Oberlandesgericht Düsseldorf, 22. Zivilsenat — 22 U 73/20

I.

Der Kläger begehrt Honorar für Planungsleistungen für ein von den Beklagten errichtetes Mehrfamilienhaus. Die Beklagten sind Gesellschafter bzw. Geschäftsführer der A…, die früher unter B… (nachfolgend: C…) firmierte. Die C… stand wegen anderer Bauvorhaben in Geschäftsbeziehungen zum Kläger bzw. der D… (nachfolgend: E…).

Der Kläger stellte den Beklagten erstmals unter dem 06.06.2017/07.06.2017 Rechnungen über 102.663,68 EUR brutto für die Objektplanung gemäß § 35 HOAI (nach Abzug einer Abschlagszahlung in Höhe von 35.700,00 EUR brutto), 35.890,40 EUR brutto für eine Umplanung der Objektplanung und 41.650,00 EUR brutto für die Tragswerkplanung. Auf die Anlagen K 7 (GA 30), K 9 (GA 44) und K 10 (GA 45) wird Bezug genommen.

Mit Rechnungen vom 15.12.2017 (Anlage B 9) berechnete der Kläger für die Objektplanung 97.342,00 EUR und für die Tragwerkplanung 41.650,00 EUR. Gleichwohl hat der Kläger Vergütung in Höhe von 180.204,26 EUR (rechnerisch richtig: 180.204,08 EUR) nach der Summe der als Anlagen K 7, K 9 und K 10 vorgelegten Rechnungen eingeklagt.

Im Rechtsstreit hat der Kläger eine Kostenberechnung vorgelegt, nachdem er seine Rechnungen zuvor auf eine Kostenschätzung gestützt hatte. Auf Grundlage der Kostenberechnung hat er neue Rechnungen vom 14.02.2019, 15.02.2019 und 20.02.2019 (Anlage K 20a = GA 375, Anlage K 20b = GA 377 und Anlage K 20c = GA 378) vorgelegt und Zahlung in Höhe von 194.130,56 EUR nebst Zinsen beansprucht, davon 81.472,74 EUR für die Objektplanung, 30.419,85 EUR für die Umplanung und 82.237,97 EUR für die Tragwerkplanung.

Die Beklagten sind der Klage entgegen getreten und haben hilfsweise die Aufrechnung mit mehreren Forderungen erklärt. Hilfswiderklagend haben sie vorgerichtliche Kosten zur Abwehr der Forderungen des Klägers in Höhe von 3.137,91 EUR nebst Zinsen geltend gemacht.

