Oberlandesgericht Düsseldorf, 1. Kartellsenat — W (Kart) 4/19

I.

Die Antragstellerin erbringt Dienstleistungen und handelt auf dem Gebiet der Fördertechnik, insbesondere der Fahrtreppentechnik. Ihre – ursprünglich fünf – Gesellschafter waren und sind auch neben der Antragstellerin auf dem Gebiet der Fördertechnik tätig und verfolgten mit der Gründung der Antragstellerin das Ziel, bundesweit tätige Großkunden besser betreuen zu können. Die Antragstellerin führte aufgrund eines im Februar 2014 mit der Firma …….. (nachfolgend: …..) geschlossenen Wartungsvertrages deutschlandweit die Inspektion und Wartung von Fahrtreppen in deren Geschäften durch. Sie kündigte diesen Vertrag zum 31. Dezember 2018, um die Vertragskonditionen und zu betreuenden Standorte neu zu verhandeln. Die Antragsgegnerin war Gesellschafterin der Antragstellerin und schied aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs zum 28. August 2018 aus dieser aus. Sie schloss zum 1. Januar 2019 einen eigenen Wartungsvertrag mit ….. und bearbeitete am 2. und 3. Januar 2019 bereits zwei Entstörungsaufträge in Geschäften in … und ….

Der Gesellschaftsvertrag der Antragstellerin enthält in § 16 Abs. 2 ein Wettbewerbsverbot, nach dem es ausgeschiedenen Gesellschaftern untersagt ist, auf die Dauer von zwei Jahren nach der Beendigung der Gesellschafterstellung Aufträge von solchen Auftraggebern zu übernehmen, die während der letzten drei Jahre zum Kundenstamm der Gesellschaft gehört haben.

Gestützt hierauf hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Inhalt beantragt, der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln aufzugeben, es bis zur Entscheidung in der Hauptsache, spätestens bis zum 28. August 2020, zu unterlassen, Verträge mit ….. über die Durchführung von Arbeiten an Fahrtreppen in deren Geschäften abzuschließen.

Das Landgericht hat den Antrag gemäß § 944 ZPO zurückgewiesen, weil das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gegen § 1 GWB verstoße und daher nichtig sei. Mit der hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde, der das Landgericht nicht abgeholfen hat, macht die Antragstellerin geltend, ihre Gesellschafter hätten sie als Bietergemeinschaft gegründet, um an Ausschreibungen teilnehmen zu können, die ein bundesweites Tätigwerden voraussetzen, und um damit zu deutlich größeren Konkurrenten in Wettbewerb treten zu können.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde, über die im hier vorliegenden Fall einer Vorsitzenden-Entscheidung nach § 944 ZPO der Senat in vollständiger Besetzung zu entscheiden hat, weil ein Fall des § 568 S. 1 ZPO nicht vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 20.10.2003, II ZB 27/02, Rn. 2 bei juris; Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Auflage 2018, § 944 Rn. 3), hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung mit Recht mangels Verfügungsanspruchs zurückgewiesen. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in § 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags vermag den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht zu begründen. Es ist gemäß § 134 BGB nichtig, weil es gegen § 1 GWB verstößt, wonach insbesondere Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten sind. Es ist darüber hinaus gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und nichtig.

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist schon deshalb kartellrechtswidrig und nichtig, weil es sich bei der Antragstellerin jedenfalls im Zeitpunkt des Ausscheidens der Antragsgegnerin um ein kartellrechtswidriges Gemeinschaftsunternehmen handelte. Es ist darüber hinaus deshalb nichtig, weil es auch für sich genommen und damit auch dann, wenn die Antragstellerin als solche nicht wettbewerbsbeschränkend wäre, kartellrechtswidrig - und auch sittenwidrig - ist.

