Oberlandesgericht Düsseldorf, 12. Zivilsenat — 12 U 36/19

I.

Der Kläger macht als Verwalter in dem auf einen Eigenantrag vom 04.02.2014 hin am 21.05.2014 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der N. GmbH & Co. KG (Schuldnerin) unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung gegen den Beklagten Rückgewähransprüche wegen Zahlungen geltend, die die Schuldnerin im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag unter Verbuchung auf dem Gesellschafterverrechnungskonto des Beklagten geleistet hat. Der Beklagte war Geschäftsführer der Komplementär-GmbH und zugleich alleiniger Kommanditist der Schuldnerin. Diese führte für den Beklagten ein Gesellschafterverrechnungskonto, das am 04.02.2013 einen Saldo von 50.171,51 EUR zugunsten des Beklagten aufwies. Bis zum 31.01.2014 erfolgten auf diesem Konto Soll-Buchungen im Gesamtumfang von 231.497,88 EUR; im gleichen Zeitraum erfolgten Haben-Buchungen zugunsten des Beklagten im Gesamtumfang von 195.515,54 EUR. Am 20.05.2014 bestand noch ein Saldo zugunsten des Beklagten i.H.v. 14.189,17 EUR. Im März 2015 forderte der Kläger den Beklagten zur Rückgewähr von 231.320,14 EUR nebst Zinsen auf mit der Begründung, insoweit handele es sich um anfechtbare Darlehensrückzahlungen nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Unter dem 23.03.2017 bot der Beklagte, vertreten durch Rechtsanwältin T. unter Bezugnahme auf ein vorangegangenes Telefonat mit dem seinerzeit in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten des Klägers zuständigen Rechtsanwalt H. an, auf die geltend gemachte Forderung einen Betrag in Höhe von insgesamt 50.000 EUR zu zahlen, „wenn Sie erklären, dass damit alle Forderungen – bekannter und unbekannter Art - erledigt sind.“ (Bl. 49 GA). Rechtsanwalt H. bot daraufhin mit E-Mail vom 28.04.2017 (Bl. 50 GA) für den Kläger an, „die streitgegenständliche Forderung gegen Zahlung in Höhe von € 115.000,00 zu erledigen.“ Hierauf antwortete Rechtsanwältin T. mit Schreiben vom 03.05.2017 (Bl. 52 f.) wie folgt:

„Ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung möchte unser Mandant Ihr Angebot unter folgenden Voraussetzungen annehmen:

1. Zur Abgeltung der Ansprüche zahlt unser Mandant 115.000,00 € innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach Abschluss dieses Vergleiches.

2. Zwischen den Parteien herrscht Einigkeit, dass mit Vollzug der Vereinbarung keine·weiteren Ansprüche geltend gemacht werden, gleich ob fällig oder nicht fällig, gleich ob bereits entstanden oder noch nicht entstanden, gleich ob bekannt oder nicht bekannt.

3. Vorbehalten bleibt die Möglichkeit des Anspruchsgegners, eventuelle nachrangige Ansprüche zum Insolvenzverfahren anzumelden.“

Da Rechtsanwalt H. bereits Ende April 2017 die Kanzlei verlassen hatte, übernahm Rechtsanwalt M. die weitere Bearbeitung der Angelegenheit. Dieser führte am 23.05.2017 ein Telefonat mit Rechtsanwältin T., dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Im Nachgang zu diesem Telefonat übersandte Rechtsanwältin T. unter dem 31.05.2017 ein Schreiben (Bl. 54 f. GA) an Rechtsanwalt M., in dem es heißt:

„Wir möchten höflich daran erinnern, dass sowohl bezüglich der Höhe des Vergleichsbetrages eine Einigung mit Herrn Kollege H. erfolgt ist, als auch Einigkeit bestand, dass die Vergleichszahlung mit einer Abgeltungsklausel verbunden sein solle.

Ihrer Stellungnahme, ob die Angelegenheit nunmehr kurzfristig wie vorgeschlagen beendet werden kann, sehen wir bis zum bis zum

14.06.2017

entgegen.