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der persönlich angehörte Kläger habe erklärt, dass seine Planungsleistungen durch eine Zahlung und die unentgeltliche Erbringung von Bauleistungen für sein Privathaus durch die C… hätten vergütet werden sollen. Damit habe er vorgetragen, dass keine Rechnungen gestellt werden sollten. Erst nach dem Hinweis der Kammer, dass die Nichtigkeit des Vertrages nach dem SchwarzarbeitsG in Betracht komme, habe er behauptet, dass über die Leistungen wechselseitig Rechnungen hätten ausgestellt werden sollen. Den Widerspruch zu seinem früheren Vortrag habe er nicht aufzuklären vermocht. Im Gegenteil habe er angegeben, er sei erst durch die Kündigung der C… vom 31.05.2017 veranlasst worden, Rechnungen zu stellen. Im Umkehrschluss liege es nahe, dass er keine Rechnung gestellt hätte, hätte es die Kündigung der C… nicht gegeben. Auch die Angaben zur „Kostenaufstellung“, die er von der C… im Falle der Durchführung der privaten Bauarbeiten angeblich hätte erhalten sollen, seien widersprüchlich. Es hätte lediglich „normaler“ Rechnungen bedurft, wenn eine steuerlich korrekte Abwicklung beabsichtigt gewesen wäre. Auch vor dem Hintergrund der verschiedenen Beteiligten – Beklagte als Auftraggeber einerseits, C… als Erbringerin der Gegenleistung in Natur – sei nicht ersichtlich, wie eine steuerlich korrekte Verrechnung hätte vorgenommen werden können. Auch seien Rechnungen über 30.000,00 EUR von der E… für die streitgegenständlichen Planungsleistungen gestellt worden. Ein Irrtum könne den Umständen nach ausgeschlossen werden. Auch der E-Mail Verkehr vom 12.08.2016 spreche gegen eine steuerlich korrekte Abwicklung. Argwohn müsse erwecken, dass die Rechnungen der E… den Anschein von Pauschalrechnungen machten. Bei korrekter Abrechnung hätte es nahegelegen, schon bei den Abschlagsrechnungen nach Maßgabe der HOAI abzurechnen. Schließlich belege der zeitliche Abstand von Leistungserbringung und Schlussrechnungen, dass die Leistungen außerhalb der steuerlichen Rechtsordnung hätten belassen werden sollen. Der Vertrag sei mithin nach dem SchwarzarbeitsG nichtig, so dass Ansprüche ausgeschlossen seien. Dem stehe nicht entgegen, dass beide Parteien einen Verstoß gegen das SchwarzarbeitsG leugnen würden. Die Hilfswiderklage sei teilweise begründet. Trotz der Nichtigkeit des Vertragsverhältnisses habe den Kläger die Nebenpflicht getroffen, die Beklagte nicht unberechtigt in Anspruch zu nehmen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Zu Unrecht sei das Landgericht von einem Verstoß gegen das SchwarzarbeitsG ausgegangen. Es sei beabsichtigt gewesen, Rechnungen zu stellen. Bis zur Kündigung der C… vom 31.05.2017 sei er, der Kläger, davon ausgegangen, dass die C… Arbeiten an seinem Privathaus zum Selbstkostenpreis erbringen werde. Deshalb habe er die Rechnungen nach der Kündigung gestellt. Zumindest stehe ihm ein bereicherungsrechtlicher Anspruch zu. Die Hilfswiderklage sei nicht begründet, weil ihm ein Anspruch zustehe und das Landgericht auch nicht ausgeführt habe, dass ihm der Verstoß gegen das SchwarzarbeitsG bewusst gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 13.02.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Krefeld die Beklagten zu verurteilen, an ihn 194.130,56 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 180.204,26 EUR seit Klagezustellung und aus 13.926,30 EUR seit Zustellung des Schriftsatzes vom 27.02.2019 als Gesamtschuldner zu zahlen und die Hilfswiderklage abzuweisen;

hilfsweise den Rechtsstreits unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Berufung sei bereits unzulässig, aber auch unbegründet. Zwar liege kein Verstoß gegen das SchwarzarbeitsG vor, jedoch folge aus ihrem, der Beklagten, Vortrag in erster Instanz, dass die Klage keinen Erfolg haben könne.

II.

Die Berufung ist zulässig.

Die Berufungsbegründung muss die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegen setzt (BGH, Beschl. v. 02.12.2015 – VII ZB 48/13, Rn. 12, BauR 2016, 711). Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Berufung zulässig. Das Landgericht hat die Abweisung der Klage darauf gestützt, dass ein Verstoß gegen das SchwarzarbeitsG vorliege. Hiergegen wendet sich die Berufungsbegründung. Die Ansicht der Beklagten, die Berufungsbegründung müsse auf Streitpunkte der Parteien aus erster Instanz auch dann eingehen, wenn das Erstgericht seine Entscheidung hierauf nicht stützt, trifft nicht zu.

III.

Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1.Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Vertrag zwischen dem Kläger und den Beklagten gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 1 SchwarzarbeitsG nichtig ist.

Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzarbeitsG liegt Schwarzarbeit vor, wenn Werkleistungen erbracht werden und dabei der Steuerpflichtige seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. So liegt der Fall hier.

Führt der Unternehmer eine steuerpflichtige Werklieferung oder sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück aus, ist er verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen (§ 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG). Nach dieser Bestimmung sind planerische Leistungen eines Architekten für den Umbau und Neubau von der Rechnungserteilungspflicht erfasst (Weymüller, in: BeckOK-UStG [05.10.2020], § 14 Rn. 146). Die Verpflichtung zur Ausstellung einer Rechnung soll dazu beitragen, „Ohne-Rechnung-Geschäfte“ einzudämmen (BT-Drs. 15/2573, Seite 33).