1. Eine kartellrechtliche Unbedenklichkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots kann sich von vornherein nicht daraus ergeben, dass es sich bei der Antragstellerin – was die Beschwerde allein geltend macht – um eine wettbewerbsunschädliche Bieter- und Arbeitsgemeinschaft handelt. Vielmehr hat das Landgericht die Antragstellerin mit Recht als Gemeinschaftsunternehmen angesehen.

a) Nach dem von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten sogenannten Arbeitsgemeinschaftsgedanken sind Bieter- und Arbeitsgemeinschaften zwischen Unternehmen zwar nicht wettbewerbsbeschränkend, sofern die beteiligten Unternehmen zu einer jeweils selbständigen Teilnahme an der Ausschreibung oder – im Fall des Zuschlags - zu einer jeweils selbständigen Auftragserfüllung aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind und erst der Zusammenschluss zu einer Bieter- und Arbeitsgemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran zu beteiligen, oder sofern ein selbständiges Agieren aufgrund objektiver betriebswirtschaftlicher Kriterien jedenfalls wirtschaftlich nicht zweckmäßig oder kaufmännisch nicht vernünftig wäre. Dies gilt nicht nur für Bietergemeinschaften (und Arbeitsgemeinschaften) zwischen Unternehmen verschiedener Branchen, die etwa gemeinsam die Erstellung eines Bauvorhabens aus einer Hand anbieten, sondern auch für solche zwischen gleichartigen Unternehmen wie den Gesellschaftern der Antragstellerin, die alle auf dem Gebiet der Fördertechnik, namentlich für Fahrtreppen, tätig sind und zueinander jedenfalls in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis stehen. In solchen Fällen wird durch die Zusammenarbeit der Wettbewerb nicht nur nicht beschränkt, sondern aufgrund des gemeinsamen Angebots gestärkt, so dass eine durch die Verhaltenskoordinierung bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB schon tatbestandlich zu verneinen ist (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 05.02.2002, KZR 3/01 – Jugendnachtfahrten ; Rn. 19 bei juris; Urteil vom 13.12.1983, KRB 3/83 – Bauvorhaben Schramberg , Rn. 15 bei juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.03.2016, VI-U (Kart) 10/15, Rn. 54 bei juris; Beschluss vom 11.11.2011, VII-Verg 92/11 – Bietergemeinschaft II , Rn. 7 bei juris; Beschluss vom 17.09.2008, VI-Kart 11/07 (V), Rn. 17 bei juris; KG, Beschluss vom 24.10.2013, Verg 11/13, Rn. 32 bei juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.02.2012, Verg W 1/12 – Abfallentsorgung Flughafen Berlin-Brandenburg , Rn. 50 bei juris; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 5. Auflage 2014, § 1 Rn. 254 ff. m.w.N.; Säcker in MüKoGWB, 2. Auflage 2015, § 1 GWB Rn. 39 ff. m.w.N.; Europäische Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. EU 2011/C 11/01, Rn. 30, 237).

b) Diese Grundsätze sind auf die Antragstellerin nicht anwendbar. Eine Bieter- oder Arbeitsgemeinschaft im Sinne der erwähnten Rechtsprechung ist die Antragstellerin jedenfalls deshalb nicht, weil ihre Gesellschafter sich zusammengeschlossen haben, um sich dauerhaft gemeinschaftlich um Aufträge bundesweit agierender Auftraggeber in unbestimmter Anzahl zu bemühen. Die Dauerhaftigkeit des Zusammenschlusses zu dem Zweck, solche Großaufträge in prinzipiell unbestimmter Zahl gemeinsam zu akquirieren, ergibt sich sowohl aus der gewählten Organisationsform der GmbH und deren Bestehen seit 2006 wie auch aus dem Vortrag der Antragstellerin zur Anzahl ihrer Kunden (……………..). Auf Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern, Aufträge über eine gewisse Größe grundsätzlich dauerhaft nur gemeinsam auszuführen, ist die Rechtsprechung über die Zulässigkeit einer Bieter- und Arbeitsgemeinschaft aber nicht übertragbar. Die Antragstellerin ist dementsprechend keine solche, sondern ein Gemeinschaftsunternehmen ihrer Gesellschafter.

