Oberlandesgericht Düsseldorf, 1. Kartellsenat — W (Kart) 5/19

I.

Die Beschwerdegegnerin ist ein börsennotiertes Handelsunternehmen, das als Mehrheitsgesellschafterin der „N.“ über Tochtergesellschaften Elektronikfachmärkte unter den Marken „N.1“ und „T.“ betreibt.

Die Beschwerdeführerin ist mit insgesamt … Stammaktien und … Vorzugsaktien Aktionärin der Beschwerdegegnerin. Sie wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Entscheidung des Amtsgerichts Düsseldorf vom 6. Mai 2019 ( …), für das zum 30. April 2019 ausgeschiedene Aufsichtsratsmitglied L. den Beigeladenen W. zum Mitglied des insgesamt 20-köpfigen Aufsichtsrats der Beschwerdegegnerin zu bestellen. Der Beigeladene ist Vorstandsvorsitzender der „G.“. Das Unternehmen vertreibt über ein Tochterunternehmen im fremden Namen und unter einer eigenen Marke Mobilfunkleistungen der Netzbetreiber W.1, U. und U.1. Es hat mit Wirkung zum 12. Juli 2018 insgesamt 9,15 % der Stammaktien an der Beschwerdegegnerin zum Preis von … Mio. Euro erworben. Weitere Aktionäre der Beschwerdegegnerin sind u.a. die „G.1“ mit einem Aktienpaket von 24,996 %, die „N.2“ mit Geschäftsanteilen in Höhe von 14,33 % und die „Q.“ mit einem Aktienanteil von 6,62 %.

Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Bestellung des Beigeladenen W. zum Aufsichtsratsmitglied habe nicht erfolgen dürfen, weil sie gegen das kartellrechtliche Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB verstoße. Der Anteilserwerb der „G.“ sei ein anmeldepflichtiger Zusammenschlusstatbestand im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB und dürfe bis zur Freigabe durch das Bundeskartellamt weder ganz noch teilweise in die Tat umgesetzt werden. Gleiches gelte für die Übernahme des streitbefangenen Aufsichtsratsmandats.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 13. August 2019 nicht abgeholfen.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

die Bestellung des Beigeladenen W. zum Aufsichtsratsmitglied der Beschwerdegegnerin aufzuheben.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie tritt dem Rechtsstandpunkt der Beschwerde im Einzelnen entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schrift-sätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

A. Die Beschwerde ist zulässig.

1. Sie ist gemäß § § 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) GVG i.V.m. § 104 Abs. 2 Satz 4 AktG, §§ 402 Abs. 1, 375 Nr. 3, 58 Abs. 1 FamFG statthaft und innerhalb der Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG beim Amtsgericht Düsseldorf eingelegt worden. Der erforderliche Beschwerdewert ( § 61 Abs. 1 FamFG ) ist nach dem erkennbaren wirtschaftlichen Interesse der Beteiligten erreicht. Das in § 68 Abs. 1 Satz 1 FamFG vorgesehen Verfahren ist durchlaufen. Die Beschwerdeführerin ist als Aktionärin der Beschwerdegegnerin nach § 59 FamFG i.V.m. §§ 99, 104 Abs. 2 Satz 4 AktG beschwerdebefugt.

2. Die Zuständigkeit des mit der Beschwerde angerufenen 1. Kartellsenats folgt aus §§ 91, 87 Satz 2 GWB.

Nach § 91 GWB entscheidet der Kartellsenat u.a. über die Beschwerde gegen Entscheidungen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87 GWB. Nach § 87 Satz 2 GWB fallen bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, bei denen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung abhängt, die nach den Bestimmungen des Kartellgesetzes zu treffen ist, in die Entscheidungskompetenz der Kartellgerichte. Der Begriff der bürgerlichen Rechtsstreitigkeit ist dabei weit zu verstehen. Er umfasst auch Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ( Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2/Teil 1, 5. Aufl., § 87 Rn. 3 m.w.N.; Voß in Busche/Röhling, Kölner Kommentar zum Kartellrecht, 1. Aufl., § 87 Rn. 11; Meyer-Lindemann in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, GWB 2013, § 87 Rn. 48).

