihrem eigenen Vortrag hat die Antragsgegnerin dies auch erkannt und die Preise dementsprechend verstanden.

An diesem Auslegungsergebnis ändert auch der Vortrag der Antragstellerin nichts, dass die im Angebot angegebenen Einheitspreise (€ 135,00/m bzw. € 127,00/m) der Urkalkulation entsprächen und sie, die Antragstellerin, die angegebenen Einheitspreise tatsächlich beanspruche. Denn die nach Zugang ihres Angebots erfolgten Einlassungen im Aufklärungsgespräch mit der Antragsgegnerin und im Nachprüfungsverfahren sind – wie dargelegt – für die Auslegung ihres Angebots grundsätzlich nicht beachtlich. Denn die Antragstellerin hat die Preisabweichungen bei den beiden Positionen im Vergleich zu den übrigen identischen Leistungen nicht in einer Weise erläutert, die Rückschlüsse auf den Erklärungsinhalt zuließen. Vielmehr hat sich allein darauf zurückgezogen, dass „sie zu ihren Preisen stehe“. Bei dieser Sachlage können die nachträglichen Willensbekundungen der Antragstellerin für die Auslegung ihres Angebots nicht herangezogen werden.

Ist aber das Angebot dahin auszulegen, dass die Antragstellerin die Positionen 6.16.4.130 „Datenkabel“ mit einem Einheitspreis von € 1,35 je Meter und 3.16.4.300 „Installationskabel“ mit einem Einheitspreis von € 1,27 je Meter angeboten hat, weichen das Erklärte und das Gewollte nicht voneinander ab. Ein Erklärungsirrtum liegt nicht vor, weshalb es auf die Frage, ob ein Angebot allein deshalb auszuschließen ist, weil es wegen eines Erklärungsirrtums gemäß § 119 BGB anfechtbar ist (OLG Karlsruhe IBR 2011, 97), nicht ankommt.

bb. Das Angebot der Antragstellerin enthält jedoch nicht die geforderten Preise bei den Positionen „Ortbeton Innenwand Stahlbeton C 25/30 D – 20 cm“. Die angebotenen Preise sind insoweit nicht die nach ihrer Urkalkulation zutreffenden Preise. Hiervon geht der Senat nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin aus.

Die Darlegungslast für das Vorliegen einer fehlerhaften Preisangabe obliegt dem Auftraggeber (Senatsbeschluss vom 31. Oktober 2007, VII-Verg 24/07 – juris Rn. 38; OLG Naumburg NZBau 2006, 129; OLG Frankfurt a.M. VergabeR 2006, 126; Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOB/A, 2. Aufl. 2014, § 16 Rn. 91; Stoye/Gielen in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2016, § 175 Rn. 33; kritisch aber Opitz in Burgi/Dreher, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, § 16 VOB/A-EU Rn. 25 und 98; zur Beweislastverteilung bei Unsicherheiten über die Vollständigkeit des Angebots Senatsbeschluss vom 19.11.2003, VII-Verg 47/03). Bloße Vermutungen und Zweifel an der Richtigkeit der Preisangaben genügen nicht. Auf der anderen Seite obliegt dem Bieter die Mitwirkung an der Aufklärung seines Angebots (OLG Frankfurt a.M. VergabeR 2006, 126; OLG Rostock, Beschluss vom 8. März 2006, 17 Verg 16/05 – juris, Rn. 65; OLG Dresden, Beschluss vom 1. Juli 2005, WVerg 7/05 – juris, Rn. 5; Opitz in Burgi/Dreher, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, § 16 VOB/A-EU Rn. 98). Liegen konkrete Anhaltspunkte für die Annahme fehlerhafter Preise vor, sind diese vom Bieter mit substantiellen Auskünften zu entkräften (OLG Brandenburg, Beschluss vom 30. November 2004, Verg W 10/04 – juris Rn. 47 ff.; OLG Dresden, Beschluss vom 1. Juli 2005, WVerg 7/05 – juris, Rn. 5).

