Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat — Verg 49/18

I.

Die Antragsgegnerin machte mit Auftragsbekanntmachung vom 09.02.2018 (Anlage AST 1) die beabsichtigte Vergabe „WI-Baggerungen F., Nebenbereiche und andere Reviere 2018 bis 2020, Los 2“ im Rahmen eines offenen Verfahrens europaweit bekannt. Das betreffende Los 2 war bereits Gegenstand eines vorausgegangenen, mit Beschluss des Senats vom 17.01.2018 – VII-Verg 39/17 – beendeten Vergabenachprüfungsverfahrens, das unter anderem die Transparenz der Zuschlagskriterien betraf.

Die Vergabe bezieht sich auf 4.200 Baggereinsatzstunden und 4.600 Kilometer für Fahrten zwischen den Baggerfeldern für ein Wasserinjektionsgerät (WI). Geplant sind, je nach Bedarf an Ablagerungsbeseitigung in der F., ca. zwölf von der Antragsgegnerin auszulösende Kampagnen mit einer jeweiligen Mindestleistung von ca. 200 Einsatzstunden. Die Grundlaufzeit des Vertrages soll 24 Monate betragen und kann zweimal verlängert werden.

In der Auftragsbekanntmachung war unter Ziffer III.1.3) zu den Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit unter anderem Folgendes aufgeführt:

„Die Einzelnachweise haben folgende Mindeststandards zu erfüllen:

[...]

- zum Nachweis der verfügbaren Ausstattung, der verfügbaren Geräte und der verfügbaren technischen Ausrüstung ist das Blatt 1 „Allgemeine Angaben zum angebotenen Gerät“ je angebotenes WI-Gerät und bei Erfordernis das Blatt 2 „Allgemeine Angaben zu angebotenen Gerätekombinationen“ ausgefüllt mit dem Angebot abzugeben.“

Die umfangreichen Vergabeunterlagen bestanden aus einer Vielzahl von Dokumenten. Bestandteil der Vergabeunterlagen waren unter anderem „Hinweise zur Vorlage von Unterlagen und Formblättern“ sowie „Erläuterungen zur Bewertung“. In den „Hinweisen zur Vorlage von Unterlagen und Formblättern“ hieß es unter Ziffer 1.:

„Die Nichtabgabe der folgend genannten erforderlichen Unterlagen (siehe auch Punkt 3 ff. der Angebotsaufforderung) einschließlich der vollständig ausgefüllten Formblätter kann zum Ausschluss des Angebots („führen“ nicht im Original, Anm. des Senats), wenn nicht innerhalb von 6 Kalendertagen nach Aufforderung durch die Vergabestelle die vollständigen Unterlagen bzw. fehlende Angaben nachgereicht werden.“

Unter Ziffer 2. waren in demselben Dokument unter anderem auftragsbezogene Eignungskriterien aufgeführt. Dort hieß es unter anderem:

„Weiter ist zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit gemäß § 6a EU Abs. 3 Nr. h) VOB/A vom Bieter das Blatt 1 „Allgemeine Angaben zum angebotenen Gerät“ („für“ nicht im Original, Anm. des Senats) jedes angebotene und verfügbare Gerät ausgefüllt mit dem Angebot abzugeben.

[...]

Die Angaben in den Blättern 1 und 2 werden durch die vorzulegenden Schiffspapiere für die angebotenen WI-Geräte bzw. WI-Gerätekombinationen stichprobenartig plausibilisiert.

[...]

Durch die Abgabe des Blattes 1 bzw. 2 erklärt der Bieter/Bietergemeinschaft über welche Geräte der Bieter/Bietergemeinschaft für die Ausführung der Nassbaggerleistungen verfügt.“

Unter Ziffer 2.1 gab es Ausfüllhinweise bezüglich der Angaben zum angebotenen Gerät. Darin hieß es unter anderem:

„Geräte, die im Blatt 1 benannt sind, werden für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung als verfügbar vorausgesetzt (siehe auch Punkt 3).

Zur Erfüllung der Leistungen gelten die Bestimmungen der Baubeschreibung.

Grundsätzlich ist während der Abwicklung einer Kampagne täglich ein Gerät vom Auftragnehmer (AN) zu stellen. Eine Vorhaltung zusätzlich angebotener Geräte ist nicht erforderlich.“

Unter Ziffer 4. enthielten die „Hinweise zur Vorlage von Unterlagen und Formblättern“ Informationen zur Wertung der Angebote. Es hieß dort unter anderem wie folgt:

„Zusammenfassend werden folgende Unterlagen bzw. ausgefüllt vorzulegende Formblätter zur Bewertung herangezogen:

- Formblatt 367-B „Technische Angaben zum Gerätekonzept“ in Verbindung mit vorzulegenden Schiffsdokumenten

- Gerätebeschreibungen mit technischen Datenblättern und Bildaufnahmen

- Beschreibungen zu Vorkehrungen zur Eingriffsminimierung von Schutzgütern

Beschreibung des Einsatzkonzepts mit Geräteeinsatzplan

[...]

Es werden nur Angebote gewertet, in denen der Bieter eine lückenlose Gerätedarstellung und -planung vorlegt.“

Zum Bauablauf führte die zu den Vergabeunterlagen gehörende Baubeschreibung unter anderem Folgendes aus:

„3.3.1 Bedingungen zum Einsatz der WI-Geräte

Grundsätzlich sind vom AN WI-Geräte einzusetzen, die als Vertragsgeräte vom AN angeboten worden und deren Eignung vor Auftragsvergabe nachgewiesen ist. Sollen in Ausnahmefällen vom AN WI-Geräte eingesetzt werden, die nicht als Vertragsgeräte angeboten worden sind, bedarf dies der schriftlichen Zustimmung durch den AG. Hierfür ist vom AN die Eignung des Gerätes schriftlich nachzuweisen.

[…]

Gleichfalls kann in Ausnahmefällen die Kampagne in Abstimmung zwischen AN und AG durch den Einsatz eines zweiten WI-Gerätes im Parallelbetrieb durchgeführt werden.“

Ziffer 3.4.1 der Baubeschreibung sah folgende allgemeine „Mindestanforderungen der WI-Geräte“ vor:

„WI-Geräte müssen für die unter Punkt 2.1 beschriebene Einsatzgebiete bemessen sein.

Das WI-Gerät muss zum Befahren der Nebenf. (z. B. Q., H.) und den Nebenflüssen (S., T., X.) sowie anderen Revieren (z. B. Einsatzgebiete des Wasserstraßen- und Schifffahrtsamtes U.) entsprechende Abmessungen hinsichtlich der Länge, der Breite und des Tiefganges aufweisen.

Insbesondere ist darauf zu achten, dass das WI-Gerät zum Arbeiten in den Nebenbereichen bei entsprechenden Tidebedingungen in Bezug auf den Tiefgang und die damit in Verbindung stehende Injektionstiefe geeignet ist, die angeforderte tägliche Baggereinsatzzeit möglichst zu erfüllen. Nur in diesem Fall kann die Baggereinsatzzeit in den Einsatzgebieten unter vorherrschenden Tide- und Witterungsverhältnisse optimal ausgenutzt werden (siehe hierzu auch Anlage 3.07).

Desgleichen muss das Gerät den Anforderungen der Hauptf. hinsichtlich der Witterung und des Wellengangs genügen.“

Ziffer 3.4.3 der Baubeschreibung – Baggertechnik – sah eine Mindestabmessung der Balkenbreite des WI-Geräts von „≥ 12 m“ vor. Unter Ziffer 2.2 der Baubeschreibung hieß es:

„Fahrten von und zum Liegeplatz der jeweiligen Einsatzstelle sowie die Liegeplatzgebühren werden nicht gesondert vergütet. [...]

Vom AG wird nach vorheriger Abstimmung ein Liegeplatz im Bauhafen X. 1, im Hafen X. 2 und im Vorhafen am F. 1-Sperrwerk unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Dieses ist bei der Kalkulation mit zu berücksichtigen.“

Die den Bietern zur Verfügung gestellten „Erläuterungen zur Bewertung“ gaben als Zuschlagskriterien für die Entscheidung über das wirtschaftlichste Angebot unter Ziffer 1.1 folgende Kriterien an:

„ZK I Preis 70 Wichtungspunkte

ZK II Technischer Wert 20 Wichtungspunkte

ZK III Gesamttreibstoffmenge 10 Wichtungspunkte„

Unter Ziffer 1.2 der „Erläuterungen zur Bewertung“ war bezüglich der Zuschlagskriterien Folgendes ausgeführt:

„Im ersten Schritt erhält jeder Bieter für jedes Zuschlagskriterium – je nach Erfüllungsgrad – die in der Berwertungsmatrix vorgesehenen Bewertungspunkte (z.B. im Rahmen des ZK II „technischer Wert“ maximal 10 Bewertungspunkte).

Im zweiten Schritt werden die Bewertungspunkte aus dem „Ergebnis“ des jeweiligen Zuschlagskriteriums in Leistungspunkte umgerechnet. Im Rahmen der Umrechnung findet die o.g. Gewichtung Anwendung. […]“

Unter Ziffer 2. der „Erläuterungen zur Bewertung“ war zu den Zuschlagskriterien Preis und Technischer Wert Folgendes ausgeführt:

„ Zuschlagskriterium Preis

Gewichtung zum Gesamtergebnis: 70 %

Vergabe von max. 700 Leistungspunkten

Erläuterung zur Vergabe der Bewertungspunkte:

Der Preis wird aus der Wertungssumme der Angebotssumme ermittelt.

Die Wertungssummen werden ermittelt aus den nachgerechneten Angebotssummen, insbesondere unter Berücksichtigung von Preisnachlässen, Erstattungsbetrag aus der Lohngleitklausel, preislich günstigste Grund- oder Wahlposition.

Für die Angebotswertung wird die Wertungssumme (in €), wie folgt, in eine Punkteskala

von 0 bis 10 Punkten normiert:

- 10 Punkte erhält das wertbare Angebot mit der niedrigsten Wertungssumme.