Bei Bieter- und Arbeitsgemeinschaften handelt es sich im Unterschied zu Gemeinschaftsunternehmen um gerade nicht auf Dauer angelegte Gesellschaften, sondern um Gelegenheitsgesellschaften auf Zeit für eine sachlich begrenzte Leistung, etwa für eine bestimmte Ausschreibung und – im Fall des Zuschlags – diese Auftragserfüllung im Einzelfall (ein Bauvorhaben oder ein industrieller Großauftrag), die deshalb grundsätzlich auch in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert sind. Ihr Zweck besteht in der Verwirklichung einer einzelnen, konkreten Aufgabe (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.1983, KRB 3/83 Bauvorhaben Schramberg , Rn. 12 bei juris; Bechtold/Bosch, GWB, 9. Auflage 2018, § 1 Rn. 112; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 5. Auflage 2014, § 1 Rn. 253 m.w.N.; Maritzen in Kölner Kommentar zum Kartellrecht, 2017, § 1 GWB Rn. 429 m.w.N.), mag auch die von der Arbeitsgemeinschaft zur Verwirklichung dieser einen konkreten Aufgabe erbrachte Tätigkeit im Einzelfall von zeitlich prinzipiell unlimitierter Dauer sein (vgl. BGH, Urteil vom 05.02.2002, KZR 3/01 – Jugendnachtfahrten , juris; Senat, Beschluss vom 17.09.2008, VI-Kart 11/07 (V), juris).

2. Ist die Antragstellerin dementsprechend nicht als Bieter- und Arbeitsgemeinschaft anzusehen, so beurteilt sich ihre wettbewerbsbeschränkende Wirkung nach den von der Rechtsprechung für Gemeinschaftsunternehmen entwickelten Kriterien.

a) Wie das Landgericht mit Recht ausgeführt hat, ist danach kartellrechtsneutral grundsätzlich nur ein konzentratives Gemeinschaftsunternehmen, das sämtliche Funktionen eines selbständigen Unternehmens wahrnimmt, marktbezogene Leistungen erbringt und nicht ausschließlich oder überwiegend auf demselben Markt wie die Mutterunternehmen tätig ist, während dann, wenn die Mutterunternehmen ihre Tätigkeit auf demselben sachlichen und räumlichen Markt wie das Gemeinschaftsunternehmen fortsetzen, dies im Regelfall für eine kartellrechtswidrige Zusammenarbeit im Rahmen eines dann kooperativen Gemeinschaftsunternehmens spricht. Bleiben die Muttergesellschaften aktuelle Wettbewerber des Gemeinschaftsunternehmens, sind sie nämlich im allgemeinen versucht, durch Abstimmung ihrer Geschäftspolitik oder durch bewusste Zurückhaltung die Intensität des Wettbewerbs zu verringern. Entscheidend ist letztlich, ob unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls das Gemeinschaftsunternehmen zu einer Koordinierung des Marktverhaltens der Muttergesellschaften führt (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2009, KZR 58/07 – Gratiszeitung Hallo , Rn. 17 bei juris; Beschluss vom 04.03.2008, KVZ 55/07, Rn. 14 bei juris; Beschluss vom 08.05.2001, KVR 12/99 – Ost-Fleisch , Rn. 29 bei juris; Senat, Beschluss vom 02.11.2005, VI-Kart 30/04 (V), Rn. 74 ff. bei juris; Bechtold/Bosch, GWB, 9. Auflage 2018, § 1 Rn. 90 ff. m.w.N.; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 5. Auflage 2014, § 1 Rn. 291 ff. m.w.N.).