Gegen diese Verpflichtung hat der Kläger verstoßen. Die Baugenehmigung, die der Kläger erwirken sollte, ist am 12.05.2016 erteilt worden. Die Ausführungsplanung datiert auf Juni 2016. Der Kläger hat angegeben, ab dem 09.09.2016 habe er keine weiteren Leistungen erbringen sollen; zu diesem Zeitpunkt seien seine Leistungen erbracht gewesen (Klageschrift, Seite 4, GA 5). Die Rechnungen sind erst am 06.06./07.06.2017 erstellt worden. Der Kläger räumt den Verstoß gegen die Pflicht zur Ausstellung einer Rechnung für die von ihm erbrachten Leistungen selbst ein, wenn er geltend macht, dass er bis zur Kündigung der C… davon ausgegangen sei, diese werde noch Arbeiten an seinem Privathaus durchführen und er deshalb bis dahin keine Rechnungen gestellt habe (Berufungsbegründung Seite 3). Danach hätte der Kläger – wenn er überhaupt die Absicht hatte, Rechnungen auszustellen – im Falle der Verzögerung der Bauarbeiten noch weiter mit der Rechnungsstellung zugewartet, nämlich bis zum Abschluss der (umfangreichen) Arbeiten.

Die Beklagten wussten um den Verstoß und haben ihn sich zunutze gemacht. Wie aus der E-Mail vom 12.08.2016 (08:15 Uhr) hervorgeht, bestand die „Abmachung“ darin, dass eine Rechnung für Leistungen des Klägers (oder der E…) erst gestellt werden sollte, wenn die Bauarbeiten ausgeführt sind. Beabsichtigt war danach auch auf Seiten der Beklagten (jedenfalls – wenn überhaupt Rechnungen ausgestellt werden sollten) ein Aufschub der Rechnungsstellung. Bereits deshalb ist der Vertrag nichtig (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 07.06.2016 – I-24 U 152/15, juris).

Auf den Berufungsangriff, tatsächlich hätten der Kläger und die Beklagten beabsichtigt, über die „gegenseitigen“ Leistungen Rechnungen auszustellen, kommt es danach nicht entscheidend an. Auch dieser Berufungsangriff kann aber keinen Erfolg haben. Die Würdigung des Landgerichts, dass die Parteien Steuern hinterziehen wollten, indem zumindest über einen Teil des Honoraranspruchs und der Bauleistungen keine Rechnungen ausgestellt werden sollten, ist nicht zu beanstanden.

Das Landgericht ist auf der Grundlage der Angaben der Parteien davon ausgegangen, dass die Rechnungen vom 06.06./07.06.2017 nicht gestellt worden wären, hätte es nicht Streitigkeiten zwischen dem Kläger und der C… bzw. den Beklagten gegeben und hätte die C… die Arbeiten für das Privathaus des Klägers ausgeführt.

An dieser Feststellung war das Landgericht nicht im Hinblick auf den (nachträglichen) Vortrag des Klägers gehindert, es hätten Rechnungen gestellt werden sollen. Denn ein Verbotsgesetz steht nicht zur Disposition der Parteien. Wenn schwerwiegende Indizien, die den Schluss auf den Verstoß gegen das Verbotsgesetz erlauben, vorliegen, kann allein durch die Äußerung der Rechtsansicht, ein Verstoß gegen das Verbotsgesetz liege nicht vor, dessen Anwendung nicht ausgeschlossen sein. Um so mehr gilt dies für das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit. Mit dem durch dieses Gesetz verfolgten Zweck der Bekämpfung der Schwarzarbeit wäre es unvereinbar, wenn die Parteien nichtige Verträge gleichwohl durchführen und vertragliche Streitigkeiten von den Gerichten entscheiden lassen könnten, wenn sie es nur verstehen, die Schwarzarbeit zu verheimlichen. Deshalb kann es in dem Fall, dass Indizien für Schwarzarbeit sprechen, nicht genügen, dass eine oder beide Parteien die Vereinbarung von Schwarzarbeit schlicht leugnen. Eine Häufung von Indizien kann vielmehr dazu Anlass geben, einen Verstoß gegen das Schwarzarbeitsverbot auch dann anzunehmen, wenn keine Partei sich auf eine solche Abrede beruft (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 20.12.2016 – 7 U 49/16, juris-Rn. 9; OLG Oldenburg, Urt. v. 30.10.1996 – 2 U 151/96, OLGReport 1997, 2; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.01.2020 – 21 U 34/19, ZfBR 2020, 370 = NZBau 2020, 576 mit Anmerkung Maushake = EWiR 2020, 367 mit Anmerkung Korff; anderer Ansicht KG, Urt. v. 08.08.2017 – 21 U 34/15, BauR 2018, 258).