Der Senat ist ebenso wie die Antragsgegnerin davon überzeugt, dass die Antragstellerin fehlerhaft den für Kubikmeter kalkulierten Preis anstelle des geforderten Preises je Quadratmeter angeboten hat. Hierfür sprechen folgende Erwägungen: Ausweislich der gewerblichen Datenbank T. & Partner beträgt der marktübliche Preis € 33,66 je Quadratmeter und liegt damit deutlich unter dem angebotenen Preis der Antragstellerin. Der Vergleich der Einheitspreise für die jeweiligen Vorpositionen der Positionen „Ortbeton Innenwand Stahlbeton C25/30 D 25-40 cm“ über € 132,80 liegt nah am Angebotspreis für die hier in Rede stehenden Positionen, obwohl die Erstellung einer Stahlbetonwand mit einem Volumen von einem Kubikmeter deutlich größer ist als die Erstellung eines Quadratmeters Stahlbeton. Damit liegen konkrete Anhaltspunkte für die Annahme vor, dass die Antragstellerin entweder fehlerhaft den Preis für eine nach Kubikmetern (und nicht nach Quadratmetern) zu bemessende Position angeboten hat oder die Bepreisung einen gewollt spekulativen Charakter besitzt, den die Antragstellerin als einzige Bieterin auszunutzen versucht.

Die Antragstellerin hat diese konkreten Anhaltspunkte nicht entkräftet, weil sie an der Aufklärung, ob die Preise das tatsächlich für die Leistung geforderte Entgelt ausweisen, nicht in dem erforderlichen Umfang mitgewirkt hat. Ihre Erläuterungen sind widersprüchlich und unplausibel und aus diesem Grund ungenügend. Soweit die Antragstellerin vorträgt, sie habe in den Positionen „Ortbeton“ (2.01.09.230, 3.01.08.230, 4.01.09.160, 5.01.09.280, 6.01.08.270, 7.01.08.280, 8.01.08.210 und 9.01.08.220) mit Blick auf die lange Bauzeit und die steigenden Preisen für Stahlbeton Kosten aus einem besonderen Wagnis in Höhe von € … kalkulieren wollen, leuchtet schon nicht ein, dass dieses Wagnis nur in die gegenständliche Position „Ortbeton“ eingerechnet wurde. Die kalkulierten Risiken gelten für die hier in Rede stehenden Positionen „Ortbeton“ und die jeweiligen Vorpositionen, die ebenfalls eine Stahlbetonwand betreffen, gleichermaßen.

Zudem steht der Vortrag der Antragstellerin in Widerspruch zu ihren Angaben im Formblatt 223. Hätte die Antragstellerin ein besonderes Wagnis kalkulieren wollen, hätte der anzugebende Zeitansatz für den Einheitspreis je Quadratmeter im Vergleich zu dem Einheitspreis je Kubikmeter deutlich unterschiedlich ausfallen müssen, was aber nicht der Fall ist. Vielmehr veranschlagt die Antragstellerin 0,59 h/Kubikmeter und 0,58 h/Quadratmeter.

Schließlich hat die Antragstellerin den Vorwurf der Fehlerhaftigkeit der angegebenen Preise für die Positionen „Ortbeton“ (2.01.09.230, 3.01.08.230, 4.01.09.160, 5.01.09.280, 6.01.08.270, 7.01.08.280, 8.01.08.210 und 9.01.08.220) insbesondere auch deshalb nicht entkräftet, weil ihr Vortrag in hohem Maße widersprüchlich ist. Während sie im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer vorgetragen hat, „ein besonderes Wagnis in die Kalkulation eingestellt und auf die Hauptleistungspositionen der Roharbeiten nämlich die besagte Betonwand umgelegt“ zu haben (Bl. 319 d. Vergabeakte), hat sie im Beschwerdeverfahren geltend gemacht, sie habe „eine gleichmäßige Umlage von Wagnis und Gewinn auf alle Positionen vorgenommen“ (Bl. 131 d.A.). „Zusätzlich“ habe sie „teilweise in nicht zu beanstandender Weise noch einen positionsbezogenen Gewinn einkalkuliert“ (Bl. 131 d.A.). In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Antragstellerin ihren Vortrag erneut abgeändert und erklärt, „in die Position einen besonderen Gewinn einkalkuliert“ zu haben. Angesichts dieser Widersprüche sind die Erklärungen der Antragstellerin ungeeignet, die offenkundigen Anhaltspunkte für eine Fehlerhaftigkeit des angegebenen Preises zu entkräften.