Handelt es sich um eine kartellrechtswidrige Zusammenarbeit im Rahmen eines kooperativen Gemeinschaftsunternehmens, so führt dies zwar mangels eines rechtskräftigen Urteils, durch das die Gesellschaft gemäß § 75 GmbHG für nichtig erklärt wird, nicht zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages (vgl. BGH, Beschluss vom 09.10.1956, II ZB 11/56, Rn. 7 bei juris; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Auflage 2017, Rn. 12 m.w.N.; Hillmann in MüKoGmbHG, 3. Auflage 2018, § 75 Rn. 5 m.w.N.), wohl aber zur Nichtigkeit des satzungsmäßigen Wettbewerbsverbotes nach § 134 BGB i.V.m. § 1 GWB. Denn es fehlt dann an einem schutzwürdigen, weil kartellrechtsneutralen Gesellschaftsunternehmen (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2009, KZR 58/07 – Gratiszeitung Hallo , Rn. 17 bei juris).

b) Im vorliegenden Fall spricht alles dafür, dass die Antragstellerin und ihre Gesellschafter jedenfalls im Zeitpunkt des Ausscheidens der Antragsgegnerin nicht auf verschiedenen räumlichen Märkten – die Antragstellerin auf dem bundesweiten und die Gesellschafter auf regionalen -, sondern auf demselben – bundesweiten - räumlichen Markt tätig waren und die Muttergesellschaften sich über ihr Gemeinschaftsunternehmen als kartellrechtswidriges kooperatives Gemeinschaftsunternehmen in ihrem Marktverhalten koordiniert haben. Infolgedessen ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot jedenfalls seit diesem Zeitpunkt nichtig.

Es begegnet schon Zweifeln, ob die Gesellschafter der Antragstellerin im Zeitpunkt der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens im Jahre 2006 auf verschiedenen räumlichen Märkten tätig waren. Die Antragstellerin trägt zwar vor, ihre Gründungsgesellschafter seien seinerzeit aufgrund der Größe ihrer Unternehmen nicht in der Lage gewesen, an bundesweiten Ausschreibungen teilzunehmen, weil die Kunden, die eine bundesweite Betreuung ihrer Standorte zu vergeben hatten, es zur Vor-aussetzung gemacht hätten, dass auch eine bundesweite Betreuung gewährleistet sei, zu der die Gründungsgesellschafter allein nicht in der Lage gewesen seien. Die Antragstellerin sei daher gegründet worden, um an solchen Ausschreibungen teilnehmen zu können, die ein bundesweites Agieren zur Voraussetzung hatten. Indes weist der Vortrag der Antragstellerin in der mündlichen Anhörung vor dem Landgericht am 14. Februar 2019, dass jeweils ein Gesellschafter der Antragstellerin als sogenannter „Key-Accounter“ alleiniger Ansprechpartner eines der bundesweiten Kunden war, darauf hin, dass bereits damals Gesellschafter der Antragstellerin in der Lage waren, bundesweit tätige Großkunden allein zu betreuen. Dies legt auch die Vereinbarung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots in § 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages nahe, weil es dessen nicht bedurft hätte, wenn die Gesellschafter der Antragstellerin nicht selbständig auf dem bundesweiten Markt für Fördertechnik tätig werden konnten.