- 0 Punkte erhält ein fiktives Angebot mit dem 2-fachen der niedrigsten Wertungssumme.

Alle Angebote mit darüber liegenden Wertungssummen erhalten ebenfalls 0 Punkte.

Die Punktermittlung für die dazwischen liegenden Wertungssummen erfolgt über eine lineare Interpolation mit drei Stellen nach dem Komma.

Zuschlagskriterium Technischer Wert

Gewichtung zum Gesamtergebnis: 20 % Vergabe von max. 200 Leistungspunkten

Die Bewertung der von den Bietern zu den Unterkriterien mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen zur Abgabe eines Angebots erfolgt über eine Punktebewertung. Die Punktbewertung folgt folgender Systematik.

- 10,0 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben in den vorgelegten Unterlagen aus Sicht des Auftraggebers eine sehr gute Erfüllung der Grundanforderungen erwarten lassen,

- 7,5 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben in den vorgelegten Unterlagen aus Sicht des Auftraggebers eine gute Erfüllung der Grundanforderungen erwarten lassen,

- 5,0 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben in den vorgelegten Unterlagen aus Sicht des Auftraggebers eine befriedigende Erfüllung der Grundanforderungen erwarten lassen,

- 2,5 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben in den vorgelegten Unterlagen aus Sicht des Auftraggebers eine über die Erfüllung der Grundanforderungen hinaus gehende aber noch nicht befriedigende Erfüllung erwarten lassen,

- 0,0 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben in den vorgelegten Unterlagen aus Sicht des Auftraggebers allenfalls die Erfüllung der Grundanforderungen erwarten lassen.

Unterkriterien werden innerhalb des Zuschlagskriteriums Technischer Wert gleich, in diesem Fall zu einem Drittel gewichtet. […]

UK I Leistungs- und Einsatzparameter der WI-Geräte

UK II Qualität des Einsatzkonzeptes

UK III Qualität des Überwachungsprogramms

Innerhalb der Unterkriterien werden folgende Einzelkriterien jeweils gleich gewichtet:

Unter- Leistungs- und Ein- Qualität des Einsatz- Qualität des Überwa- krite- satzparameter konzeptes chungsprogramms rien: der WI-Geräte EZ 1: Arbeitstiefgang Anzahl der verfügbaren WI-Geräte Darstellung und Bedienung der Software EZ 2: Bauform und Abmessungen Anzahl des verfügbaren Personals Anwendungszeit der Software EZ 3: WI-Baggereinsatzzeit der WI-Geräte Erfahrungszeiten des Bedienpersonals Datensicherung/Integritätsprüfung/Plausibilitätsprüfung EZ 4: Technische Ausrüstungen Wartung/Instandhaltung EZ 5: Antriebsleistung

[…]“

Unter Ziffer 3.1 der „Erläuterungen zur Bewertung“ war Folgendes vorgesehen:

„Erläuterung zur Vergabe der Bewertungspunkte für das Unterkriterium Leistungs- und Einsatzparameter der WI-Geräte

Unter Beachtung der Mindestanforderungen der Leistungsbeschreibung werden die angebotenen WI-Geräte hinsichtlich der technischen und personellen Ausstattung bewertet, die eine an die vorherrschenden Revierbedingungen optimale, wirtschaftliche und ökologisch verträgliche Erbringung der Nassbaggerleistung erwarten lässt.

Die ausgeschriebenen Nassbaggerleistungen sind unter den in der Leistungsbeschreibung genannten Revierspezifika vorrangig in den Nebenbereichen der Tidef. zu erbringen. Daher wird es positiv bewertet, wenn WI-Geräte angeboten werden, die optimal in engen und flachen Revieren die Nassbaggerleistung erbringen können.

Vor diesem Hintergrund sind Geräte mit geringem Tiefgang, einer minimierten Geometrie und einer Bauform, die keine zusätzlichen Umrüstarbeiten erfordert, um zum einen die Manöver- und Stilliegezeiten zu minimieren und zum anderen die vorherrschenden Tideverhältnisse optimal ausnutzen zu können, von Vorteil.

Dies ermöglicht nicht nur die Erledigung der WI-Baggerarbeiten in schnellst möglicher Einsatzdauer, sondern minimiert dadurch auch die Mehraufwendungen von zusätzlichen Baggerarbeiten, die sich bei fortdauernder Aufnahme der Arbeiten jeweils zu Hochwasserzeiten durch ständige Sedimentationsprozesse ergeben.

[…]

Vorzulegende Unterlagen zur Bewertung

Für die Baustelle sind die zum Einsatz geplanten WI-Geräte und deren Ausstattung einschließlich Personal darzustellen, zu beschreiben und die Art und Weise der angebotenen Baggertechnik zu erläutern.

Die Gerätebeschreibung muss detaillierte Angaben sowie eine Erläuterung zur eingesetzten Technik des Wasserinjektionsverfahrens auch hinsichtlich der Umwelteinwirkungen enthalten. Hier ist insbesondere auf den Zusammenhang zwischen eingesetzter Pumptechnik und geforderter Pumpleistung verbal einzugehen. Technische Zeichnungen z. B. vom WI-Balken und Graphiken von Pumpenkennlinien sind beizufügen.

Zusätzlich sind Vorkehrungen oder technische Möglichkeiten zur Minimierung des Eingriffs in die Schutzgüter Flora, Fauna und oder Habitat während des Baggerprozesses gesondert zu beschreiben, soweit vorhanden.

Zusammenfassend sind eine Gerätebeschreibung, technische Datenblätter, Angaben zur Pumptechnik, Bildaufnahme und Beschreibungen von Vorkehrungen zur Eingriffsminimierung von Schutzgütern gesondert dem Angebot beizufügen.

[…]

Zum Nachweis der absoluten WI-Baggereinsatzzeit ist für jedes WI-Gerät bzw. WI-Gerätekombinationen mindestens eine Referenz der letzten fünf Geschäftsjahre unter Angabe der erbrachten Leistungsstunden im WI-Verfahren beizubringen. Der Leistungsumfang der Referenz dient zur Plausibilisierung und muss nicht identisch mit absolut erlangten WI-Baggereinsatzzeit gemäß Formblatt 367-B sein.“

Die Vorgaben für die Bewertung der Einzelkriterien der Leistungs- und Einsatzparameter sahen jeweils Abstufungen vor. Für die Kriterien Arbeitstiefgang und Bauform und Abmessungen (EZ1 und EZ2) sahen diese beispielsweise wie folgt aus:

EZ1- Arbeitstiefgang -

Begrenzender Arbeitstiefgang eines WI-Gerätes bzw. einer WI-Gerätekombination

- 10,0 Punkte erhält ein WI-Gerät mit einem Arbeitstiefgang der begren- zenden Einheit von kleiner gleich 1,50 m

- 7,5 Punkte erhält ein WI-Gerät mit einem Arbeitstiefgang der begren- zenden Einheit von kleiner gleich 1,80 m

- 5,0 Punkte erhält ein WI-Gerät mit einem Arbeitstiefgang der begren- zenden Einheit von kleiner gleich 2,10 m

- 2,5 Punkte erhält ein WI-Gerät mit einem Arbeitstiefgang der begren- zenden Einheit von kleiner gleich 2,40 m

- 0,0 Punkte erhält ein WI-Gerät mit einem Arbeitstiefgang der begren- zenden Einheit von größer 2,40 m

EZ2- Bauform und Abmessungen -

Bauform und deren Abmessungen eines WI-Gerätes bzw. einer WI-Gerätekombination

- 10,0 Punkte erhält ein WI-Gerät ohne Kopplung (eine schwimmende Einheit) mit einer begrenzenden Arbeitslänge von kleiner gleich 35,00 m

- 7,5 Punkte erhält ein WI-Gerät ohne Kopplung (eine schwimmende Einheit) mit einer begrenzenden Arbeitslänge von kleiner gleich 40,00 m

- 5,0 Punkte erhält ein WI-Gerät mit oder ohne Kopplung (eine schwim- mende Einheit oder Maschinenfahrzeug) mit einer begren- zenden Arbeitslänge von kleiner gleich 45,00 m

- 2,5 Punkte erhält ein WI-Gerät mit oder ohne Kopplung (eine schwim- mende Einheit oder Maschinenfahrzeug) mit einer begren- zenden Arbeitslänge von kleiner gleich 50,00 m

- 0,0 Punkte erhält ein WI-Gerät mit oder ohne Kopplung (eine schwim- mende Einheit oder Maschinenfahrzeug) mit einer begren- zenden Arbeitslänge von größer 50,00 m“

Gleichförmige Bewertungsvorgaben anhand von technischen Daten, der Anzahl des eingesetzten Geräts bzw. des Personals, der Leistungsdauer des Gerätes in Jahren usw. waren für alle Einzelkriterien der Unterkriterien vorgesehen. Lediglich das Einzelkriterium „Darstellung und Bedienung der Software“ des Unterkriteriums „Qualität des Überwachungsprogramms“ sollte gemäß Ziffer 3.3 der „Erläuterungen zur Bewertung“ anhand der Nachvollziehbarkeit, Übersichtlichkeit und Verständlichkeit der Darstellung bewertet werden.

Unter Ziffer 3.2 der „Erläuterungen zur Bewertung“ war bezüglich der Vergabe der Bewertungspunkte für das Unterkriterium Qualität des Einsatzkonzepts unter anderem das Folgende ausgeführt:

„Das Einsatzkonzept, das in der Gesamtschau der zu diesem Kriterium eingereichten Unterlagen und unter Beachtung der Bewertung der Einzelkriterien, das für den AG voraussichtlich geringste Risiko besitzt, wird mit der höchsten Punktzahl bewertet.“

Dem nachfolgend waren die aus der tabellarischen Übersicht zu ersehenden Einzelkriterien des Unterkriteriums mit den jeweils zu vergebenden Punkten aufgeführt.