…“

Mit E-Mail vom 14.06.2017 (Bl. 56 GA) teilte Rechtsanwalt M. mit:

„… nach Rücksprache mit dem Vertreter des Insolvenzverwalters sind wir mit dem vorgeschlagenen Vergleich einverstanden:

[es folgt eine wörtliche Wiedergabe des Vergleichstextes wie im Schreiben von Rechtsanwältin T. vom 03.05.2017]

Der Vergleichsbetrag wäre auf das Anderkonto des Insolvenzverfahrens zu zahlen: …

Ich bitte nochmals um kurze Rückbestätigung und alsdann Zahlung auf das Anderkonto.“

Mit Schreiben vom 18.07.2017 (Bl. 57 ff. GA) erklärte Rechtsanwalt M. die Anfechtung seiner Erklärung aus der E-Mail vom 14.06.2017 „wegen Täuschung gemäß § 123 Abs. 1 BGB.“ Zur Begründung führte er aus, Rechtsanwältin T. habe in dem Telefonat am 23.05.2017 wahrheitswidrig erklärt, man habe sich bereits auf den Vergleich entsprechend ihrem Schreiben vom 03.05.2017 geeinigt; im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben habe er den Vergleich nochmals per E-Mail bestätigt. Am 09.11.2017 zahlte der Beklagte an den Kläger 115.000 EUR mit dem Verwendungszweck „Vergleichsbetrag N. GmbH & CoKG“ (Bl. 149 GA).

Der Kläger macht mit der Klage einen restlichen Zahlungsanspruch i.H.v. 116.497,88 EUR nebst Zinsen geltend, wovon ein Teilbetrag von 313,37 EUR auf eine Buchung vom 29.08.2013 und der Restbetrag auf die nachfolgenden Soll-Buchungen mit Ausnahme derjenigen vom 20.05.2014 entfallen. Die Tilgung der in dem ausdrücklich als Gesellschafter-Darlehen bezeichneten Kto. 921 verbuchten Forderungen des Beklagten durch die Zahlungen der Schuldnerin sei gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar, da der Beklagte die Forderungen jedenfalls stehen gelassen habe. Der Vergleichsabschluss stehe dem nicht entgegen, weil der Vergleich durch die erklärte Anfechtung wegen Täuschung beseitigt worden sei. Den geleisteten Teilbetrag in Höhe von 115.000 EUR habe er auf die Anfechtungsansprüche wegen der im Zeitraum zwischen dem 27.02.2013 und 29.08.2013 erfolgten Buchungen verrechnet.

Der Beklagte hat geltend gemacht, dem Anspruch des Klägers stehe der abgeschlossene Vergleich entgegen. Bei dem Telefonat am 23.05.2017 habe man sich geeinigt, dass Rechtsanwalt M. die Sache nochmals eingehend prüfen, mit dem Insolvenzverwalter besprechen und sich dann wieder melden werde. In einem Telefonat vom 18.07.2017 habe Rechtsanwalt M. eingeräumt, die Sache nicht genau geprüft zu haben, und dass der Vertreter des Insolvenzverwalters, Rechtsanwalt S., jetzt nicht bereit sei, die Vereinbarung zu unterzeichnen. Entweder müsse die Abgeltungsklausel aus der Vereinbarung heraus oder der Beklagte müsse einen Vergleichsbetrag von insgesamt 145.000 EUR zahlen. Unabhängig hiervon seien die Ansprüche des Klägers aber auch unbegründet, da es sich bei dem Kto. 921 nicht um Gesellschafterdarlehen gehandelt habe. Etwaige Ansprüche des Klägers seien zudem verjährt.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen und Sachanträge im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme zum Inhalt des Telefonats vom 23.05.2017 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der geltend gemachten Klageforderung stünden der Abschluss des Vergleichs vom 14.06.2017 und dessen Erfüllung entgegen. Dem stehe die erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nicht entgegen, denn es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger zu dieser Anfechtung berechtigt gewesen sei. Eine arglistige Täuschung seitens Rechtsanwältin T. sei nicht bewiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt. Er macht geltend, die Beweiswürdigung des Landgerichts dazu, ob eine Täuschung von Rechtsanwältin T. gegenüber Rechtsanwalt M. stattgefunden habe, die zu einer wirksamen Anfechtung berechtige, sei fehlerhaft. Insbesondere der konkrete Inhalt des Schreibens der Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 31.05.2017 sei unzutreffend gewürdigt worden, denn bereits in diesem Schreiben habe Rechtsanwältin T. auf einer – zuvor von Rechtsanwalt H. in der E-Mail vom 28.04.2017 abgelehnten – umfassenden Abfindungsklausel insistiert. Die in dem Schreiben enthaltene Nachfrage, ob die Angelegenheit kurzfristig wie vorgeschlagen beendet werden könne, stehe dem nicht entgegen, denn anlässlich des Telefonats am 23.05.2017 seien die Parteivertreter sich gerade uneinig über den Stand der Verhandlungen gewesen. Durch die – im Rahmen des Telefonats am 23.05.2017 nochmals wiederholte – wahrheitswidrige Behauptung, die Parteien hätten sich auf eine Abgeltungsklausel geeinigt, sei bei Rechtsanwalt M. der Irrtum erweckt worden, es sei eine wirksame Einigung über die Vergleichszahlung zustande gekommen. In einer solchen Situation sei es nicht unüblich, dass Rechtsanwälte nochmals um eine Bestätigung eines bereits mündlich abgeschlossenen Vergleichs in Textform oder sogar schriftlich bäten. Genau so habe Rechtsanwalt M. die Bitte um Stellungnahme verstanden und verstehen dürfen. Er habe – was das Landgericht offenkundig völlig übersehen habe – in keinem Fall davon ausgehen können, dass noch kein Vergleich abgeschlossen gewesen sei. Tatsächlich habe es jedoch gar keine Einigung auf eine Abgeltungsklausel gegeben, es habe sich um eine gezielte Falschinformation von Rechtsanwältin T. gehandelt, die habe sicherstellen sollen, dass er – der Kläger – selbst davon ausgehe, dass bereits eine wirksame Einigung erzielt worden sei.