Jedenfalls für den Zeitpunkt des Ausscheidens der Antragsgegnerin aus der Antragstellerin spricht alles dafür, dass die Antragstellerin und ihre Gesellschafter nunmehr auf demselben räumlichen – bundesweiten – Markt in Wettbewerb standen und die Voraussetzungen eines kartellrechtswidrigen kooperativen Gemeinschaftsunternehmens vorlagen. Dies ergibt sich daraus, dass nach dem im Verfahren 83 O 45/19 vor dem Landgericht Köln am 15. August 2018 geschlossenen Vergleich, aufgrund dessen die Antragsgegnerin zum 28. August 2018 aus der Antragstellerin ausgeschieden ist, die Antragsgegnerin die Aufträge der Kunden …… und ….. als Sub-Unternehmerin der Antragstellerin weiterausführen sollte, ohne dass eine regionale Begrenzung ersichtlich ist, und dass die Antragsgegnerin in der Lage war, mit … zum 1. Januar 2019 einen eigenen Vertrag zu schließen. Dies führt zur Nichtigkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots mit ex-nunc -Wirkung. Der von § 1 GWB bezweckte Schutz des freien und unverfälschten Wettbewerbs bliebe unzureichend, wenn man das Wettbewerbsverbot in dem auf Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens gerichteten Gesellschaftsvertrag nur deshalb von der Nichtigkeitsfolge ausnehmen würde, weil der Vertrag bei seinem Abschluss mangels Wettbewerbs der Gesellschafter auf demselben räumlichen Markt noch einen kartellrechtlich unbedenklichen Inhalt hatte. Sinn und Zweck von § 1 GWB gebieten es vielmehr, dem Wettbewerbsverbot die rechtliche Wirksamkeit zu versagen, sobald das Gemeinschaftsunternehmen gegen diese Norm verstößt und den freien Wettbewerb in unzulässiger Weise beeinträchtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.2003, KVR 24/01 – Verbundnetz II , Rn. 22 bei juris; Senat, Urteil vom 29.01.2014, VI-U (Kart) 19/13 - Flughafenhotel , Rn. 19 bei juris; Urteil vom 17.12.2008, VI-U (Kart) 15/08 – Schilderprägestelle , Rn. 33 bei juris).

3. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist darüber hinaus auch für sich genommen und damit auch dann wegen Verstoßes gegen § 1 GWB nichtig, wenn es sich bei der Antragstellerin um ein wettbewerbsunschädliches Gemeinschaftsunternehmen handeln würde. Gesellschaftsvertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbote rechtfertigen sich nicht bereits aus dem Bestreben, das Unternehmen vor dem freien Wettbewerb zu schützen, dem es sich wie jedes andere stellen muss; sie sind nur dann wettbewerbsrechtlich unbedenklich, wenn sie sachlich, räumlich und zeitlich funktionsnotwendig sind. Dies ist im Hinblick auf das in § 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot nicht der Fall.

a) Vor diesem Hintergrund der Funktionsnotwendigkeit werden Wettbewerbsverbote zum Nachteil eines gegenwärtigen Gesellschafters einer GmbH – wie etwa vorliegend das in § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags enthaltene Wettbewerbsverbot - nur dann nicht von § 1 GWB erfasst, wenn sie erforderlich sind, um das im übrigen kartellrechtsneutrale Gesellschaftsunternehmen in seinem Bestand und seiner Funktionsfähigkeit zu erhalten und davor zu schützen, dass ein Gesellschafter es von innen her aushöhlt oder gar zerstört und damit einen leistungsfähigen Wettbewerb zu Gunsten seiner eigenen Konkurrenztätigkeit ausschaltet. Entscheidend für die Anwendung des § 1 GWB ist eine Gesamtwürdigung aller für das konkrete Gesellschaftsverhältnis wirksamen Umstände. Dabei kommt es insbesondere darauf an, ob der Gesellschafter in der Lage ist, strategisch wichtige Entscheidungen zu blockieren. Dies ist dann der Fall, wenn der betroffene Gesellschafter eine Mehrheitsbeteiligung hält oder wenn er aufgrund satzungsmäßiger Sonderrechte – etwa des Rechts, einen von zwei Geschäftsführern zu bestellen und abzuberufen – maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen kann, ist aber nicht schon dann zu verneinen, wenn ein Gesellschafter nur über „die üblichen Rechte eines am Kapital der GmbH zur Hälfte beteiligten Gesellschafters verfügt“ (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 23.06.2009, KZR 58/07 – Gratiszeitung Hallo , Rn. 17 f. bei juris; Urteil vom 03.05.1988, KZR 17/87 – neuform-Artikel , Rn. 26 bei juris; Urteil vom 05.12.1983, II ZR 242/82 – Werbeagentur , Rn. 26 bei juris; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 5. Auflage 2014, § 1 Rn. 151 m.w.N.; Säcker in MüKoGWB, 2. Auflage 2015, § 1 Rn. 34 f. m.w.N.; vgl. auch Senat, Urteil vom 02.12.2009, VI-U (Kart) 8/09, Rn. 32 ff., und Urteil vom 30.05.2007, VI-U (Kart) 37/06, Rn. 47 ff. bei juris, zu vertraglichen Wettbewerbsverboten in Austausch- und Kooperationsverträgen).