Die vom Amtsgericht Düsseldorf auf Antrag des Aufsichtsratsvorsitzenden der Beschwerdegegnerin verfügte und auf § 104 Abs. 2 AktG gestützte Bestellung des Beigeladenen W. zum Aufsichtsratsmitglied fällt in den Geltungsbereich des § 87 Satz 2 GWB. Nach dem Inhalt der Beschwerdeangriffe hängt die Entscheidung über das Rechtsmittel gegen die Aufsichtsratsbestellung nämlich von der Beantwortung der Frage ab, ob der Anteilserwerb der „G.“ der kartellbehördlichen Zusammenschlusskontrolle unterliegt und die gerichtliche Bestellung des Beigeladenen W. zum Aufsichtsratsmitglied der Beschwerdegegnerin gegen das kartellrechtliche Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB verstößt. Es handelt sich um nicht einfach gelagerte kartellrechtliche Fragen, die – entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin – weder auf erste Sicht noch eindeutig zu beantworten sind.

Der Zuständigkeit des angerufenen Kartellsenats steht nicht entgegen, dass es sich – wie die Beschwerdegegnerin reklamiert – bei der gerichtlichen Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds nach § 104 Abs. 2 AktG nicht um ein streitiges Verfahren zur Durchsetzung subjektiver Rechte eines Verfahrensbeteiligten, sondern um ein Fürsorgeverfahren handelt. Es kann auf sich beruhen, ob der in § 87 Satz 2 GWB verwendete Begriff des „Rechtsstreits“ in dem von der Beschwerdegegnerin verstandenen Sinne auszulegen ist. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, wäre § 87 Satz 2 GWB nach seinem Sinn und Zweck auf solche nichtstreitigen Verfahren analog anzuwenden. Die Regelung zur ausschließlichen Zuständigkeit der Kartellgerichte (§ 95 GWB) soll eine einheitliche Rechtsprechung auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts, soweit es das GWB ordnet, gewährleisten (Senat, NZKart 2018, 145 m.w.N. – Berufungseinlegung beim Kartell-Oberlandesgericht ). Dieser Normzweck gebietet es, die Entscheidungskompetenz der Kartellgerichte auf nichtstreitige Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu erstrecken, die ohne die Beantwortung einer kartellrechtlichen Vorfrage nicht entschieden werden können.

B. Die Beschwerde ist indes unbegründet.

Es kann auf sich beruhen, ob die gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds in den Anwendungsbereich des § 41 GWB fällt und das Vollzugsverbot bejahendenfalls zur Unwirksamkeit des Bestellungsbeschlusses führt. Denn die „G.“ hat die Geschäftsanteile an der Beschwerdegegnerin fusionskontrollfrei erworben mit der Folge, dass das Amtsgericht bei der Bestellung des Beigeladenen W. zum Aufsichtsratsmitglied das kartellrechtliche Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB von vornherein nicht zu beachten hatte. Die Erlangung eines einzigen Aufsichtsratsmandats für die „G.“ stellt ebenfalls keinen Zusammenschlusstatbestand im Sinne von § 37 GWB dar.

Entgegen der Ansicht der Beschwerde ist der Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB nicht verwirklicht. Nach der genannten Vorschrift liegt ein kontrollpflichtiger Zusammenschluss bei jeder sonstigen Verbindung von Unternehmen unterhalb einer Beteiligung von 25 % vor, auf Grund deren ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können. Im Entscheidungsfall erhält die „G.“ weder durch die Übernahme von 9,15 % der Geschäftsanteile noch durch das eine Aufsichtsratsmandat einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf die Beschwerdegegnerin.