Damit steht – wie die Antragsgegnerin zutreffend angenommen hat – fest, dass die angegebenen Preise für die hier in Rede stehenden Positionen „Ortbeton“ nicht das tatsächlich für die Leistung geforderte Entgelt ausweisen. Dem Erfordernis, alle geforderten Preise anzugeben, das sicherstellt, dass die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu anderen Angeboten auf transparenter und Bieter gleich behandelnder Grundlage festgestellt wird, genügt das Angebot der Antragstellerin nicht. Da die Antragstellerin widersprüchliche und unplausible Erklärungen zu ihrer Preiskalkulation abgegeben hat, durfte die Antragsgegnerin das Angebot ohne weitere Aufklärung (etwa durch Einsichtnahme in die Urkalkulation) ausschließen.

cc. Eine Ausnahme von dem zwingend vorgesehenen Ausschluss nach § 16 Nr. 3 VOB/A-VS liegt nicht vor. Nach diesem Ausnahmetatbestand sind solche Angebote von der Ausschlussfolge ausgenommen, bei denen lediglich in einer einzelnen unwesentlichen Position der Angabe des Preises fehlt und durch die Außerachtlassung dieser Position der Wettbewerb und die Wertungsreihenfolge nicht beeinträchtigt werden. Der Ausnahmetatbestand ist nicht einschlägig, denn es fehlt vorliegend keine Preisangabe. Dass der Ausnahmetatbestand entgegen seinem Wortlaut auch bei einer fehlerhaften Preisangabe zur Anwendung kommen soll, ist nicht ersichtlich. Ferner ist der Ausnahmetatbestand auch deshalb nicht einschlägig, weil die Preisangabe nicht nur bei einer Position, sondern bei acht Positionen fehlerhaft ist.

3. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Antragstellerin vom 19. Februar 2019 geben dem Senat keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung analog § 156 ZPO wiederzueröffnen. Der Senat ist zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht verpflichtet, weil keiner der in § 156 Abs. 2 ZPO genannten Gründe vorliegt und ein solcher Grund von der Antragstellerin auch nicht geltend gemacht wurde. Die Wiedereröffnung kommt auch nicht aus einem anderen Grund analog § 156 Abs. 1 ZPO in Betracht. Soweit die Antragstellerin nunmehr vorträgt, bei Angebotserstellung die Einheiten Quadratmeter und Kubikmeter verwechselt zu haben und diesen Irrtum vor Angebotsabgabe erkannt, jedoch entschieden zu haben, die Urkalkulation der betroffenen Positionen zu überarbeiten und einen besonderen Gewinn mitaufzunehmen, anstatt das Angebot abzuändern, handelt es sich um neuen Vortrag, der entsprechend § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen ist (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Dezember 2009, 15 Verg 5/09 – juris, Rn. 125). Im Übrigen bestätigt auch diese neue Variante des Vortrags, dass die Erläuterungen der Antragstellerin zur Kalkulation der Preise nicht stimmig und teils widersprüchlich sind und die Antragstellerin nicht in dem erforderlichen Umfang an der Aufklärung, ob ihre Preise tatsächlich die für die Leistung geforderten Entgelte ausweisen, mitgewirkt hat. Bei seiner Entscheidung über die Wiedereröffnung hat der Senat im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessens zudem den im Nachprüfungsverfahren geltenden Beschleunigungsgrundsatz berücksichtigt, der einen raschen Abschluss des Verfahrens gebietet, und die Tatsache, dass in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Sach- und Rechtslage umfassend erörtert worden ist, die Antragstellerin Gelegenheit zur Stellungnahme hatte und von dieser Gelegenheit auch umfassend Gebrauch gemacht hat.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, zu denen auch die dem Beigeladenen im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten zählen, beruht auf § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 S. 2 GWB , die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die der Antragsgegnerin in diesem Verfahren zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen auf § 182 Abs. 3 Satz 1 und 2, Abs. 4 Satz 1 GWB . Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG. Das Verfahren hat von Beginn an schwierige vergaberechtliche Rechtsfragen aufgeworfen, die die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter rechtfertigten.

IV.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG und beträgt 5 Prozent der Angebotssumme.

V.

Die Voraussetzungen für eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof (§ 179 Abs. 2 S. 1 GWB) liegen nicht vor, weil der Senat nicht von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder Bundesgerichtshofs zur Darlegungslast für das Vorliegen fehlerhafter Preisangaben und zur Mitwirkungspflicht bei der Aufklärung des Angebots abweicht.