b) Auch nachvertragliche Wettbewerbsverbote wie dasjenige gemäß § 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags sind nur dann mit § 1 GWB vereinbar, wenn sie als notwendige Nebenabrede erforderlich sind, um den Hauptzweck des als solches kartellrechtsneutralen Vertrags zu verwirklichen.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind nachvertragliche Wettbewerbsverbote mit Rücksicht auf die grundgesetzliche Berufsfreiheit nur dann wirksam, wenn und soweit sie zum Schutz eines berechtigten Interesses des Vertragspartners notwendig sind und in zeitlicher, räumlicher und gegenständlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten. Sie dürfen insbesondere nicht dazu eingesetzt werden, den anderen als Wettbewerber auszuschalten. Nur wenn eine solche Wettbewerbsklausel ausschließlich die zeitlichen Grenzen – von im allgemeinen zwei Jahren - überschreitet, im übrigen aber unbedenklich ist, kommt eine geltungserhaltende Reduktion in Betracht; die Missachtung der gegenständlichen und räumlichen Grenzen dagegen hat die Nichtigkeit des Verbots zur Folge (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 20.01.2015, II ZR 369/13, Rn. 7 f. bei juris; Urteil vom 10.12.2008, KZR 54/08 – Subunternehmervertrag II ; Rn. 15 ff. bei juris; Urteil vom 18.07.2005, II ZR 159/03, Rn. 14 bei juris; Urteil vom 19.10.1993, KZR 3/92 – Ausscheidender Gesellschafter , Rn. 14 f. bei juris; Urteil vom 26.03.1984, II ZR 229/83, Rn. 15 ff. bei juris; OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 20.12.2012, 2 U 144/12 Kart – Kooperationsvertrag , Rn. 54 bei juris; OLG Nürnberg, Urteil vom 25.11.2009, 12 U 681/09, Rn. 33 ff. bei juris; Säcker in MüKoGWB, 2. Auflage 2015, § 1 Rn. 36 m.w.N.).

Für das berechtigte Interesse der Gesellschaft kommt es mangels Einflussnahmemöglichkeit des ausgeschiedenen Gesellschafters auf deren Geschäftspolitik nicht – mehr - auf den oben erwähnten Aushöhlungsgedanken an. Nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkungen dürfen lediglich zu dem Zweck vereinbart werden, die Partner des ausgeschiedenen Gesellschafters vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Missbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen. Ein schutzwürdiges Interesse am weitergehenden Verbot jeglicher Konkurrenztätigkeit besteht nicht. Schutzklauseln können vielmehr nur dann berechtigt sein, wenn mit ihnen unter angemessenen Bedingungen verhindert werden soll, dass ein Gesellschafter nach seinem Ausscheiden Kunden abzieht, zu denen er nur aufgrund seiner Gesellschafterstellung Verbindung gewinnen konnte, oder dass er sich sonstige interne Informationen zunutze macht, zu denen er nur durch seine Gesellschafterstellung Zugang hatte. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist somit nur dann gerechtfertigt, wenn es dem Schutz von Informationen und Kenntnissen, die zuvor erworben wurden, oder dem Schutz von Stammkunden oder Dauermandaten, die der Gesellschaft zuzuordnen sind, dient. Solche Schutzklauseln sind bei entsprechender gegenständlicher und räumlicher Begrenzung zulässig, wenn sie einen Zeitraum von regelmäßig zwei Jahren nicht überschreiten, nach deren Ablauf nicht mehr damit zu rechnen ist, dass der ausgeschiedene Gesellschafter noch über besondere Verbindungen oder Kenntnisse in bezug auf die Gesellschaft verfügt (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 18.07.2005, II ZR 159/03, Rn. 14 bei juris; Urteil vom 29.09.2003, II ZR 59/02, Rn. 7 bei juris; OLG Nürnberg, Urteil vom 25.11.2009, 12 U 681/09, Rn. 35 bei juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.07.2008, I-17 U 140/07, Rn. 13 bei juris).