Solche Indizien liegen hier vor, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Dass der Kläger seine erste (noch unbefangene) Aussage modifiziert hat, steht der Berücksichtigung als Indiz nicht entgegen. Einer Partei steht es frei, ihren Vortrag zu ändern. Das macht ihren früheren Vortrag aber nicht ungeschehen. Hinzu kommt, dass die Parteien durch eine langjährige Zusammenarbeit verbunden waren und keine schriftlichen Verträge abgeschlossen worden sind, obwohl erhebliche Leistungen im Raum standen. Der weite zeitliche Abstand zwischen der Leistungserbringung des Klägers und den Rechnungen vom 06.06./07.06.2017 ist ein weiteres aussagekräftiges Indiz.

Entgegen der Ansicht des Klägers spricht der per E-Mail geführte Schriftwechsel vom 12.08.2016 (Anlage B 15, GA 344) nicht gegen das Vorliegen von Schwarzarbeit. Es ist eine häufige Gestaltung bei Schwarzarbeit, dass über einen Teilbetrag eine Rechnung ausgestellt wird. So sollte es sich offenbar auch nach den Vorstellungen des Klägers verhalten. Der Kläger macht geltend, es sei ein Honoraranspruch in erheblicher Höhe erwartet worden, neben einer Zahlung in Höhe von 35.000,00 EUR netto hätte er noch Arbeiten im Wert von 150.000,00 EUR netto erhalten sollen. Gleichwohl hat er in der E-Mail (10:28 Uhr) erklärt, er könne den in Rechnung gestellten Betrag in Höhe von 20.000,00 EUR auf ein gesondertes Konto einzahlen, um „später dann daraus Eure adäquaten Rechnungen“ zu zahlen. Der Kläger wollte also den Rechnungsbetrag „Hin- und Herzahlen“, wozu bei steuerlich korrekter Abwicklung und nach der von dem Kläger behaupteten Absprache kein Anlass bestehen konnte. Der Schriftwechsel deutet in Verbindung mit den Abschlagsrechnungen und der späten Schlussrechnung vielmehr darauf hin, dass nur ein Teilbetrag in Rechnung gestellt und mit Zahlungen unterlegt werden sollte.

Nicht gegen Schwarzarbeit spricht daher, dass zwei Akonto-Rechnungen gestellt worden sind. Zusammen belaufen sich die Rechnungen auf den Betrag in Höhe von 30.000,00 EUR netto (= 35.700,00 EUR brutto) und die erste Rechnung über 18.000,00 EUR netto sollte „hin- und hergezahlt“ werden. Der Hintergrund der beiden Akonto-Rechnungen bleibt im Übrigen unklar. Insbesondere fehlt eine plausible Erklärung dafür, dass die Rechnungen von der E… gestellt worden sind und eine der beiden Rechnungen an die C… adressiert ist. Dass dem ein Irrtum zugrunde gelegen haben könnte, hat das Landgericht im Hinblick auf die E-Mail vom 13.02.2017 (Anlage B 16, GA 348) zu Recht verneint.

Nicht zutreffend ist das Argument, dass deshalb kein Verstoß gegen § 14 UStG vorliegen könne, weil der Kläger schließlich Schlussrechnung gestellt habe. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Dem Vertrag kann nicht dadurch zur Wirksamkeit verholfen werden, dass der Kläger nachträglich Rechnungen stellt.

Ein weiteres Indiz ist, dass der Kläger nicht einmal in der Berufung darzulegen vermag, wie die „Verrechnung“ hätte erfolgen sollen. Er begnügt sich mit der pauschalen Darlegung, die Vorgänge hätten dem Finanzamt transparent gemacht werden sollen. Damit stellt sich der Vortrag des Klägers aber letztlich als schlichtes Leugnen der Schwarzarbeit dar, das mit Tatsachen nicht unterlegt ist. Dies gilt ebenso für den sehr pauschalen Vortrag, die Parteien hätten den Rat ihrer Steuerberater eingeholt. Eine Darlegung dazu, welcher Sachverhalt den Steuerberatern mitgeteilt worden ist und welche Empfehlung daraufhin ausgesprochen worden ist, fehlt. Vorprozessual haben die Beklagten im Übrigen mitgeteilt, sie wüssten von der Einschaltung ihres Steuerberaters nichts (E-Mail vom 12.08.2016, 12:45 Uhr).