Die Vergabeunterlagen sahen für die Abrechnung der Schiffsbetriebsstoffe in den Formblättern 377-B und 376-B eine Stoffpreisgleitklausel vor. Im Formblatt 377-B hieß es:

„Für die nachstehend aufgeführten Stoffe, begrenzt auf die in den in Spalte 2 genannten Teilleistungen (OZ) verwendeten Stoffe, werden bei Änderung der Preise die Mehr- oder Minderaufwendungen gemäß der „Stoffpreisgleitklausel-Nassbaggerarbeiten“ erstattet.“

Dazu wiederum enthielt das Formblatt 376-B unter anderem die folgenden Regelungen:

„1.1 Die Klausel gilt nur für die Schiffsbetriebsstoffe, die im "Verzeichnis für Stoffpreisgleitklausel - Nassbaggerarbeiten" genannt sind. Sie gilt insoweit auch für die Abrechnung von Nachträgen. Mehr- oder Minderaufwendungen werden nach den folgenden Regelungen abgerechnet.

1.2 Die im Leistungsverzeichnis eingetragenen (kalkulierten) Treibstoffmengen, bilden die Grundlage für die Berechnung der Mehr- und Minderaufwendungen. Die sich aus dem Leistungsverzeichnis ergebende Konstante "(kalkulierte) Treibstoffmenge in t pro Mengeneinheit (je OZ)", wird während der gesamten Vertragslaufzeit nicht verändert.

[…]

2.2 Der Ermittlung der Mehr- oder Minderaufwendungen werden nur die Stoffmengen (Nr. 1.2) zugrunde gelegt, für deren Verwendung nach dem Vertrag eine Vergütung zu gewähren ist.“

Die Antragstellerin, die Beigeladene sowie ein weiteres Bieterunternehmen gaben jeweils ein Angebot ab.

Mit einem Schreiben vom 26.04.2018 forderte die Antragsgegnerin die Beigeladene auf, binnen 10 Tagen bestimmte Unterlagen, die dem Angebot der Beigeladenen nicht beigefügt waren, nachzureichen. Die Beigeladene legte die geforderten Unterlagen mit Schreiben vom 04.05.2018 vor. Mit einem Schreiben vom 15.06.2018 forderte die Antragsgegnerin die Beigeladene auf, ihre Preise näher zu erläutern. Die Beigeladene antwortete hierauf mit Schreiben vom 20.06.2018. Am 21.06.2018 forderte die Antragsgegnerin die Beigeladene auf, bis zum 02.07.2018 weitere fehlende Unterlagen nachzureichen. Die Beigeladene übermittelte sie der Antragsgegnerin am 29.06.2018.

Mit Vorabinformationsschreiben vom 21.06.2018 (Anlage AST 6) teilte dieAntragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht das wirtschaftlichste sei und sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Antragstellerin rügte die beabsichtigte Vergabeentscheidung mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 22. und 29.06.2018 (Anlagen AST 7 und AST 9). Die Antragsgegnerin wies die Rügen mit Schreiben vom 29.06. und 03.07.2018 (Anlagen AST 10 und AST 11) zurück.

Die Antragstellerin hat am 05.07.2018 einen Nachprüfungsantrag bei der 2. Vergabekammer des Bundes gestellt.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass ihr Nachprüfungsantrag zulässig sei, auch soweit sie erst nach Ablauf der Angebotsfrist die Intransparenz der Vergabeunterlagen rüge. Sie, die Antragstellerin, sei bei Angebotsabgabe nicht anwaltlich vertreten gewesen und habe nach dem vorausgegangenen Beschwerdeverfahren davon ausgehen müssen, dass die Zuschlagskriterien nunmehr vergaberechtskonform seien.

Die Antragstellerin hat gerügt, dass die Wertungskriterien ausweislich der in den Erläuterungen zur Bewertung zum Ausdruck gebrachten Wertungsmaßstäbe mehrdeutig und damit intransparent seien. Einerseits werde der Eindruck einer abgestuften, wertenden Punktebewertung je nach Erfüllung der Grundanforderungen erweckt, andererseits seien die Einzelkriterien einer Beurteilungsentscheidung zumeist gar nicht zugänglich, sondern die Punktevergabe folge weitestgehend einem Automatismus, der der Antragsgegnerin keinen Beurteilungsspielraum lasse. Dass das von der Antragsgegnerin verlangte Einsatzkonzept und die übrigen verlangten Unterlagen wie Datenblätter, Zeichnungen und Bildaufnahmen nicht in die punktemäßige Wertung eingingen, sei für die Bieter nicht erkennbar gewesen. Diese Intransparenz habe sich auch zu ihren, der Antragstellerin, Lasten ausgewirkt. Sie hätte in Kenntnis der tatsächlichen Anforderungen der Antragsgegnerin ihrem Konzept nicht den ihm beigemessenen Stellenwert eingeräumt. Vielmehr hätte sie wie die Beigeladene auch nur ein WI-Gerät anbieten können.

Dem Unterkriterium „Leistungs- und Einsatzparameter“ fehle der gemäß § 127 Abs. 3 GWB notwendige Auftragsbezug und die gemäß § 127 Abs. 4 GWB notwendige Wirksamkeit als Zuschlagskriterium. Dass die Bieter für die Wertung besser geeignetes Gerät anbieten könnten, ohne sich zugleich zu einem nennenswerten Einsatz verpflichten zu müssen, verstoße auch gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB und das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 97 Abs. 1 Satz 2 GWB. Das Kriterium, bei dem es sich in Wahrheit um ein Eignungskriterium handele, sei als Zuschlagskriterium unzulässig. Da der Zuschlag auf vergaberechtskonformer Grundlage erfolgen müsse, sei ohne Belang, dass sich das Kriterium nicht zu ihrem Nachteil ausgewirkt habe.

Dem Zuschlagskriterium „Gesamttreibstoffmenge“ fehle ebenfalls der notwendige Auftragsbezug und die erforderliche Wirksamkeit als Zuschlagskriterium. Es verstoße darüber hinaus gegen den Wettbewerbsgrundsatz und den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz. Die von den Bietern angegebenen Mengen spiegelten nicht den tatsächlich zu erwartenden Treibstoffverbrauch wider. Es handele sich nur um Kalkulationsgrößen. Es sei nicht vorgesehen, dass die Angaben der Bieter zu den Treibstoffverbräuchen verbindlich seien. Die beste Wertung erhalte der Bieter, der das höchste Risiko einer zu geringen Treibstoffmenge eingehe.

Die Beigeladene sei wegen Nichteinhaltung der Mindestanforderungen an die WI-Geräte auszuschließen. Der von der Beigeladenen angebotene Umbau ihres zu breiten WI-Geräts vor der Schleuse des F. 1-Sperrwerks sei inakzeptabel. Der leistungsbereite Zustand dürfe nicht erst durch Umrüstung hergestellt werden. Sollte die Beigeladene die Umrüstung im Übrigen nicht schon im Angebot erklärt haben, läge auch ein Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot vor.

Die Antragsgegnerin habe von der Beigeladenen nachgeforderte Unterlagen als rechtzeitig qualifiziert, obwohl diese erst nach Ablauf von sechs Tagen vorgelegen hätten. Wegen der Versäumung der gesetzlichen Sechs-Tage-Frist habe die Beigeladene zwingend ausgeschlossen werden müssen.

Das Angebot der Beigeladenen sei wegen eines unangemessen niedrigen Angebotspreises nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A zwingend auszuschließen. Zweifelhaft sei die Wagniskalkulation der Beigeladenen. Sie, die Antragstellerin, müsse auch vermuten, dass die Beigeladene die Umrüstarbeiten nicht in ihre ursprüngliche Kalkulation eingestellt habe.

In Bezug auf das Zuschlagskriterium „Technischer Wert“ sei das Angebot der Beigeladenen fehlerhaft zu gut bewertet worden. Ein Konzept mit nur einem angebotenen WI-Gerät könne nicht als zufriedenstellend bewertet werden.

Beim Einzelkriterium EZ3 „Absolute erlangte WI-Baggereinsatzzeit der WI-Geräte“ folge die zu gute Bewertung des Angebots der Beigeladenen daraus, dass diese nicht für alle Gerätekombinationen die Referenzen nach Ziffer 3.1 der Erläuterungen zur Bewertung vorgelegt habe.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass sie in ihren Bieterrechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist,

2. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf der Grundlage des bisherigen Vergabeverfahrens zu erteilen,

3. a) die Antragsgegnerin für den Fall der fortgesetzten Vergabeabsicht zu verpflichten, das Vergabeverfahren auf einen früheren Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,

hilfsweise zu 3.a):

b) die Antragsgegnerin für den Fall der fortgesetzten Vergabeabsicht zu verpflichten, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,

4. ihr Einsicht in die Vergabeakten gem. § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren,

5. die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gem. § 182 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

die Anträge der Antragstellerin als unbegründet zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat die Ansicht vertreten, dass die von der Antragstellerin ins Blaue hinein erhobenen Vergaberechtsverstöße nicht vorlägen.

Die Wertungsvorgaben seien nicht intransparent. Die Vorgaben seien nicht mehrdeutig, insbesondere nicht dadurch, dass der Einleitungstext bei den Einzelkriterien für einen größeren Ermessensspielraum spreche, während diese zugleich sehr präzise beschrieben worden seien. Der Vorlage der weiteren von ihr, der Antragsgegnerin, von allen Bietern geforderten Unterlagen habe es zur Überprüfung und für ggf. notwendige Aufklärungsmaßnahmen bedurft.

Das Kriterium „Leistungs- und Einsatzparameter“ habe einen konkreten Auftragsbezug und sei daher ein taugliches Zuschlagskriterium. Sinn sei es, die technische Qualität der angebotenen WI-Geräte bzw. WI-Kombinationen zu vergleichen. Der Verzicht auf die Vorgabe fester Zeitanteile des angebotenen Geräts eröffne den Bietern, insbesondere solchen mit großem Gerätepool wie der Antragstellerin, Flexibilität, ohne dass die Wirtschaftlichkeit leide. Die Bieter seien an das Angebot der Geräte ebenso wie an die von ihnen angebotenen Preise gebunden.