bb) Im Streitfall kann nicht davon ausgegangen werden, dass das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gemäß § 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags nach diesen Maßgaben zum Schutz der berechtigten Interessen der Antragstellerin erforderlich ist. Die Antragstellerin trägt hierzu nichts vor, und dies ist auch sonst nicht ersichtlich. Das Wettbewerbsverbot untersagt dem ausgeschiedenen Gesellschafter allgemein, für die Dauer von zwei Jahren nach dem Ausscheiden Aufträge von solchen Auftraggebern zu übernehmen, die während der letzten drei Jahre zum Kundenstamm der Gesellschaft gehört haben. Es hält sich damit zwar in den zeitlichen Grenzen, die nach der oben zitierten Rechtsprechung zulässig sind, geht aber im übrigen weit über einen als notwendig anzuerkennenden Schutz der Antragstellerin hinaus.

(1) Das Wettbewerbsverbot erfasst allgemein eine Tätigkeit des ausgeschiedenen Gesellschafters für alle Auftraggeber, die die letzten drei Jahre zum Kundenstamm der Antragstellerin gehört haben, und gilt damit unabhängig davon, ob der ausgeschiedene Gesellschafter die Möglichkeit zum Kundenkontakt durch die Antragstellerin oder aufgrund anderer Umstände, etwa eigener Akquise-Bemühun-gen vor, während oder nach seiner Gesellschaftszugehörigkeit oder einer Kontaktaufnahme durch den Kunden, erhalten hat. Soweit der ausgeschiedene Gesellschafter die Möglichkeit zum Kundenkontakt nicht durch die Antragstellerin erhält, fehlt es aber an einem unmittelbaren Zusammenhang mit der vormaligen Gesellschafterstellung. Ein solch umfassendes Wettbewerbsverbot ist zum Schutz der Gesellschaft nicht erforderlich und dient letztlich nur deren wirtschaftlichen Interessen daran, den ausscheidenden Gesellschafter als Mitbewerber auszuschließen. Dieses Interesse ist jedoch mit der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Kartellrechts nicht zu vereinbaren (vgl. BGH, Urteil vom 10.12.2008, KZR 54/08 – Subunternehmervertrag II , Rn. 20 bei juris). Dies gilt umso mehr, als die Gesellschafter der Antragstellerin alle auf demselben sachlichen Markt für Fördertechnik, namentlich Fahrtreppentechnik, tätig sind wie diese, und zwar sowohl vor Gründung der Antragstellerin als auch während deren Bestehens, so dass es durchaus naheliegt, dass sie nicht erst aufgrund ihrer Gesellschaftszugehörigkeit, sondern aufgrund ihrer selbständigen Tätigkeit auf diesem Markt die Möglichkeit zum Kontakt zu Kunden der Antragstellerin haben.