Wenig plausibel ist im Übrigen die Darstellung des Klägers, er hätte nach den Mindestsätzen der HOAI abrechnen sollen und ein „Überschuss“ hätte ausgeglichen werden sollen. Bedenklich erscheint bereits, dass der Kläger bei seiner Anhörung selbst von einer solchen Abrede nichts berichtet hat. Erst sein Prozessbevollmächtigter hat die Angaben des Klägers dahin ergänzt, dass ein etwaiger Vorschuss hätte ausgeglichen werden sollen. Der Kläger beruft sich darauf, dass seitens der Beklagten zu Selbstkosten gearbeitet werden sollte (Berufungsbegründung, Seite 4, GA 574). Danach erschließt sich nicht, warum die Beklagten die volle Vergütung für die Tätigkeit des Klägers hätten akzeptieren sollen. Im Baugewerbe sind Mindestsatzunterschreitungen bei der Vergütung von Planungsleistungen häufig. Es erscheint als nahezu ausgeschlossen, dass die Beklagten Bauleistungen zu „Selbstkosten“ anbieten, dem Kläger aber ein Honorar ohne Nachlass zahlen wollen.

2.Ein Bereicherungsanspruch kommt nicht in Betracht. Im Fall von Schwarzarbeit ist der Bereicherungsanspruch gemäß § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen (BGH, Urt. v. 10.04.2014 – VII ZR 241/13, BauR 2014, 1141).

3.Auch wenn der Vertrag als wirksam erachtet würde, stünde dem Kläger kein Anspruch zu.

a)Nach dem Vortrag der Beklagten ist mit dem Kläger ein Pauschalhonorar vereinbart worden, das durch die Abschlagszahlung in Höhe von 30.000,00 EUR netto bereits abgegolten ist. Diese Behauptung hat der Kläger nicht widerlegt. Beweis für die von ihm behauptete Vergütungsvereinbarung hat er nicht angetreten. Die von dem Kläger behauptete Vergütungsvereinbarung (mit der Ergänzung seines Prozessbevollmächtigten, siehe Protokoll vom 12.12.2019, Seite 3, GA 453) ist aus dem vorgenannten Grund – es hätte ein einseitiges Entgegenkommen der Beklagten vorgelegen – unplausibel. Der Kläger selbst hat von einem „Ausgleich“ zudem nichts erklärt. Er hat vielmehr angegeben, seine Planerleistungen hätten gegen Bauleistungen gleichsam getauscht werden sollen. Hiervon ausgehend wäre der Honoraranspruch nach dem Wert der Leistung, den die C… erbringen sollte, zu bemessen. Hierzu macht der Kläger keine belastbaren Angaben und tritt auch keinen Beweis an.

Der Kläger beruft sich darauf, die behauptete Pauschalhonorarvereinbarung sei jedenfalls unwirksam, da sie nicht schriftlich abgeschlossen worden sei und die Mindestsätze unterschreite. Diesem Argument ist nicht zu folgen. Der Senat folgt in der streitigen Frage, ob § 7 Abs. 1 und/oder § 7 Abs. 5 HOAI trotz des Verstoßes gegen die Dienstleistungsrichtlinie (EuGH, Urt. v. 04.07.2019 – C-377/17) noch angewendet werden dürfen, der Ansicht des 23. Zivilsenats des OLG Düsseldorf (Urt. v. 17.09.2019 – 23 U 155/18, BauR 2019, 1963; ebenso OLG Celle, Urt. v. 01.04.2020 – 14 U 185/19, BauR 2020, 1192; Urt. v. 08.01.2020 – 14 U 96/19, NZBau 2020, 242), wonach die Anwendung beider Vorschriften nicht mehr in Betracht kommt. Der unmittelbaren Geltung der Dienstleistungsrichtlinie lässt dabei nicht entgegen halten, dass hierdurch in eine Rechtsposition der Vertragsparteien eingegriffen werde. Dass der Planer ein geringeres Honorar als nach der HOAI erhält, ist nur ein mittelbarer Rechtsreflex der Dienstleistungsrichtlinie, geht primär jedoch auf dessen eigene Vergütungsvereinbarung zurück. Die Dienstleistungsrichtlinie erlegt dem Planer keine Verpflichtung auf, sondern verhilft im Gegenteil der Privatautonomie zur vollen Geltung (vgl. Ransiek, jurisPR-IWR 6/2020, Anmerkung 5 zu BGH, Beschl. v. 14.05.2020 – VII ZR 174/19, NZBau 2020, 447). Auf das Schriftformerfordernis gemäß § 7 Abs. 5 HOAI könnte sich der Kläger zudem selbst dann nicht ohne weiteres berufen, wenn diese Bestimmung nicht in Konflikt mit der Dienstleistungsrichtlinie stehen sollte (so Seifert, NZBau 2020, 207; Fuchs, in: Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, 2. Auflage, vor § 7 Rn. 36). Für nach dem RVG formnichtige Honorarvereinbarungen hat der BGH entschieden, dass der Rechtsanwalt dafür zuständig ist, für die Einhaltung der Form Sorge zu tragen. Es würde gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn der rechtskundige Anwalt bei für ihn erkennbar unwirksamer Honorarvereinbarung, in denen er auf Gebühren in gesetzlicher Höhe verzichtet hat, nachträglich die gesetzlich Gebühren durchsetzen dürfte (BGH, Urt. v. 05.06.2014 – IX ZR 137/12, Rn. 33, NJW 2014, 2653). Die (Form-) Unwirksamkeit der Gebührenvereinbarung wirkt sich danach dahin aus, dass der Rechtsanwalt nicht mehr als die gesetzliche Vergütung beanspruchen darf. Soweit das vereinbarte Honorar aber die gesetztliche Vergütung unterschreitet, bleibt er hieran gebunden (BGH, a. a. O.). Ebenso ist die Rechtslage bei formunwirksamen Vereinbarungen zu Pauschalhonorar eines Steuerberaters (Lotz, in: Eckert, StBVV, § 14 Rn. 13). Das muss ebenso für eine § 7 Abs. 5 HOAI nicht genügende Honorarvereinbarung gelten. Unter der Prämisse, dass die Mindest- und Höchstsätze nicht mehr zwingend sind, kann es nicht richtig sein, dem Planer das Mindesthonorar zuzusprechen, wenn er für die Einhaltung der Form nicht Sorge getragen hat.