Für das Zuschlagskriterium „Gesamttreibstoffmenge“ seien Auftragsbezug und Wirksamkeit ebenfalls zu bejahen. Da sie, die Antragsgegnerin, den Verbrauch prüfen könne, sei der Vorwurf der Willkür ungerechtfertigt. Ein genereller Vorteil treibstoffärmerer Gerätekombinationen bestehe im Übrigen nicht, da solche Systeme dafür andere Nachteile hätten.

Ein Ausschluss der Beigeladenen komme nicht in Betracht. Die von der Beigeladenen angebotene Leistung stimme mit der von der Antragsgegnerin geforderten überein. Ein Ausschluss wegen des von der Beigeladenen angebotenen Geräts verbiete sich. Umrüstungserfordernisse hätten keine Undurchführbarkeit der vertraglichen Leistung zur Folge.

Den Nachforderungsersuchen sei die Beigeladene jeweils fristgerecht nachgekommen. Soweit der Beigeladenen von ihr, der Antragsgegnerin, eine längere als die gesetzliche Nachforderungsfrist eingeräumt worden sei, könne dies nicht der Beigeladenen zum Nachteil gereichen.

Die Beigeladene sei nicht wegen eines unangemessen niedrigen Preises nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A auszuschließen. Der Tatbestand der Vorschrift sei nicht erfüllt. Nach durchgeführter Aufklärung bestünden keine Zweifel an der Angemessenheit der Preise der Beigeladenen.

Dass ein Bieter, der nur ein WI-Gerät anbiete, nicht ausgeschlossen und sein Konzept auch nicht mit 0 Punkten bewertet werde, sei nicht zu beanstanden. Ihr, der Antragsgegnerin, sei bei der Ausschreibungskonzeption bewusst gewesen, dass es Bieter mit nur einem WI-Gerät gebe. Sie habe sich daher dafür entschieden, die Anzahl der Geräte lediglich im Rahmen der Wertung zu berücksichtigen. Ein Bieter, der lediglich ein WI-Gerät anbiete, erhalte lediglich in diesem Einzelkriterium 0 Punkte.

Die Beigeladene, die sich aufseiten der Antragsgegnerin am Verfahren beteiligt hat, hat die Ansicht vertreten, dass die Antragstellerin mit wesentlichen Teilen ihres Nachprüfungsantrags bereits präkludiert sei. Die vermeintliche Intransparenz der Wertungsmethode beim Kriterium „Technischer Wert“ sei ebenso wie der vermeintlich fehlende Bezug des Unterkriteriums „Leistungs- und Einsatzparameter“ zum Auftrag aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen. Das gelte gleichermaßen für die angebliche Möglichkeit willkürlicher Zuschlagserteilung und fehlender Überprüfbarkeit dieses Kriteriums und für den vermeintlich fehlenden Auftragsbezug des Kriteriums „Gesamttreibstoffmenge“ und dessen potentiellen Willkürspielraum. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag aber auch unbegründet. Die von der Antragstellerin ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung unzulässiger Nachbesserungen sei falsch. Sie hätte im Übrigen auch eine sechstägige Frist zur Nachreichung von Unterlagen einhalten können. Der von ihr, der Beigeladenen, angebotene Preis sei nicht unangemessen niedrig. Angesichts des Preisunterschieds sei nicht einmal die von der Rechtsprechung entwickelte Aufgreifschwelle erreicht.

Die Vergabekammer hat ihre mündliche Verhandlung am 24.07.2018 teilweise unter Ausschluss der Antragstellerin und ihres Verfahrensbevollmächtigen durchgeführt. Sie hat sich während deren Abwesenheit von der Beigeladenen deren Umrüstarbeiten am WI-Gerät vor dem Durchfahren der Schleuse am F. 1-Sperrwerk erläutern lassen.

Mit Beschluss vom 03.08.2018 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Sie hat den Nachprüfungsantrag zwar insgesamt für zulässig, aber für unbegründet gehalten. Die allgemeinen Vorgaben für die Bewertung seien weder unklar beziehungsweise widersprüchlich noch fehle es den Zuschlagskriterien „Leistungs- und Einsatzparameter“ und „Gesamttreibstoffmenge“ am Auftragsbezug beziehungsweise an ihrer Wirksam- beziehungsweise Nachprüfbarkeit. Die Beigeladene sei weder unter dem Gesichtspunkt des Abweichens von den Ausschreibungsvorgaben noch dem unzulässiger Nachverhandlungen beziehungsweise unzureichender Preisaufklärung oder fehlender Eignung auszuschließen gewesen. Eine etwaige Abwertung der Beigeladenen wegen unzureichender referenzierter Leistungsstunden im Einzelkriterium EZ3 würde das Ergebnis in der Punktespanne des Unterkriteriums nicht verändern und damit an der Rangfolge der Angebote nichts ändern. Ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nach § 16a EU Satz 4 VOB/A komme nicht in Betracht. Zwar stelle das Überschreiten der Frist des § 16a EU Satz 2 VOB/A einen Vergaberechtsverstoß dar. Dieser Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin sei jedoch nicht mehr heilbar, weil sie mit der Einräumung einer verlängerten Frist einen Vertrauenstatbestand zugunsten der Beigeladenen geschaffen habe, der sie, die Antragsgegnerin, nunmehr daran hindere, die Beigeladene wegen einer Fristüberschreitung auszuschließen.

Gegen den ihr am 06.08.2018 zugestellten Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin am 20.08.2018 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf erhoben.

Die Antragstellerin rügt die Entscheidung der Vergabekammer als fehlerhaft und macht geltend, dass sie, wenn sie gewusst hätte, dass das Einsatzkonzept für die Bewertung nicht relevant ist, ihr Angebot vollständig anders aufgebaut hätte. Auf das Angebot eines zusätzlichen WI-Geräts hätte sie dann verzichtet. Infolge der intransparenten Gestaltung der Vergabeunterlagen sei sie jedoch dem Eindruck verfallen, dass das Konzept berücksichtigt werden würde. Die Vergabeunterlagen hätten sie in die Irre geführt. Die Antragsgegnerin habe darin keine hinreichend deutliche Entscheidung für ein bestimmtes Wertungssystem getroffen. Mit Blick auf die Erwähnung einer Gesamtschau im Kontext der vorzunehmenden Bewertung unter Ziffer 3.2 der Erläuterungen zur Bewertung habe von Bietern angenommen werden können, dass sämtliche mit dem Angebot einzureichenden Unterlagen des Einsatzkonzepts in einer Gesamtschau zur Bewertung herangezogen würden. Dass die Vergabekammer zu einem anderen Ergebnis gekommen sei, sei darauf zurückzuführen, dass sie die Vergabeunterlagen nur selektiv berücksichtigt habe. Diese hätten nur für Schiffsdokumente eine Klarstellung enthalten, dass diese der Plausibilisierung dienten. Das Verständnis der Vergabeunterlagen, welches sie, die Antragstellerin, gewonnen habe, sei möglich und nicht abwegig gewesen.

Bei dem Unterkriterium „Leistungs- und Einsatzparameter der WI-Geräte“ handele es sich entgegen der Ansicht der Vergabekammer nicht um ein Zuschlagskriterium, sondern ein Eignungskriterium. Ihm fehle der für Zuschlagskriterien nötige Auftragsbezug und die notwendige Wirksamkeit. Auch dem Zuschlagskriterium „Gesamttreibstoffmenge“ fehle der Auftragsbezug und die Wirksamkeit. Bei der Gesamttreibstoffmenge handele es sich um einen Bestandteil der Preiswertung.

Das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen gewesen, weil deren WI-Gerät mit einer Breite von mehr als 13 Metern die Mindestanforderungen an die Geräte nicht erfülle. Nach den Vergabeunterlagen sei das Gerät auch am F. 1-Sperrwerk einzusetzen. Die notwendige Umrüstung für das Passieren der Schleuse sei dort aber weder tatsächlich noch rechtlich möglich. Im Übrigen habe die Beigeladene ein Umrüsten mit dem ursprünglichen Angebot auch gar nicht angeboten. Dass die Beigeladene eine Umrüstung im Zuge der Aufklärung zugesagt habe, stelle sich als Verstoß gegen § 15 EU Abs. 3 VOB/A dar.

Bezüglich der Eignungsprüfung seien zwei Auffälligkeiten festzustellen. Aus dem Vergabevermerk ergebe sich, dass für ein Unternehmen, auf das sich die Beigeladene eignungsleihend beziehe, keine Unbedenklichkeitsbescheinigung der tariflichen Sozialkasse vorgelegt worden sei. Ferner könne es nicht richtig sein, dass die Beigeladene zur Eignungsleihe bezüglich des WI-Geräts und des Schleppers nur ein anderes Unternehmen benenne, obwohl zwei benannt werden mussten.

Abweichend von der Entscheidung der Vergabekammer sei anzunehmen, dass das Angebot der Beigeladenen im Zuge der Nachforderungen der Antragsgegnerin eine unzulässige Nachbesserung erfahren habe. Die mehrmalige Nachforderung von Unterlagen verstoße jedenfalls gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Vergabekammer und die Antragsgegnerin hätten auch nicht berücksichtigt, dass nur „historische“ Unterlagen hätten nachgefordert werden dürfen, die zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bereits existent waren.

Dem Ergebnis der Preisprüfung der Antragsgegnerin sei nicht zu folgen. Die Wagniskalkulation der Beigeladenen sei zweifelhaft. Auch habe berücksichtigt werden müssen, dass die Beigeladene im vorausgegangenen Nachprüfungsverfahren in Aussicht gestellt habe, ihren Geschäftsbetrieb einzustellen.