a) Ob einem Unternehmen bei einer Anteilsbeteiligung von unter 25 % die Möglichkeit verschafft wird, einen wettbewerblich erheblichen Einfluss im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB auszuüben, ist unter Berücksichtigung der besonderen Gegebenheiten des individuellen Erwerbsvorgangs zu beurteilen. Entscheidend ist, ob der zur Beurteilung stehende Anteilserwerb eine Einflussnahme auf die Willensbildung und damit auf das Marktverhalten des Zielunternehmens ermöglicht und den Erwerber in die Lage versetzt, eigene Wettbewerbsinteressen zur Geltung zu bringen. Ausreichend – aber auch erforderlich – ist dabei eine gesellschaftsrechtlich vermittelte (BGH, WuW/E DE-R 1419, 1422 - Deutsche Post/trans-o-flex ) und auf Dauer angelegte (BGH, WuW/E DE-R 607, 609 - Minderheitsbeteiligung im Zeitschriftenhandel ) Möglichkeit der Einflussnahme. Diese muss sich nicht auf das gesamte Wettbewerbspotential des Beteiligungsunternehmens beziehen. Es genügt vielmehr, wenn dieses infolge der Beteiligung auch von dem Erwerber für die von ihm verfolgten wettbewerblichen Zwecke nutzbar gemacht und eingesetzt werden kann. Ein Zusammenschluss-tatbestand nach § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist daher anzunehmen, wenn nach der Art der Vertragsgestaltung und der wirtschaftlichen Verhältnisse zu erwarten ist, dass der Mehrheitsgesellschafter auf die Vorstellungen des Erwerbers Rücksicht nimmt oder diesem freien Raum lässt, auch wenn dies nur geschieht, soweit es seinen eigenen Interessen nicht zuwiderläuft (BGH, WuW/E DE-R 1419, 1422 - Deutsche Post/trans-o-flex ; BGH, WuW/E DE-R 607, 608 - Minderheitsbeteiligung im Zeitschriftenhandel ; Senat, WuW/E DE-R 1581 - Bonner Zeitungsdruckerei ; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1639 - Mainova/Aschaffenburger Versorgungs- GmbH ; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1390, 1392 - KG Wochenkurier ). Nach diesen Rechtsgrundsätzen hat der Bundesgerichtshof beispielsweise bei einem Anteilserwerb von 24 % bzw. 24,8 % verbunden mit überlegener Markt- und Branchenkenntnis des Minderheitengesellschafters und einer Stärkung der gesellschaftsrechtlichen Position durch Einräumung zusätzlicher Befugnisse (Einfluss auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrates, Sperrrechte) bzw. einer zusätzlichen Geschäftsbeziehung zwischen Erwerber und Mehrheitsgesellschafter, die für den Mehrheitsgesellschafter von einiger Bedeutung ist und die er nicht unnötig aufs Spiel setzen wird, die Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB bejaht (BGH, WuW/E DE-R 1419, 1420 ff. - Deutsche Post/trans-o-flex ; BGH, WuW/E DE-R 607, 608 - Minderheitsbeteiligung im Zeitschriftenhandel ). Ebenso hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (WuW/E DE-R 1390, 1392 - KG Wochenkurier ) den Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB bei einem Anteilserwerb von 24,9 % bejaht, der mit umfassenden Auskunfts-, Einsichts- und Vetorechten sowie einer Organpräsenz des Erwerbers im Beirat und einer Interessenverknüpfung zu einem weiteren Minderheitengesellschafter verbunden war. Ferner hat der Senat den Zusammenschlusstatbestand des wettbewerblich erheblichen Einflusses im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB als erfüllt angesehen, wenn der Erwerber zwar eine unter 25 % liegende Gesellschaftsbeteiligung erhält, jedoch aufgrund sonstiger rechtlicher oder tatsächlicher Umstände dauerhaft die Stellung des Inhabers einer aktienrechtlichen Sperrminorität von 25 % besitzt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.11. 2008, VI – Kart 5/08 (V), WuW/E DE-R 2462 ff. – A-TEC/Norddeutsche Affinerie ; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1390, 1393, 1395 – KG Wochenkurier ; Paschke in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 37 Rdnr. 63, 65; Kallfaß in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 13. Aufl., § 37 Rdnr. 54 ff.). Ob diese faktische Sperrminorität auf Zusatzabreden, Einflussmöglichkeiten tatsächlicher Art oder darauf beruht, dass sich ein hinreichend großer Anteil des Grundkapitals im Streubesitz befindet, so dass im Allgemeinen nicht das gesamte stimmberechtigte Kapital in den Hauptversammlungen vertreten ist (vgl. Paschke , a.a.O. § 37 Rdnr. 65), spielt dabei keine Rolle. Schließlich ist ein wettbewerblich erheblicher Einfluss auf das Zielunternehmen bejaht worden, wenn der zum Erwerb stehende Geschäftsanteil von 13,75 % die Position des mit Abstand größten Aktionärs verschafft und diese Gesellschafterstellung durch eine weit überlegene Markt- und Branchenkenntnis sowie der Möglichkeit, in der Hauptversammlung und über den Aufsichtsrat in zentralen Fragen Einfluss auf die Unternehmenspolitik des Zielunternehmens zu nehmen, zusätzlich verstärkt wird (Senat, Beschl. v. 12.11. 2008, VI – Kart 5/08 (V ), WuW/E DE-R 2462 ff. – A-TEC/Norddeutsche Affinerie ).