Das Landgericht habe Rechtsanwalt M. schlicht und ohne nachvollziehbare Begründung unterstellt, die Unwahrheit gesagt zu haben, obgleich sich aus dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 31.05.2017 ergebe, dass Rechtsanwältin T. schon anlässlich des Telefonats vom 23.05.2017 die - wahrheitswidrige - Behauptung aufgestellt habe, dass eine Einigung auch über eine Abgeltungsklausel zustande gekommen sein sollte. Auch Rechtsanwältin T. habe – was das Landgericht ohne erkennbaren Grund nicht berücksichtigt habe – ein sehr ähnliches Motiv, unzutreffende Angaben zu machen, denn sie habe in keinem Fall zugestehen wollen, Rechtsanwalt M. gezielt getäuscht zu haben. Das Landgericht habe die Aussage von Rechtsanwalt M. einseitig und kaum nachvollziehbar zu seinem Nachteil gewürdigt und sei zudem mit seiner Beweiswürdigung weit über das Ziel hinaus geschossen, indem es eine vorgeblich fehlende Genauigkeit – bei der Frage, ob Rechtsanwältin T. in dem Telefongespräch gesagt habe, „diese“ Abgeltungsklausel sei vereinbart oder „eine“ Abgeltungsklausel sei vereinbart – zu vermeintlichen Erinnerungslücken hochstilisiert habe. Seine Auffassung, dass sich eine Abgeltungsklausel auch nur auf die Forderung, über die ein Vergleich geschlossen werde, beziehen könne („kleine Abgeltungsklausel“), sei abwegig und eine Erfindung des Gerichts, das der Zeugin T. im Termin zur Beweisaufnahme diese Tür erst geöffnet habe. Diese habe sich dann die Unterscheidung zwischen „kleiner Abgeltungsklausel“ und „großer Abgeltungsklausel“ zu eigen gemacht, sich jedoch auf Nachfrage des Gerichts in erhebliche Widersprüche verstrickt. Das Landgericht sei dabei offensichtlich Willens gewesen, der Zeugin auch fortgesetzt völlig widersprüchliche Angaben damit nachzusehen, dass sie möglicherweise einfach nicht richtig nachgedacht habe. Es habe auch übersehen, dass gerade das von Rechtsanwalt M. bekundete, aufgrund der ständigen Zusammenarbeit vorhandene gewisse Grundvertrauen in die Aufrichtigkeit und Glaubhaftigkeit der Angaben von Rechtsanwältin T. ihn bedauerlicherweise veranlasst habe, vor der Bestätigung des Vergleichs keine Rücksprache mit Rechtsanwalt H. zu halten. Dies spreche daher nicht gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussage. Es stelle zudem einen schweren Verfahrensfehler dar, dass das Landgericht nicht seinem Beweisangebot, den konkreten Inhalt des zuletzt geführten Telefonats zwischen Rechtsanwalt H. und Rechtsanwältin T. aufzuklären, nachgegangen sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 24.05.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Duisburg (1 O 105/18) den Beklagten zu verurteilen, an ihn 116.497,88 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.04.2015 sowie weitere 1766,50 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als nicht anrechenbaren Teil der Geschäftsgebühr aus den außergerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, wie der Senat mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf den Hinweisbeschluss vom 19.12.2019 erörtert hat. Neue Gesichtspunkte haben sich insoweit in der mündlichen Verhandlung nicht ergeben. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, weil einem etwaigen Rückgewähranspruch des Klägers aus §§ 135 Abs. 1 Nr. 2, 143 Abs. 1 InsO jedenfalls der von Seiten des Beklagten erfüllte Vergleich gemäß Schreiben vom 03./31.05.2017/E-Mail vom 14.06.2017 (Anl. K 14 bis K 16) entgegensteht.