Da nach dem Vortrag der Beklagten eine Pauschalhonorarvereinbarung getroffen worden ist, kommt die Zubilligung einer ortsüblichen und angemessenen Vergütung nicht in Betracht. Zur Vereinbarung eines Pauschalhonorars ist von dem Beklagten ausreichend vorgetragen worden. Im Rahmen des vereinbarten „Tauschs“ musste es sich für die Parteien anbieten, die gegenseitig zu erbringenden Leistungen vorab zu bewerten. Zudem hat der Kläger selbst berichtet, dass eine Abschätzung des Wertes der Bauleistung vorgenommen und diese in Relation zu seinem Planungshonorar gesetzt worden ist.

b)Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Kläger zu den übertragenen und erbrachten Leistungen nicht ausreichend vorgetragen hat.

Nach dem System der HOAI erfolgt die Berechnung des Mindestsatzhonorars im Ausgangspunkt nach den anrechenbaren Kosten des Objekts, nach dem Leistungsbild, nach der Honorarzone und der dazugehörigen Honorartafel. Werden dem Auftragnehmer nicht alle Leistungen einer Leistungsphase übertragen, ist § 8 Abs. 2 HOAI zu beachten. Danach darf für die übertragenen Leistungen nur ein Honorar berechnet und vereinbart werden, das dem Anteil der übertragenen Leistungen an der gesamten Leistungsphase entspricht. Entsprechend ist zu verfahren, wenn dem Auftragnehmer wesentliche Teile von Leistungen nicht übertragen werden. Im Fall nicht übertragener Leistungen einer Leistungsphase oder nicht übertragener wesentlicher Teile von Leistungen ist das Honorar daher nach § 8 Abs. 2 HOAI zu reduzieren (BGH, Urt. v. 14.05.2020 – VII ZR 205/19, BauR 2020, 1499). Entsprechendes gilt, wenn eine Grundleistung zwar übertragen, aber nicht ausgeführt ist. In diesem Fall ist die Leistung des Planers mangelhaft, weil er einen vereinbarten Teilerfolg (die übertragene Grundleistung) nicht erzielt hat, was den § 8 Abs. HOAI entsprechenden Honorarabzug zur Folge hat (Kniffka, BauR 2015, 1031 ff.).