Zu Unrecht habe die Beigeladene eine zu gute Bewertung für die von ihr angegebenen WI-Baggereinsatzzeiten erhalten. Dass sich dies, wie die Vergabekammer ausgeführt habe, nicht auf die Angebotsrangfolge ausgewirkt habe, könne sie nicht überprüfen.

Bei dem Unterkriterium „Qualität des Einsatzkonzepts“ habe die Beigeladene keine Punkte erhalten dürfen, weil sie nur ein WI-Gerät angeboten habe.

Zum Zuschlagskriterium „Gesamttreibstoffmenge“ müsse die Beigeladene zu niedrige Angaben gemacht haben. Die Antragsgegnerin müsse bei der Prüfung der Angaben fehlerhaft vorgegangen sein.

Dass die Vergabekammer sie und ihren Verfahrensbevollmächtigten zeitweise von der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen habe, verletze sie in ihren Verfahrensrechten.

Die Antragstellerin beantragt,

1. auf die sofortige Beschwerde wird der Beschlussder 2. Vergabekammer des Bundes vom 03.08.2018– VK 2-66/18 – aufgehoben,

2.a) der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag auf der Grundlage des bisherigen Vergabeverfahrens zu erteilen. Für den Fall der fortgesetzten Vergabeabsicht wird die Antragsgegnerin verpflichtet, das Vergabeverfahren auf einen früheren Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen,

hilfsweise zu dem Antrag zu 2.a),

2.b) die Antragsgegnerin wird für den Fall der fortgesetzten Vergabeabsicht verpflichtet, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen,

3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird gemäß § 182 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG für notwendig erklärt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge der Antragstellerin als unbegründet zurückzuweisen.

Die Beigeladene beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung als im Ergebnis zutreffend. Die Vergabeunterlagen seien nicht intransparent. Um den Transparenzanforderungen gerecht zu werden, habe sie die Wertungskriterien so umfangreich wie möglich beschrieben und die genaue Anzahl an möglichen Punkten dargestellt. Aus den Einzelkriterien habe sich die volle Punktzahl ergeben, für eine darüber hinausgehende Wertungsentscheidung habe es keine Restpunkte gegeben. Der Antragstellerin habe auffallen müssen, dass das Punktesystem bei einer zusätzlichen Gesamtwertung nicht aufgeht.

Den angeblich fehlenden Auftragsbezug des Kriteriums „Leistungs- und Einsatzparameter“ habe die Antragstellerin vor Angebotsabgabe rügen müssen. Nunmehr sei die Antragstellerin mit ihrer Rüge präkludiert. Im Übrigen treffe der Vorwurf aber auch nicht zu. Durch die von den Bietern abzugebende Verfügbarkeitserklärung würden die angegebenen Geräte zum Angebotsinhalt. Jedenfalls bei einem ggf. notwendigen Paralleleinsatz zweier Geräte oder einem Geräteausfall käme es auf die Leistungsmerkmale eines zweiten angebotenen Geräts auch an.

Auch mit ihrer Rüge, das Kriterium „Gesamttreibstoffmenge“ habe nicht den erforderlichen Auftragsbezug, sei die Antragstellerin nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Das Kriterium sei der Antragstellerin bereits aus dem vorausgegangenen Vergabeverfahren bekannt. Im Übrigen sei die an dem Kriterium geübte Kritik nicht berechtigt. Es handele sich um ein zulässiges ökologisches Kriterium. Die Bieter seien auch verpflichtet, Angaben zum Treibstoff zu machen, die dem tatsächlichen Verbrauch entsprechen.

Die Beigeladene sei nicht wegen Nichterfüllung der Mindestanforderungen an die WI-Geräte auszuschließen. Eine zu beachtende Maximalbreite des WI-Geräts sei von ihr, der Antragsgegnerin, nicht gefordert worden. Die bezüglich der Abmessungen durchgeführte Aufklärung ändere nichts am Angebotsinhalt der Beigeladenen, sondern habe lediglich die Vorgehensweise der Beigeladenen geklärt. Die Schleuse selbst sei nicht Baggergebiet, so dass die Breite des Geräts der Beigeladenen insoweit kein Problem sei.

Dass sie, die Antragsgegnerin, eine über § 16a EU VOB/A hinausgehende Frist gesetzt habe, beruhe auf einem Versehen. Sie habe die Vorschrift zunächst übersehen und hätte auch jedem anderen Bieter gleiche Fristen gesetzt. Die Beigeladene habe die Fristen im Übrigen nicht einmal ausgeschöpft.

Richtigerweise sei das Angebot der Beigeladenen nicht nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A auszuschließen gewesen. Die Voraussetzungen dafür hätten nicht vorgelegen.

Nach Ansicht der Antragsgegnerin sind auch alle weiteren Rügen der Antragstellerin nicht gerechtfertigt.

Die Beigeladene verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer ebenfalls als im Ergebnis zutreffend. Mit Schriftsatz vom 26.02.2019 hat sie im Einzelnen dargestellt, wie sie mit ihrem WI-Gerät die Schleuse am F. 1-Sperrwerk passiert, um zu den jeweiligen Einsatzgebieten zu gelangen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten einschließlich des vorliegenden Ordners 5 aus dem vorangegangenen Vergabeverfahren verwiesen.

Der Senat hat der Antragstellerin zur Stellungnahme zum Schriftsatz der Beigeladenen vom 26.02.2019 eine Schriftsatzfrist bis zum 05.03.2019 eingeräumt. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 05.03.2019 erstmals vorgetragen, das WI-Gerät der Beigeladenen könne in den Anschlussbereichen vor den Toren der Schleuse am F. 1-sperrwerk nicht baggern, weil diese Bereiche maximal 13 Meter breit seien. Die Beigeladene hat hierzu mit einem nicht nachgelassenen Schriftsatz mit Datum vom 22.03.2019 Stellung genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nur zu einem Teil zulässig und im Übrigen, soweit er zulässig ist, unbegründet.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist nur zu einem Teil zulässig. Mit einem Teil der von ihr erhobenen Rügen ist die Antragstellerin nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert.

a)

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB unzulässig, soweit sie mit ihm eine vermeintliche Intransparenz der Vergabeunterlagen im Hinblick auf die Wertung des Einsatzkonzepts rügt. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, müssen gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Das ist hier nicht geschehen. Die Antragstellerin hat die Rüge mangelnder Transparenz erstmals mit dem Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 29.06.2018 erhoben, obgleich der von ihr angenommene Vergaberechtsverstoß aus den Vergabeunterlagen erkennbar war.

Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist – immer bezogen auf den konkreten Einzelfall – zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann (Senatsbeschlüsse vom 26.07.2018 – VII-Verg 23/18, vom 28.03.2018 – VII-Verg 54/17, zitiert nach juris, Tz. 17, und vom 08.03.2017 – VII-Verg 39/16, zitiert nach juris, Tz. 35). Im Hinblick auf Vergabeunterlagen wird damit als Voraussetzung einer Rügepräklusion gefordert, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet (siehe zuletzt OLG Schleswig, Beschluss vom 22.01.2019 – 54 Verg 3/18 = BeckRS 2019, 590, Tz. 47). Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senatsbeschluss vom 26.07.2018 – VII-Verg 23/18; OLG München, Beschluss vom 22.10.2015 – Verg 5/15, zitiert nach juris, Tz. 43). Einer exakten rechtlichen Einordnung des Vergaberechtsverstoßes durch den Bieter bedarf es aber nicht (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 22.01.2019 – 54 Verg 3/18 = BeckRS 2019, 590, Tz. 48).

Hier konnte bei Betrachtung der Erläuterungen zur Bewertung die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage einer Mehrdeutigkeit der Ausführungen zur Wertung des Einsatzkonzepts leicht erkannt werden. Sie war aus der Perspektive des durchschnittlich fachkundigen Bieters des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen schnell und leicht identifiziert. Einerseits war unter Ziffer 4. der Hinweise zur Vorlage von Unterlagen und Formblättern davon die Rede, dass bestimmte Unterlagen, darunter die Beschreibung des Einsatzkonzepts, zur Bewertung herangezogen werden. Ferner war in den Erläuterungen zur Bewertung unter Ziffer 3.2 an einer Stelle formuliert, dass das Einsatzkonzept, dass in der Gesamtschau der eingereichten Unterlagen und unter Beachtung der Bewertung der Einzelkriterien das voraussichtlich geringste Risiko besitzt, mit der höchsten Punktzahl bewertet wird. Andererseits ergab sich aus den Erläuterungen zur Bewertung ungeachtet der an ein Schulnotensystem erinnernden Bewertungsstruktur und der breiten textlichen Ausführungen vor den Darstellungen der bei jedem Einzelkriterium zu vergebenden Punkte ein abgeschlossenes, starres System der Punktevergabe für die einzelnen Zuschlagskriterien. Nur in einem einzigen Einzelkriterium, dem Kriterium „Darstellung und Bedienung der Software“, eröffnete dieses System erkennbar Wertungsspielräume. Wie daneben noch eine Bewertung des von den Bietern vorzulegenden Einsatzkonzepts in die Punktevergabe einfließen sollte, war nicht dargestellt oder ausgeführt.

Wenn das durchschnittlich fachkundige Unternehmen bei diesem Befund zu einem Auslegungsergebnis gelangte, wie es die Antragstellerin für sich behauptet, dann nur unter Ablehnung der alternativen Verständnismöglichkeit, dass das Einsatzkonzept nicht Gegenstand einer separaten Bewertung ist. Diese Alternativität von etwaiger gesonderter Bewertung bzw. Nichtbewertung und die aus ihr ggf. abzuleitende Mehrdeutigkeit war deutlich. Um auf die von der Antragstellerin als Vergaberechtsverstoß thematisierte Verständnisfrage zu stoßen, bedurfte es entgegen ihrer Ansicht nicht erst intensiver Auslegungsbemühungen (siehe zu der hierzu geführten Kontroverse Senatsbeschluss vom 13.12.2017 – VII-Verg 19/17, zitiert nach juris, Tz. 57). Die Verständnisfrage stellte sich nicht versteckt oder erst aufgrund intensiven Nachdenkens. Sie war wegen des in den Erläuterungen zur Bewertung dargestellten Systems der Punktevergabe vielmehr offenkundig. Sie war Ausgangspunkt der erforderlichen Auslegung der Vergabeunterlagen und musste einem fachkundigen Bieter deshalb auffallen. Ein Spannungsverhältnis zu § 7 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2016, nach dessen Grundgedanken die Angebotsbearbeitung auf der Grundlage der vom Auftraggeber übermittelten Unterlagen „ohne umfangreiche Vorarbeiten“ möglich sein muss (vgl. OLG Schleswig, NZBau 2011, 375, 379), bestand von vornherein nicht.