Das Landgericht hat zu Recht nicht geprüft, ob die Anfechtungsvoraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO in Bezug auf die streitgegenständlichen Buchungsvorfälle auf dem Gesellschafterverrechnungskonto vorliegen. Derartige Ansprüche waren nämlich Gegenstand des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vergleichs und können daher vom Kläger nicht mehr geltend gemacht werden. Der Kläger hat (erst) durch die E-Mail seines Bevollmächtigten, Rechtsanwalt M., vom 14.06.2017 (Anl. K 16) das Angebot des Beklagten im Schreiben von Rechtsanwältin T. vom 03./31.05.2017 (Anl. K 14, K 15) angenommen, indem er sich ausdrücklich „mit dem vorgeschlagenen Vergleich einverstanden“ erklärt hat. Bei den gemäß Ziff. 1. des Vergleichs durch die Zahlung von 115.000 EUR abgegoltenen „Ansprüchen“ handelt es sich – wie zwischen den Parteien unstreitig ist und sich auch aus der Bezugnahme auf die E-Mail von Rechtsanwalt H. vom 28.04.2017 (Anl. K 13) ergibt – um die vom Kläger mit Schreiben vom 30.03.2015 (Anl. K 6) und 10.11.2016 (Anl. K 10) geltend gemachten Anfechtungsansprüche wegen der Buchungen auf dem Konto 921. Durch das erklärte Einverständnis ist der Vergleich mit dem Inhalt des Schreibens vom 03.05.2017, der in der E-Mail vom 14.06.2017 wiederholt wird, zustande gekommen. Zwar hat der Kläger den Antrag des Beklagten (§ 150 Abs. 2 BGB) nicht innerhalb der darin zunächst bestimmten Frist (15.05.2017) angenommen, der Beklagte hat aber im Schreiben vom 31.05.2017 seinen Antrag mit einer Annahmefrist bis zum 14.06.2017 wiederholt. Die Annahmeerklärung in der E-Mail vom 14.06.2017 erfolgte danach rechtzeitig (§ 148 BGB). Dass Rechtsanwalt M. in dieser Mail zusätzlich noch das Konto für die Zahlung des Vergleichsbetrages genannt und insoweit nochmals um kurze Rückbestätigung gebeten hat, stellt keine Abweichung vom Antrag im Sinne von § 150 Abs. 2 BGB dar, die zu einer Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag führt. Es handelt sich lediglich um eine Zahlungsmodalität, die außerhalb der eigentlichen Vergleichsregelung steht, so dass eine erneute Bestätigung des Vergleichsinhalts aus Sicht des Erklärungsempfängers nicht erforderlich war.