(2) Allerdings kann sich unter besonderen Umständen auch ein weitergehendes Wettbewerbsverbot als notwendig erweisen, wenn etwa der ausgeschiedene Gesellschafter zur Erfüllung des von ihm mit einem vormaligen Kunden der Gesellschaft geschlossenen Vertrags auf interne Informationen, namentlich Betriebsgeheimnisse, aus der Zeit seiner Gesellschaftszugehörigkeit zurückgreift (vgl. BGH, Urteil vom 10.12.2008, KZR 54/08 – Subunternehmervertrag II , Rn. 21 bei juris). Auch insoweit fehlt es indes an jeglichem Vortrag der Antragstellerin. Der Umstand, dass alle Gesellschafter der Antragstellerin schon vor deren Gründung und auch neben dieser auf demselben sachlichen Markt der Fördertechnik tätig waren und sind, spricht im Gegenteil dafür, dass sie aufgrund eigener Tätigkeit über die notwendigen Informationen verfügen, und dagegen, sie müssten sich interne Informationen aus der Zeit ihrer Gesellschafterstellung zunutze machen, um mit vormaligen Kunden der Antragstellerin geschlossene Verträge erfüllen zu können.

cc) Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist auch geeignet, die Marktverhältnisse spürbar zu beeinflussen. Hierfür genügt es, dass die Vereinbarung im Sinne des § 1 GWB geeignet ist, die Marktverhältnisse mehr als nur in unbedeutendem Umfang zu beeinflussen. Mit dem Erfordernis der Spürbarkeit soll nur eine lediglich theoretisch denkbare Marktbeeinflussung ausgeschlossen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.1999, KVR 20/97 – Lottospielgemeinschaft , Rn. 33 bei juris; Beschluss vom 13.01.1998, KVR 40/96 – Carpartner , Rn. 29 bei juris; Bechtold/ Bosch, GWB, 9. Auflage 2018, § 1 Rn. 44). Eine Eignung zu spürbarer Wettbewerbsbeschränkung ist mit Blick darauf anzunehmen, dass zu den Kunden der Antragstellerin große Unternehmen wie …….. gehörten oder gehören, so dass einem nicht unerheblichen Teil der Nachfrager an bundesweit zu erbringenden Fahrtreppen-Wartungsleistungen Anbieter entzogen werden, es aber nach dem Beschwerdevorbringen der Antragstellerin mit den Firmen …., …… und …… ohnehin nur wenige konkurrierende Anbieter auf diesem Markt gibt.

Zu den Voraussetzungen einer Freistellung nach § 2 GWB hat die Antragstellerin nichts vorgetragen. Deren Vorliegen ist auch sonst nicht ersichtlich.

4. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist zudem nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, weshalb es einer Feststellung zur Eignung spürbarer Marktbeeinflussung im Sinne des § 1 GWB im Ergebnis nicht bedürfte. Die Beurteilungskriterien für die Sittenwidrigkeit nachvertraglicher Wettbewerbsverbote entsprechen denjenigen des § 1 GWB, wobei eine Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung nicht erforderlich ist. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, das – wie oben festgestellt – eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne § 1 GWB darstellt, weil es über das zum Schutz der berechtigten Interessen der Antragstellerin notwendige Maß hinausgeht, ist mithin auch nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2009, KZR 58/07 – Gratiszeitung Hallo , Rn. 31 bei juris; Urteil vom 10.12.2008, KZR 54/08 – Subunternehmervertrag II , Rn. 23 f. bei juris).

5. Eine geltungserhaltende Reduktion kommt trotz der Umdeutungs- und Ersetzungsklausel in § 20 des Gesellschaftsvertrags nicht in Betracht. Eine solche ist nur dann auf das noch zu billigende Maß möglich, wenn das Wettbewerbsverbot das zeitlich zulässige Maß überschreitet, nicht aber dann, wenn – wie vorliegend der Fall – eine Änderung der gegenständlichen Grenzen des Verbots erforderlich wäre (vgl. BGH, Urteil vom 10.12.2008, KZR 54/08 – Subunternehmervertrag II , Rn. 25 bei juris; Urteil vom 18.07.2005, II ZR 159/03, Rn. 14 bei juris).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, §§ 574 Abs. 1 S. 2 i.V.m. 542 Abs. 2 S. 1 ZPO.