Die tatsächlich erkennbare Verständnisfrage deutete selbst bei nur laienhafter rechtlicher Bewertung auf einen Vergaberechtsverstoß hin. Dem durchschnittlich fachkundigen Bieter, der die übliche Sorgfalt anwendet und über die üblichen Kenntnisse verfügt, ist bekannt, dass Vergabeunterlagen, dazu gehört eine bekannt gemachte Wertungsmatrix, hinreichender Klarheit und Eindeutigkeit bedürfen, weil unterschiedliche Verständnisse anderenfalls zu Angeboten führen können, die nicht mehr vergleichbar sind (siehe auch Senatsbeschluss vom 26.07.2018 – VII-Verg 23/18). Dass Vergabeunterlagen klar und verständlich sein müssen, entspricht ständiger vergaberechtlicher Rechtsprechung (vgl. Senatsbeschluss vom 13.12.2017 – VII-Verg 19/17, zitiert nach juris, Tz. 54) und gehört zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise. Auch im Senatsbeschluss vom 17.01.2018 – VII-Verg 39/17 –, der Ausgangspunkt des vorliegend zu beurteilenden Vergabeverfahrens war, ist auf diese Transparenzanforderung unter Verweis auf den Senatsbeschluss vom 08.03.2017 – VII-Verg 39/16 – hingewiesen worden (vgl. Senatsbeschluss vom 17.01.2018 – VII-Verg 39/17, zitiert nach juris, Tz. 78). Die Anforderung stand den hiesigen Verfahrensbeteiligten damit vor Augen.

Die abweichenden Ausführungen der Vergabekammer überzeugen den Senat nicht. Um Rechtsprechungsentwicklungen, die Bietern nicht bekannt sein müssen, geht es entgegen der Ansicht der Vergabekammer im vorliegenden Verfahren nicht. Das gilt zumal im Hinblick auf die hier von der Antragstellerin gerügte Intransparenz. Das unterscheidet das vorliegende Verfahren von dem Verfahren VII-Verg 39/16 des Senats, wo dies mit Blick auf die sog. Schulnotenrechtsprechung anders zu beurteilen war.

Darauf, dass die Antragstellerin, wie sie behauptet, nicht realisiert hat, dass ihr Verständnis der Vergabeunterlagen falsch war, kommt es im Rahmen von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB nicht an. Für die Präklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB genügt die objektiv zu bestimmende Erkennbarkeit eines etwaigen Verstoßes gegen Vergabevorschriften.

b)

Viel spricht dafür, dass die Antragstellerin nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB auch mit ihrer Rüge präkludiert ist, dem Unterkriterium „Leistungs- und Einsatzparameter“ fehle der Auftragsbezug und die notwendige Wirksamkeit als Zuschlagskriterium, das Kriterium verstoße zudem gegen den Wettbewerbsgrundsatz und das Wirtschaftlichkeitsgebot und stelle eigentlich ein Eignungskriterium dar. Alle Einwände, welche die Antragstellerin gegen das Kriterium nachträglich vorgebracht hat, drängten sich bereits bei einer Lektüre der Vergabeunterlagen auf. Auf Seite 7 der Erläuterungen zur Bewertung hieß es klar und eindeutig: „Geplante zeitliche Einsatzanteile zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung von WI-Geräten bzw. WI-Gerätekombinationen fließen nicht in die Bewertung ein.“ Daran anknüpfend lagen alle Überlegungen, welche die Antragstellerin erstmals im Rügeschreiben vom 29.06.2018 hierzu angestellt hat, für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter mit den üblichen Kenntnissen, der die übliche Sorgfalt anwendet, auf der Hand. Dies gilt umso mehr, als Einsatzanteile angebotener WI-Geräte unmittelbar kalkulationsrelevant sind.

Einer abschließenden Entscheidung bedarf die Frage einer Präklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB im Hinblick auf diese Rüge jedoch nicht. Der Antragstellerin fehlt hinsichtlich dieses vermeintlichen Vergaberechtsverstoßes jedenfalls die Antragsbefugnis gemäß § 160 Abs. 2 GWB. Ihr droht insoweit durch die angebliche Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften kein Schaden im Sinne von § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB. Ein Schaden ist mangels Rechtsbeeinträchtigung durch den gerügten Vergaberechtsverstoß offensichtlich ausgeschlossen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004 – 2 BvR 2248/03, zitiert nach juris, Tz. 28; Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn. 98). Die Antragstellerin hatte durch das vermeintlich vergaberechtswidrige Kriterium im Vergabeverfahren keinen wettbewerblichen Nachteil. Im Gegenteil war sie die einzige Bieterin, die von dem Kriterium profitieren konnte. Nur sie verfügt über solch umfangreiche Gerätekapazitäten, die sie in die Lage versetzten, zwei WI-Geräte anzubieten.

c)

Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert ist die Antragstellerin mit ihrer Rüge, dem Zuschlagskriterium „Gesamttreibstoffmenge“ fehle der Auftragsbezug und die Wirksamkeit und es sei ferner mit dem Wettbewerbsgrundsatz und dem Wirtschaftlichkeitsgebot nicht vereinbar. Dieser vermeintliche Verstoß des Kriteriums gegen Vergabevorschriften war aus den Vergabeunterlagen erkennbar. Einem durchschnittlich fachkundigen Bieter mit üblichen Kenntnissen musste sich bei Anwendung üblicher Sorgfalt die Frage einer etwaigen Manipulationsmöglichkeit der Angaben zu diesem Kriterium bereits bei Angebotsausfertigung stellen, weil er sich im Rahmen der Kalkulation Gedanken zum Treibstoffverbrauch und den hierzu zu machenden Angaben machen musste.

Die tatsächlich erkennbare Manipulationsmöglichkeit oder -gefahr, so sie denn, wie die Antragstellerin meint, realistisch ist und nahe liegt, deutete, weil sie im Vergabeverfahren zu Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Bietern führen kann, selbst bei nur laienhafter rechtlicher Bewertung auf einen Vergaberechtsverstoß hin. Die Vergaberechtswidrigkeit offensichtlicher, nicht kontrollierbarer Manipulationsmöglichkeiten durch Bieterunternehmen gehört zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise. Damit war die Rügeobliegenheit ausgelöst. Ein Bieter braucht mit der Rüge nur die auf den Vergaberechtsverstoß hindeutenden Tatsachen zu benennen, muss aber nicht die damit verbundenen Rechtsfragen vollständig und in Gänze durchdringen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 22.01.2019 – 54 Verg 3/18 = BeckRS 2019, 590, Tz. 48).

Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass er die Rüge aus den von der Vergabekammer dargelegten Gründen im Übrigen auch für unbegründet hält.

2.

Die weiteren Rügen der Antragstellerin sind unbegründet.

a)

Nicht begründet sind die Rügen der Antragstellerin, die gegen die Bejahung der Eignung der Beigeladenen gerichtet sind. Es fehlen – wovon sich der Senat durch Einsichtnahme in die Vergabeakte überzeugt hat – weder Unterlagen noch Angaben der Beigeladenen, die nach den von der Antragsgegnerin aufgestellten Anforderungen Voraussetzung für die Bejahung der Eignung sind.

b)

Das Angebot der Beigeladenen ist nicht gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A in der Fassung von 2016, die im vorliegenden Fall maßgeblich ist, im Hinblick auf die Breite ihres WI-Balkens wegen Nichteinhaltung der Mindestanforderungen an das WI-Gerät auszuschließen. Entsprechend wäre die Beigeladene auch nicht mangels Eignung auszuschließen, falls die Antragsgegnerin – wofür nach dem Inhalt der Vergabeunterlagen aber weniger spricht – die Vorgabe zur Breite des WI-Balkens mit Blick auf Ziffer III.1.3) der Auftragsbekanntmachung als Anforderung an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit formulieren wollte. Die Abgrenzung zwischen Anforderungen an die Eignung und Anforderungen an die zu erbringende Leistung (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 03.08.2018 – VII-Verg 30/18, zitiert nach juris, Tz. 51) kann hier demzufolge dahinstehen.

Die Antragsgegnerin hat bezüglich der maximalen Balkenbreite des WI-Geräts weder in der Auftragsbekanntmachung noch in der Baubeschreibung oder an anderen Stellen in den Vergabeunterlagen Vorgaben gemacht. Sie hat lediglich gefordert, dass die Breite des Geräts bei ≥ 12 m liegen müsse. Diese Vorgaben hält das Gerät der Beigeladenen ein. Dass es mit einer Balkenbreite von mehr als 13 Metern die Schleuse des F. 1-Sperrwerks nicht befahren kann, ist unschädlich. Die Schleuse selbst gehört nicht zu den in der Baubeschreibung vorgesehenen Einsatzbereichen, auch wenn die Antragstellerin dies im Verfahren vor der Vergabekammer noch anders dargestellt hat. Dass es sich anders verhält, ergibt sich nicht nur aus den textlichen Beschreibungen der Einsatzbereiche in der Baubeschreibung, sondern auch aus den zu den Vergabeunterlagen gehörenden Plänen, insbesondere den Anlagen 2.04 und 2.05. Dort ist der eigentliche Schleusenbereich nicht als Einsatzbereich markiert.