Aus der Sicht des Beklagten als Erklärungsempfänger ergaben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger mit der E-Mail von Rechtsanwalt M. vom 14.06.2017 lediglich einen (vermeintlich) bereits abgeschlossenen Vergleich bestätigen und nicht sein Vergleichsangebot vom 03./31.05.2017 annehmen wollte. Der Wortlaut („nach Rücksprache mit dem Vertreter des Insolvenzverwalters sind wir mit dem vorgeschlagenen Vergleich einverstanden“) spricht insoweit eindeutig gegen eine bloße Bestätigung eines bereits abgeschlossenen Vergleichs. Auch die vorangegangen Schreiben von Rechtsanwältin T. gaben keine Veranlassung zu der Annahme, dass bereits ein Vergleich abgeschlossen sein sollte. Im Schreiben vom 03.05.2017 hatte der Beklagte erklärt, den von Rechtsanwalt H. unterbreiteten Vergleichsvorschlag nur unter bestimmten Voraussetzungen annehmen zu wollen, was gemäß § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag galt. Im Schreiben vom 31.05.2017 wies Rechtsanwältin T. lediglich darauf hin, dass mit Rechtsanwalt H. bereits eine Einigung bezüglich der Höhe des Vergleichsbetrages erfolgt sei und dass auch Einigkeit bestanden habe, die Vergleichszahlung mit einer Abgeltungsklausel zu verbinden. Dies konnte auch aus der Sicht des Klägers als Volljurist nicht so verstanden werden, dass bereits ein Vergleich bindend vereinbart war. Denn § 154 Abs. 1 BGB bestimmt ausdrücklich, dass ein Vertrag im Zweifel nicht geschlossen ist, solange sich die Parteien nicht über alle Punkte geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, und dass auch eine Verständigung über einzelne Punkte in diesem Fall nicht bindend ist. Entgegen der Auffassung des Klägers enthält das Schreiben gerade nicht die Behauptung einer Einigung über eine umfassende Abgeltungsklausel. Auch wenn mit einem Vergleich nur bestimmte Ansprüche erledigt werden sollen, über die Streit besteht, handelt es sich um eine Abgeltungsklausel. Dem Verständnis des Klägers steht auch die Vorkorrespondenz entgegen, nach der mit dem bereits zum 30.04.2017 ausgeschiedenen Kollegen H. (Anl. K 17) eine abschließende Einigung nicht erfolgt sein konnte, weil dieser zuletzt unter dem 28.04.2017 einen Vergleichsvorschlag unterbreitet hatte, auf den der Beklagte aktenkundig mit einem neuen Angebot unter dem 03.05.2017 reagiert hatte. Dass der Beklagte keine bindende Vergleichsvereinbarung behauptet hat, ergibt sich zudem unmissverständlich aus der Aufforderung von Rechtsanwältin T., dazu Stellung zu nehmen, ob die Angelegenheit nunmehr kurzfristig wie vorgeschlagen beendet werden könne. Damit war eindeutig, dass der Beklagte vom Kläger eine Erklärung über die Annahme (oder Ablehnung) des von ihm vorgeschlagenen Vergleichs erwartete.

Das Landgericht ist auch mit Recht davon ausgegangen, dass der Kläger nicht bewiesen hat, zu der Erklärung vom 14.06.2017 durch arglistige Täuschung, begangen durch Rechtsanwältin T. als Vertreterin des Beklagten bei dem Telefonat mit Rechtsanwalt M. am 23.05.2017, bestimmt worden zu sein (§ 123 Abs. 1 BGB). Zutreffend führt das Landgericht aus, dass schon der Aussage von Rechtsanwalt M. nicht mit Sicherheit entnommen werden kann, dass Rechtsanwältin T. bei dem Telefonat erklärt hat, der Vergleich sei so, wie in ihrem Schreiben vom 03.05.2017 niedergelegt, mündlich geschlossen worden. Rechtsanwalt M. hat bekundet, nach Übersendung der E-Mail von Rechtsanwalt H. vom 28.04.2017 und seinem Einwand, dass sich daraus keine Einigung ergebe, habe Rechtsanwältin T. gesagt, es habe eine mündliche Einigung auf den Inhalt gegeben mit einer Abgeltungsklausel. Dies habe sie mit dem Schreiben vom 31.05.2017 ja auch noch einmal bestätigt. Schon danach kann nicht festgestellt werden, dass von Rechtsanwältin T. bei dem Telefonat mehr oder etwas anderes erklärt wurde als in dem vorgenannten Schreiben. Rechtsanwalt M. hat auch lediglich bekundet, er sei davon ausgegangen („Für mich hieß das …“), dass es nach dem Schreiben vom 03.05.2017, welches eindeutig eine Ablehnung des vorangegangenen Vergleichsangebots verbunden mit einem neuen Angebot darstellte, noch eine mündliche Einigung gegeben habe. Dass Rechtsanwältin T. derartiges erklärt hat, lässt sich der Aussage indessen nicht entnehmen, zumal eine solche Einigung wohl kaum mit Rechtsanwalt H. erfolgt sein konnte, der schon zum 30.04.2017 aus der Kanzlei ausgeschieden war. Rechtsanwalt M. konnte, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, auf Nachfrage auch nicht sicher erinnern, ob Rechtsanwältin T. lediglich allgemein von einer Abgeltungsklausel oder von der Abgeltungsklausel in Ziff. 2 des Schreibens vom 03.05.2017 gesprochen hat. Möglicherweise hat er sich aufgrund seiner Erwartung („für mich ging es in dem Gespräch um die Abgeltungsklausel zu Ziffer 2 in dem Schreiben vom 3. Mai 2017“) eine falsche Vorstellung von der Bedeutung dessen gemacht, was Rechtsanwältin T. tatsächlich gesagt hat. Zu Recht hat das Landgericht außerdem berücksichtigt, dass der Kläger in seinen Schriftsätzen vom 14.06.2018 und 05.09.2018 seine Behauptung aus der Klageschrift dadurch relativiert hat, dass er vortragen ließ, Rechtsanwältin T. habe Rechtsanwalt M. „suggeriert“, das Schreiben vom 03.05.2017 habe – was allerdings nach dessen Inhalt und der Vorkorrespondenz nicht plausibel ist – lediglich einen zuvor bereits mündlich geschlossenen Vergleich zum Zwecke der Bestätigung zusammengefasst.