b) Der Entscheidungsfall ist mit den vorliegend erörterten Fallkonstellationen nicht zu vergleichen.

aa) Weder der Geschäftsanteil von 9,15 % noch die Erlangung eines einzigen von insgesamt 20 Aufsichtsratsmandaten können der „G.“ einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf die Beschwerdegegnerin vermitteln. Nach der Höhe des erworbenen Geschäftsanteils ist die „G.“ mit deutlichem Anstand nur drittgrößte Aktionärin der Beschwerdegegnerin. Die Beteiligung von 9,15 % liegt weit unterhalb der 25 %-Schwelle des § 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) GWB und vermittelt der „G.“ als solche keinen maßgeblichen Einfluss auf das wettbewerbliche Verhalten der Beschwerdegegnerin. Gleiches gilt für das eine von insgesamt 20 Aufsichtsratsmandaten der Gesellschaft. Eine durch den Anteilserwerb erlangte Sperrminorität der „G.“ behauptet die Beschwerde selbst nicht. Ob sich dazu etwas aus den umfangreich vorgelegten Ablichtungen ergibt, kann dahin stehen. Denn es ist nicht Aufgabe des Gerichts, ein umfangreiches Anlagenkonvolut von sich aus und ohne einen entsprechenden Sachvortrag auf einen möglicherweise rechtserheblichen Inhalt durchzusehen.

bb) Die „G.“ verfügt auch nicht aufgrund besonderer Umstände über einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftspolitik der Beschwerdegegnerin. Die von der Beschwerde dazu vorgetragenen Plus-Faktoren tragen weder für sich betrachtet noch in der Gesamtschau den Schluss, dass die „G.“ das Marktverhalten der Beschwerdegegnerin beeinflussen kann und in der Lage ist, eigene Wettbewerbsinteressen im Unternehmen zur Geltung zu bringen.

(1) Der Umstand, dass die „G.“ als einziger der vier Großaktionäre über Markt- und Branchenkenntnisse im Bereich der Telekommunikation verfügt, vermittelt keinen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf das Unternehmen der Beschwerdegegnerin. Das gilt schon deshalb, weil die Beschwerdegegnerin in der Sparte der Elektronikmärkte „N.1“ und „T.“ nicht nur Telekommunikationsdienstleistungen verkauft, sondern eine Vielzahl weiterer Produkte aus den Bereichen Unterhaltungselektronik, weiße Ware und Haushaltselektronik vertreibt. Mit Blick auf das Gesamtangebot der von der Beschwerdegegnerin betriebenen Elektronikmärkte macht der Mobilfunkbereich nur einen ganz kleinen Teil des Angebots aus. Dass ihm eine darüber hinausgehende und für die Geschäftspolitik der Beschwerdegegnerin relevante Bedeutung zukommt, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Davon abgesehen lässt die bloß pauschale Behauptung exklusiver Markt- und Branchenkenntnisse nicht nachvollziehbar erkennen, dass und inwieweit die „G.“ das Marktverhalten der Beschwerdegegnerin in der Sparte Mobilfunk für eigene Zwecke soll beeinflussen können. Der Vertrieb von Telefonen und Mobilfunkverträgen gehört – wie gerichtsbekannt ist – seit jeher zum Angebot der von der Beschwerdegegnerin betriebenen Elektronikmärkte. Dass die drei anderen Großaktionäre der Beschwerdegegnerin gleichwohl in diesem Segment über keine oder eine nur unzulängliche Markterfahrung verfügen, so dass die „G.“ auf diesem Gebiet ihre eigenen wettbewerblichen Interessen zur Geltung bringen kann, versteht sich nicht von selbst, sondern hätte der näheren Darlegung bedurft. Daran fehlt es. Anders als die Beschwerde meint, wird ein wettbewerblich erheblicher Einfluss der „G.“ auch durch nichts nahe gelegt.