Zu den einzelnen Grundleistungen hat der Kläger nicht vorgetragen und Beweis angetreten. Mit den einzelnen Grundleistungen der Anlage 11 zu § 33 HOAI befasst er sich nicht. Der pauschale Beweisantritt durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geht fehl, weil es bereits an Anknüpfungstatsachen fehlt. Nähere Angaben zu den erbrachten Leistungen sind im vorliegenden Fall auch nicht entbehrlich. Sie sind bereits deshalb erforderlich, weil es zwischen den Parteien zunächst unstreitig geblieben ist, dass dem Kläger eine Entwurfsplanung zur Verfügung gestellt wurde, die er lediglich überarbeitet hat. Erst später hat der Kläger behauptet, er habe zuerst eine Planung erstellt, die nachfolgend von dem Architekten Heck überarbeitet und dann nochmals von ihm, dem Kläger, überarbeitet worden sei. Beweis für diesen Vortrag hat er nicht angetreten. Ein Sachverständiger kann anhand des Planungsergebnisses nicht beurteilen, ob und inwieweit die Planung auf einem eigenen oder fremden Entwurf beruht.

Bei den anrechenbaren Kosten der Objektplanung hat der Kläger die Kostengruppen 300 und 400 voll berücksichtigt. Die Kosten der Kostengruppe 400 dürfen aber gemäß § 33 Abs. 2 HOAI nur teilweise berücksichtigt werden.

Bezüglich der Rechnung zur Umplanung fehlt an jeglicher Darlegung zu den Voraussetzungen des § 10 HOAI und zur Berechnung des Mindesthonorars unter Berücksichtigung dieser Bestimmung. Trotz der Hinweise des Landgerichts ist nicht ergänzend zu den anrechenbaren Kosten und den Grundleistungen vorgetragen worden. Der Kläger rechnet auf der Grundlage der vollen anrechenbaren Kosten ab, obwohl er nur ein Teil des Bauwerks umgeplant haben will, nämlich die Treppe und den Keller. Den „Änderungsgegenstand“ und die hierfür einschlägigen Kostengruppen benennt er nicht (vgl. hierzu Fuchs/Seifert, in: Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, 2. Auflage, § 10 Rn. 39). Die Grundleistungen erläutert er ebenso nicht; er setzt pauschal die Hälfte der vollen Prozentsätze an. Das genügt nicht. Bei wiederholten Grundleistungen ist es gemäß § 10 Abs. 2 HOAI erforderlich, die wiederholten Grundleistungen oder Teile davon zu identifizieren und nach § 8 Abs. 2 HOAI mittels einer Teilleistungsbewertung im Verhältnis zum Wert der jeweils vollständigen Leistungsphase zu bewerten (Fuchs/Seifert, a. a. O., § 10 Rn. 38).

Auch bei der Tragwerksplanung fehlt es an konkretem Vortrag zu den Grundleistungen. In der als Anlage K 10 vorgelegten Rechnung sind für die Leistungsphase 1 1,0 %, für die Leistungsphase 2 3,5 %, für die Entwurfsplanung (mit dem Zusatz „ant. Leistung unter baus. Mitwirkung) 7,5 % und für die Genehmigungsplanung 1,5 % berechnet werden. In der Anlage K 20a werden dagegen 3,0 % für die Grundlagenermittlung, 10 % für die Vorplanung, 15 % für die Entwurfsplanung, 30 % für die Genehmigungsplanung, 40 % für die Ausführungsplanung und 2 % für die Vorbereitung der Vergabe angesetzt. Es erschließt sich nicht, warum diese Grundleistungen – wenn tatsächlich erbracht – nicht von vornherein abgerechnet worden sind.

Nach alledem kann nicht festgestellt werden, dass das nach der Behauptung der Beklagten vereinbarte Pauschalhonorar den Mindestsatz unterschreitet.

IV.

Zu Unrecht wendet sich der Kläger gegen die Verurteilung auf die Widerklage. Eine Vertragspartei, die von der anderen Vertragspartei etwas verlangt, das nach dem Vertrag nicht geschuldet ist, oder ein Gestaltungsrecht ausübt, das nicht besteht, verletzt ihre Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 BGB und handelt im Sinne von § 280 BGB pflichtwidrig. Diese Pflichtwidrigkeit hat sie zu vertreten, wenn sie ihre Rechtsposition nicht als plausibel ansehen durfte (BGH, Urt. v. 16.01.2009 – V ZR 133/08, NJW 2009, 1262). So liegt der Fall hier. Im Hinblick auf den Verstoß gegen das SchwarzarbeitsG konnte der Kläger vernünftigerweise nicht von der Berechtigung seiner Honorarforderung ausgehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen.

Berufungsstreitwert: 194.130,56 EUR.