Auch Rechtsanwältin T. hat die Darstellung des Klägers, sie habe bei dem Telefonat vom 23.05.2017 einen mündlich abgeschlossenen Vergleich mit dem Inhalt wie in ihrem Schreiben vom 03.05.2017 behauptet, nicht bestätigt. Die Einwendungen des Klägers gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage vermögen seine Rechtsposition nicht zu stützen, denn auch wenn man der Aussage nicht glaubte, stünde damit noch nicht das Gegenteil fest. Auch der Vorwurf, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, weil es nicht über den Inhalt des letzten zwischen Rechtsanwältin T. und Rechtsanwalt H. geführten Telefonats Beweis erhoben habe, ist nicht berechtigt. Von einer solchen Beweisaufnahme war von vorneherein keine Erkenntnis zu der Frage zu erwarten, welche Erklärungen Rechtsanwältin T. gegenüber Rechtsanwalt M. bei dem Telefonat am 23.05.2017 abgegeben hat. Dies kann aber letztlich auch dahin stehen, denn nach dem eigenen Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung waren sich die Parteivertreter am Ende des Telefonats uneinig über den Stand der Verhandlungen. Dementsprechend habe Rechtsanwalt M. die Nachfrage im Schreiben von Rechtsanwältin T. vom 31.05.2017, ob die Angelegenheit kurzfristig wie vorgeschlagen beendet werden könne, als Bitte um (schriftliche) Bestätigung des im Schreiben vom 03.05.2017 niedergelegten Vergleichs verstanden. Das erklärte Einverständnis in der E-Mail vom 14.06.2017 hatte aus der Sicht des Klägers somit auch in Bezug auf die Frage, ob ein Vergleich bereits abgeschlossen war oder nicht, Vergleichscharakter. Damit scheidet eine Veranlassung der Erklärung durch arglistige Täuschung per se aus, weil gerade die Uneinigkeit, die nach Darstellung des Klägers aufgrund der mündlichen Erklärungen bei dem Telefonat bestand, durch seine Erklärung, mit dem vorgeschlagenen Vergleich einverstanden zu sein, beseitigt werden sollte.

Der danach zustande gekommene Vergleich ist durch den Beklagten – unstreitig – erfüllt worden. Dass die Zahlung nicht, wie im Vergleich vorgesehen, 14 Tage nach dessen Abschluss, sondern erst geraume Zeit später im November 2017 erfolgt ist, steht dem Ausschluss der nunmehr geltend gemachten Ansprüche nicht entgegen. Denn der Vergleich enthielt keine Verfallklausel für den Fall der nicht rechtzeitigen Zahlung. Dass der Kläger von dem Vergleich wegen Nichterbringung der Leistung zurückgetreten wäre (§ 323 Abs. 1 BGB), ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revisionszulassung ist nicht veranlasst, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen.

Die Beschwer des Klägers liegt über 20.000 EUR.

Streitwert: 116.497,88 EUR.