Der Senat hat auch keinen Grund, daran zu zweifeln, dass das WI-Gerät der Beigeladenen mit einer Balkenbreite von mehr als 13 Metern für die unter 2.1 der Baubeschreibung beschriebenen Einsatzgebiete bemessen ist, wie dies Ziffer 3.4.1 der Baubeschreibung fordert. Einer Beweisaufnahme hierüber bedarf es nicht. Das sich insoweit aus den Vergabeakten ergebende Bild wird durch das Vorbringen der Antragstellerin nicht in Frage gestellt.

Soweit die Antragstellerin erstmals im nachgelassenen Schriftsatz vom 05.03.2019 behauptet, die Beigeladene könne mit ihrem WI-Gerät den Bereich unmittelbar vor den Schleusentoren des F. 1-Sperrwerks nicht bearbeiten, weil dieser Bereich nur 13 Meter breit sei, ist dieses Vorbringen, das die Beigeladene in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.03.2019 ausdrücklich bestreitet, in entsprechender Anwendung von § 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist hier weder in entsprechender Anwendung des § 156 ZPO geboten noch mit dem Beschleunigungsgrundsatz in Vergabesachen vereinbar. Die Antragstellerin hatte im Termin zur mündlichen Verhandlung ausreichend Gelegenheit zur Äußerung. Diese hat sie wahrgenommen, den im Schriftsatz vom 05.03.2019 vorgetragenen Gesichtspunkt aber nicht aufgegriffen, sondern lediglich eine Frist zur Stellungnahme zum Schriftsatz der Beigeladenen vom 26.02.2019 beantragt und bewilligt bekommen. Dieser Schriftsatz der Beigeladenen verhielt sich zu Baggerarbeiten vor den Schleusentoren und etwaigen dortigen Einschränkungen nicht.

c)

Die Antragstellerin kann nichts daraus herleiten, dass die Beigeladene ihr WI-Gerät, um alle Einsatzgebiete erreichen zu können, vor und nach dem Passieren der Schleuse am F. 1-Sperrwerk umrüsten muss. Insbesondere ergibt sich daraus entgegen der Ansicht der Antragstellerin weder, dass das Angebot nicht im Sinne von § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A auf der Grundlage der Vergabeunterlagen erstellt worden ist, noch liegt darin eine Änderung an den Vergabeunterlagen im Sinne von § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A.

aa)

Ein Umrüsterfordernis steht als solches nicht im Widerspruch zu den Vorgaben der Vergabeunterlagen. Die Vergabeunterlagen schließen es an keiner Stelle aus, sondern ziehen es für die Arbeit in den unterschiedlichen Einsatzbereichen sogar als möglich in Betracht, wie sich aus einer Formulierung unter Ziffer 3.1 der Erläuterungen zur Bewertung ergibt. Die Beigeladene muss mit ihrem WI-Gerät deshalb lediglich ihrer vertraglichen Verpflichtung nachkommen können, alle Einsatzbereiche zu bearbeiten. Das ist mit ihrem Gerät grundsätzlich möglich. Wie sie mit dem Gerät die Einsatzbereiche erreicht, geben ihr die Vergabeunterlagen im Einklang mit anderen in ihnen zu findenden Regelungen nicht vor. So muss sich der Auftragnehmer auch um die Liegeplätze im Bereich der jeweiligen Einsatzstellen nach Ziffer 2.2 der Baubeschreibung grundsätzlich selbst kümmern.

bb)

Der Beigeladenen ist das notwendige Umrüsten ihres WI-Geräts zum Passieren der Schleuse am F. 1-Sperrwerk und damit die Leistungserbringung im dortigen Binnenhafen auch nicht objektiv unmöglich, wie die Antragstellerin behauptet. Der Senat hat, nachdem ihm die Beigeladene nach entsprechender Aufforderung die technischen Details der Umrüstung mit Schriftsatz vom 26.02.2019 näher dargelegt hat, keine Zweifel daran, dass das Umrüsten – auch unter Berücksichtigung der besonderen örtlichen Rahmenbedingungen – technisch möglich ist und von der Beigeladenen geleistet werden kann. Dies gilt umso mehr, als nach den Ausführungen zur Einsatzhäufigkeit auf Seite 30 der Baubeschreibung nicht zu erwarten ist, dass das Gerät der Beigeladenen die Schleuse häufig passieren muss. Wegen der Nachvollziehbarkeit der Darstellung der technischen Abläufe im Schriftsatz der Beigeladenen bedarf es hierüber keiner Beweisaufnahme. Die Auffassung der Antragstellerin, dass der Umrüstung rechtliche Beschränkungen entgegenstehen, teilt der Senat nach Kenntnis der von der Beigeladenen ins Auge gefassten Umrüstmaßnahmen nicht.

cc)

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist es für das Angebot der Beigeladenen auch nicht schädlich, dass sie das Umrüsterfordernis in ihrem Angebot nicht näher dargestellt hat. Die Vergabeunterlagen forderten das nicht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Antragstellerin zitierten Passage unter Ziffer 4. der Hinweise zur Vorlage von Unterlagen und Formblättern, wo es heißt, dass nur Angebote gewertet werden, in denen der Bieter eine lückenlose Gerätedarstellung und -planung vorlegt. Das folgt aus einer Auslegung der Textstelle.

Vergabeunterlagen sind nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) auszulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 13.12.2017 – VII-Verg 19/17, zitiert nach juris, Tz. 62). Dabei ist im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen (BGH, Beschluss vom 07.02.2014 – X ZB 15/13, zitiert nach juris, Tz. 31). Eine nach diesen Grundsätzen vorgenommene Auslegung ergibt, dass sich die Formulierung auf die vorangehend aufgeführten Dokumente und damit allein die Gerätedarstellung und -planung für die Baggerarbeiten in den Einsatzbereichen bezieht, nicht aber auf die Vorgänge im Zusammenhang mit dem Passieren der Schleuse am F. 1-Sperrwerk. Mit den vom Auftragnehmer zu erbringenden Baggerarbeiten, um die es bei den nach Ziffer 4. der Hinweise zur Vorlage von Unterlagen und Formblättern vorzulegenden Unterlagen bzw. Formblättern letztlich geht, haben diese Vorgänge nichts zu tun.

Dieses Verständnis wird bestätigt durch die Erläuterung, welche die unter Ziffer 4. der Hinweise zur Vorlage von Unterlagen und Formblättern aufgeführten Begriffe Gerätekonzept, Geräteeinsatzplan und Einsatzkonzept unter Ziffern 3.1 und 3.2 der Erläuterungen zur Bewertung erfahren. Dort geht es um die Nassbaggerleistungen beziehungsweise die Bauabläufe, nicht aber um die Schleusenpassage am F. 1-Sperrwerk und damit im Zusammenhang stehende Geräteumrüstungen.

dd)

Aus alledem folgt, dass die Antragsgegnerin auch nicht gegen § 15 EU Abs. 3 VOB/A verstoßen hat, als sie die für eine Schleusenpassage notwendige Umrüstung zum Gegenstand einer Aufklärung gemacht hat.

d)

Die durch nichts belegte Rüge der Antragstellerin, die Beigeladene habe ihr Angebot im Zuge der Nachforderungen fehlender Erklärungen und Nachweise unzulässig nachgebessert, ist eine Behauptung ins Blaue hinein und damit prozessual unbeachtlich (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 39).

e)

Soweit die Antragstellerin einen Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 16a EU Satz 2 VOB/A durch das Setzen zu langer Vorlagefristen rügt, ist ein solcher Vergaberechtsverstoß zwar zu bejahen, bleibt aber aus den von der Vergabekammer dargelegten Gründen folgenlos. Er führt nicht dazu, dass das Angebot der Beigeladenen, die die fehlenden Erklärungen und Nachweise wegen der abweichenden Fristsetzungen der Antragsgegnerin entgegen § 16a EU Satz 2 VOB/A nicht binnen sechs Kalendertagen vorgelegt hat, nach § 16a EU Satz 4 VOB/A auszuschließen ist.

Richtig ist zwar, dass die Antragsgegnerin eine längere als sechstägige Frist zur Nachreichung der Unterlagen nicht hätte setzen dürfen. Das ergibt sich hier nicht nur aus § 16a EU Satz 2 VOB/A, sondern auch aus den Ausführungen unter Ziffer 1 der Hinweise zur Vorlage von Unterlagen und Formblättern, die Teil der von der Antragsgegnerin selbst erstellten Vergabeunterlagen waren. Anhaltspunkte für sachfremde, manipulative Erwägungen, die den Fristsetzungen zugrunde lagen und die mit den Grundsätzen des fairen Wettbewerbs und der Gleichbehandlung unvereinbar wären (vgl. OLG München, Beschluss vom 27.07.2018 – Verg 02/18, zitiert nach juris, Tz. 69), hat die Antragstellerin jedoch weder vorgetragen noch haben sich solche aus den Umständen ergeben. Selbst wenn man in Fällen dieser Art eine sekundäre Darlegungslast des öffentlichen Auftraggebers annehmen wollte, hätte die Antragsgegnerin dieser hier genügt. Sie hat – zuletzt nochmals im Termin zur mündlichen Verhandlung – im Einzelnen dargelegt, dass und warum die Länge der gesetzten Frist auf einem von § 16 EU Nr. 4 VOB/A beeinflussten internen Rechtsirrtum beruhte und dass auch jedem anderen Bieter gleich lange Fristen eingeräumt worden wären.