(2.) Unzureichend ist ebenso der pauschale Hinweis der Beschwerde, die geschäftliche Zusammenarbeit mit der Beschwerdegegnerin habe für die „G.“ eine existenzielle Bedeutung, und ebenso die Behauptung, die „G.“ betrachte die Beteiligung an der Beschwerdegegnerin als eine strategisch wichtige Unternehmensbeteiligung und wolle die operative Zusammenarbeit mit der Beschwerdegegnerin auch außerhalb des Mobilfunkbereichs vertiefen. Legt man das diesbezügliche Vorbringen der Beschwerde (zu den Einzelheiten: Schriftsatz vom 5.7.2019, dort Seiten 3 ff.) zugrunde, kann sich aus ihm allenfalls das Interesse und der Wunsch der „G.“ ergeben, über den erworbenen Geschäftsanteil und das eine Aufsichtsratsmandat Einfluss auf die Geschäftspolitik der Beschwerdegegnerin zu nehmen, um die eigene Geschäftsbeziehung abzusichern. Ob die „G.“ als Minderheitsgesellschafter tatsächlich in der Lage ist, die wettbewerbliche Betätigung der Beschwerdegegnerin zu beeinflussen und eigene Wettbewerbsinteressen im Unternehmen zur Geltung zu bringen, ist damit nicht gesagt. Diesbezüglich vermag auch die Beschwerde keine aussagekräftigen Umstände aufzuzeigen. Die in Anlage Ast 13 mitgeteilte Abberufung der Vorstandsmitglieder I. und G.2. der Beschwerdegegnerin ist in diesem Zusammenhang ohne Aussagekraft, weil sich der Unterlage nicht entnehmen lässt, wie sich die anderen Aktionäre der Beschwerdegegnerin zu der genannten Personalentscheidung verhalten haben.

cc) Die langjährige geschäftliche Zusammenarbeit zwischen der „G.“ und der Beschwerdegegnerin im Mobilfunkbereich, die durch den streitgegenständlichen Anteilserwerb mit dem Ziel, Synergieeffekte zu realisieren und weitere Geschäftsfelder zu erschließen, gefestigt und intensiviert werden soll (Seiten 42 und 61 des Geschäftsberichts 2018 der „G.“), vermittelt gleichfalls keinen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf das Unternehmen der Beschwerdegegnerin. Auch wenn man berücksichtigt, dass die „G.“ über ein Tochterunternehmen seit über 25 Jahren der wichtigste Lieferant der Beschwerdegegnerin im Mobilfunkbereich ist und sie die Beschwerdegegnerin bei der weiteren Umsetzung ihrer strategischen Agenda begleiten will (Anlage ASt 11), resultiert daraus für die „G.“ nicht die Möglichkeit, eigene Marktinteressen im Unternehmen der Beschwerdegegnerin durchzusetzen. Selbst wenn man – was rechtlich nicht zutreffend ist – zugunsten der Beschwerde den Blick auf das wettbewerbliche Verhalten der Beschwerdegegnerin im Mobilfunkbereich beschränkt, hätte es der näheren Darlegung bedurft, in welchen Punkten und aufgrund welcher Erwägungen die anderen Großaktionäre der Beschwerdegegnerin Veranlassung haben sollen, auf die Belange und Wünsche der „G.“ Rücksicht zu nehmen. An einem solchen Sachvortrag fehlt es. Die Beschwerde zeigt nicht im Ansatz auf, in welchen Punkten die anderen Anteilseigner der Beschwerdegegnerin Veranlassung haben sollen, mit Rücksicht auf die lange Dauer und Bedeutung der Vertragsbeziehung den wettbewerblichen Vorstellungen und Wünschen der „G.“ zu folgen. Sie legt auch nicht dar, dass die Geschäftsbeziehung der Beschwerdegegnerin zur „G.“ alternativlos und nicht durch den Wechsel zu einem anderen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen ersetzbar sein soll. Dass die „G.“ die Beschwerdegegnerin bei der Umsetzung ihrer strategischen Agenda unterstützen will, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Denn insoweit geht es um die wettbewerblichen Belange der Beschwerdegegnerin und nicht um die Marktposition der „G.“.

Vor dem dargestellten Hintergrund besagt der Umstand, dass die „G.“ den Anteilserwerb als eine strategische Beteiligung zur Absicherung der langjährigen Vertriebspartnerschaft betrachtet, ebenfalls nichts darüber, ob die „G.“ mit dem Erwerb der Geschäftsanteile und der Zuweisung eines Aufsichtsratsmandats einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf das Marktverhalten der Beschwerdegegnerin erlangt.

C. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 69 Abs. 3, 84 FamFG.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2FamFG) liegen nicht vor. Die Voraussetzungen, unter denen der Zusammenschluss-tatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB angenommen werden kann, sind höchstrichterlich geklärt. Die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auf den Streitfall wirft keine rechtsgrundsätzlichen Fragen auf.