Bei diesem Befund durfte sich die Beigeladene ungeachtet des objektiven Vergaberechtsverstoßes darauf verlassen, die ihr von der Antragsgegnerin gesetzten Fristen nutzen zu dürfen (vgl. OLG München, Beschluss vom 27.07.2018 – Verg 02/18, zitiert nach juris, Tz. 72; Steck, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 16a VOB/A-EU Rn. 13; Frister, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 16a VOB/A Rn. 17). Die Fristsetzung hat ein schutzwürdiges Vertrauen der Beigeladenen begründet, welches es ausschließt, die Überschreitung der Frist des § 16a EU Satz 2 VOB/A mit einem Ausschluss des Angebots nach § 16a EU Satz 4 VOB/A zu sanktionieren.

f)

Soweit die Antragstellerin im Zusammenhang mit den von der Antragsgegnerin gemäß § 16a EU Satz 1 VOB/A nachgeforderten Unterlagen behauptet, die Antragsgegnerin und die Vergabekammer hätten nicht berücksichtigt, dass nur „historische“ Erklärungen und Nachweise nachgefordert werden durften, bleibt ihr Nachprüfungsantrag erfolglos. Die Antragstellerin knüpft mit diesem Vorbringen an eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 10.10.2013 – C-336/12, zitiert nach juris, Tz. 39; dazu Dittmann, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 56 Rn. 16) an, der sich der Senat für § 16a EU VOB/A angeschlossen hat (vgl. Senatsbeschluss vom 26.07.2018 – VII-Verg 28/18, zitiert nach juris, Tz. 46). Dies bedarf an dieser Stelle allerdings keiner Vertiefung, denn die Behauptung der Antragstellerin erfolgt ins Blaue hinein. Tatsächliche Anhaltspunkte für die Richtigkeit des von ihr Behaupteten trägt sie nicht vor, während die Antragsgegnerin darlegt, keine Anhaltspunkte dafür zu haben, dass Unterlagen unzulässig nachgefertigt worden sind. Das Vorbringen der Antragstellerin ist damit prozessual unbeachtlich (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 39).

g)

Soweit die Antragstellerin die von der Antragsgegnerin nach § 16d EU VOB/A durchgeführte Preisprüfung als vergaberechtsfehlerhaft rügt, geschieht dies ohne Erfolg. Die Antragsgegnerin wäre hier, da der Preisabstand zwischen dem Angebot der Beigeladenen und dem der Antragstellerin weniger als 20 % betrug, nicht einmal zu einer Preisprüfung verpflichtet gewesen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, ist eine solche Prüfung erst bei Erreichen einer Aufgreifschwelle eines Preisunterschieds von 20 % zwingend durchzuführen, wenn der Sachverhalt im Übrigen keine Auffälligkeiten aufweist (vgl. BGH, Beschluss vom 31.01.2017 – X ZB 10/16, zitiert nach juris, Tz. 15).

Im Rahmen der von der Antragsgegnerin gemäß § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A gleichwohl durchgeführten Preisprüfung, im Zuge derer die Beigeladene mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 15.06.2018 um Aufklärung gebeten worden ist und die Beigeladene mit Schreiben vom 20.06.2018 geantwortet hat, haben sich keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Auskömmlichkeit der Preise ergeben. Die entsprechende Prüfung der Antragsgegnerin ist im Vergabevermerk in ausreichendem Umfang und auch für den Senat nachvollziehbar dokumentiert. Prüfungsfehler sind nicht ersichtlich.

Die von der Antragstellerin hiergegen erhobenen Einwände – unter anderem eine angeblich zweifelhafte Wagniskalkulation der Beigeladenen – greifen nicht durch. Die Aufklärung der Antragsgegnerin durfte sich unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit auf die nach den Umständen des Falles auffälligen Aspekte beschränken (vgl. Senatsbeschluss vom 11.07.2018 – VII-Verg 19/18 = BeckRS 2018, 28978, Tz. 34 f.). Das ist ausweislich des Vergabevermerks geschehen. Eine Notwendigkeit, die Aufklärung darüber hinaus auf jeden nur denkbaren Aspekt auszudehnen, bestand nicht. Dies gilt hier umso mehr, als die Antragsgegnerin noch das Angebot der Beigeladenen aus dem unmittelbar vorausgegangenen Vergabeverfahren vorliegen hatte, aus dem sie Erkenntnisse gewinnen konnte und auch Schlüsse gezogen hat.

Dafür, dass eine bei der Preisprüfung zu berücksichtigende Einstellung des Geschäftsbetriebs der Beigeladenen bevorsteht, wie die Antragstellerin vorträgt, ist nichts ersichtlich. Das gilt umso mehr, seit die Beigeladene den von der Antragsgegnerin vergebenen Interimsauftrag durchführt.

h)

Der Nachprüfungsantrag bleibt auch erfolglos, soweit er sich gegen die Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin richtet und diese unter verschiedenen Gesichtspunkten als vergaberechtsfehlerhaft rügt.

aa)

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist das Angebot der Beigeladenen nicht deshalb im Unterkriterium Qualität des Einsatzkonzepts mit 0 Punkten zu bewerten, weil die Beigeladene nur ein WI-Gerät angeboten hat. Den Bietern stand es frei, nur ein Gerät anzubieten und dadurch Abstriche entsprechend den Vorgaben der Bewertungsmatrix hinzunehmen. Zu einer Bewertung des Unterkriteriums Qualität des Einsatzkonzepts mit nur 0 Punkten führten diese Abstriche bei der Bewertung nicht und mussten sie auch nicht führen. Bei der Auswahl des Verfahrens zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots und damit auch bei der Ausgestaltung der Zuschlagskriterien und der Festlegung der Bewertungsmethode verfügt der öffentliche Auftraggeber über ein weites Bestimmungsrecht beziehungsweise einen weiten Ermessensspielraum (vgl. Senatsbeschluss vom 28.03.2018 – VII-Verg 54/17, zitiert nach juris, Tz. 55), dessen Grenzen die Antragsgegnerin mit der von ihr getroffenen Entscheidung, die zweifellos vertretbar ist, nicht überschritten hat.

Soweit die Antragstellerin wegen der Erläuterungen zum Unterkriterium Qualität des Einsatzkonzepts auf Seite 9 der Erläuterungen zur Bewertung meint, dass dies nicht richtig sei, weil sich die Antragsgegnerin mit den dortigen Festlegungen mit der Konsequenz selbst gebunden habe, dass das Angebot der Beigeladenen in diesem Unterkriterium nur mit 0 Punkten bewertet werden könne, ist dem nicht zu folgen. Eine solche Schlussfolgerung lässt sich aus den von der Antragstellerin in Bezug genommenen Ausführungen nicht ziehen. Dort heißt es lediglich, dass Einsatzkonzepte, die Doppelungen hinsichtlich Personal und Geräten aufweisen, als Vorteil gewertet werden. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss nicht, dass Konzepte mit nur einem WI-Gerät nur mit 0 Punkten bewertet werden können.

bb)

Erfolglos bleiben die Angriffe der Antragstellerin gegen die Bewertung des Angebots der Beigeladenen beim Zuschlagskriterium „Gesamttreibstoffmenge“. Soweit die Antragstellerin behauptet, die Beigeladene habe hier unrichtige Angaben gemacht und die Antragsgegnerin habe diese Angaben nicht richtig geprüft, ist dies eine ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung. Sie wird durch keine tatsächlichen Anhaltspunkte gestützt. Eine solche Behauptung ist prozessual unbeachtlich (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 39).

cc)

Soweit die Vergabekammer schließlich einen Wertungsfehler im Einzelkriterium EZ3 – absolut erlangte WI-Baggereinsatzzeit der WI-Geräte – zu erkennen meint, braucht nicht entschieden zu werden, ob insoweit tatsächlich ein individueller Wertungsfehler der Antragsgegnerin vorliegt. Die etwaige minimale Wertungsveränderung bei diesem Einzelkriterium bliebe ohne Auswirkungen auf die Reihenfolge der Angebote. Der Senat hat sich hiervon durch eine Auswertung und Überprüfung des Wertungsergebnisses selbst überzeugt.

i)

Soweit die Antragstellerin schließlich eine Verletzung ihres Justizgewährleistungsanspruchs und ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör dadurch rügt, dass sie an Teilen der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer nicht habe teilnehmen dürfen, war der damit verbundene Eingriff in ihre Verfahrensrechte aufgrund einer Abwägung mit den entgegenstehenden Rechtspositionen der Beigeladenen gerechtfertigt. Insoweit kann auf die Abwägung im Beschluss des Senats vom 18.02.2019 verwiesen werden, mit dem der Senat den Akteneinsichtsantrag der Antragstellerin weitgehend zurückgewiesen hat. Die ohne Anwesenheit der Antragstellerin und ihres Verfahrensbevollmächtigten erörterten Details der Umrüstung des von der Beigeladenen eingesetzten WI-Geräts waren schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen und durften der Antragstellerin entsprechend § 165 Abs. 2 GWB nicht offenbart werden.

Zwar sind die Inhalte dieser unter Ausschluss der Antragstellerin und ihres Verfahrensbevollmächtigten durchgeführten Erörterung vor der Vergabekammer nicht dokumentiert worden. Dies ist im Beschwerdeverfahren jedoch dadurch geheilt worden, dass die Beigeladene auf die gerichtliche Verfügung vom 25.02.2016 die von ihr ins Auge gefassten Umrüstmaßnahmen mit Schriftsatz vom 26.02.2019 nachvollziehbar dargelegt und erläutert hat.

III.

Die Antragstellerin hat, da sie im Beschwerdeverfahren unterlegen ist, gemäß § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, zu denen auch die der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten zählen, die sich am Verfahren auf substantielle Weise beteiligt hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Ausgangspunkt für die Streitwertfestsetzung war der Bruttoangebotsbetrag aus dem Angebot der Antragstellerin. Für den in der Auftragsbekanntmachung unter Ziffer II.2.4) vorgesehenen Verlängerungszeitraum hat der Senat den Bruttoangebotspreis der Antragstellerin fortgeschrieben. Den sich hieraus neben der Bruttoangebotssumme ergebenden weiteren Betrag hat er in Anlehnung an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu Verlängerungsoptionen (vgl. BGH, Beschluss vom 18.03.2014 – X ZB 12/13) wegen der Unsicherheiten einer Vertragsverlängerung allerdings nur hälftig in den insgesamt festzusetzenden Streitwert einfließen lassen.