Oberlandesgericht Düsseldorf, 23. Zivilsenat — 23 U 127/19

I.

Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit der schlüsselfertigen Herstellung eines Einfamilienhauses. Im „Hausvertrag“ wird auf die VOB/B Stand 2009 Bezug genommen, von der die Klägerin eine Ausfertigung erhielt. Das Einfamilienhaus wurde am 26.01.2018 abgenommen. Erstmals im März 2018 rügte die Klägerin Mängel der Fliesenarbeiten. Im Auftrag der Beklagten erstellte die Sachverständige A. eine gutachterliche Stellungnahme vom 15.06.2018 (Anl. K9). Danach sind die Fliesenarbeiten mit zahlreichen Mängeln behaftet.

Wegen der Mängel setzte die Klägerin mehrfach Fristen, zuletzt mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 25.06.2018 zum 10.07.2018. Diese Frist wurde zum 27.07.2018 verlängert. Eine Beseitigung der Mängel erfolgte nicht.

Die Klägerin ließ ein Gutachten des Sachverständigen B. vom 01.09.2018 zur Höhe der Mangelbeseitigungskosten erstellen. Sie hat Vorschuss i.H.v. 40.560,00 € Euro begehrt und Zahlung i.H.v. 1.495,35 € wegen der Kosten für den Sachverständigen B. geltend gemacht. Dabei ist sie von Kosten i.H.v. 31.620,00 € für den Austausch der Bodenfliesen und Kosten i.H.v. 8.940,00 € für die Sanierung der Duschbereiche und für die weiteren Nachbesserungsarbeiten in den Bädern ausgegangen.

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, ist die Beklagte verurteilt worden, an die Klägerin 40.560,00 € nebst Zinsen zu zahlen. Zudem hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die tatsächlich anfallenden Kosten der Mängelbeseitigung zu erstatten, soweit sie die von dem Sachverständigen B. ermittelten Kosten übersteigen. Weiter hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin Sachverständigenkosten i.H.v. 1.495,35 € nebst Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.354,30 € nebst Zinsen zu zahlen. Schließlich hat es die Verpflichtung der Beklagten festgestellt, der Klägerin weiteren Schaden wegen der Beseitigung der Mängel zu ersetzen. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Vorschuss zu. Dieser Vorschussanspruch sei u. a. nach den Kosten für den kompletten Austausch der Bodenfliesen (31.620,00 €) zu bemessen, nicht nach den geringeren Kosten (23.700,00 €) für die Nachbearbeitung der Fugen. Streitig sei zwischen den Parteien allein, ob Fliesen in passender Farbe beschafft werden könnten, um die Fliesen zu ersetzen, die bei einer Nachbearbeitung der Fugen voraussichtlich beschädigt würden. Ob diese Möglichkeit bestehe, könne erst im Zuge der Nachbesserung beurteilt werden. Hierüber sei daher kein Beweis zu erheben. Über den Vorschuss müsse ohnehin noch abgerechnet werden. Schließlich wichen die Kosten i.H.v. 31.620,00 € nicht erheblich von den niedrigeren Kosten i.H.v. 23.700,00 € ab.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, die ihr gesetzte Frist sei zu kurz gewesen bzw. es sei treuwidrig, dass die Klägerin die ihr für August 2018 angebotene Nacherfüllung letztlich nicht angenommen habe. Der Feststellungstenor sei zu weitgehend, weil die Klägerin nur Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Kosten habe, nicht der tatsächlich anfallenden Kosten. Das Landgericht habe aufklären müssen, ob die günstigere Mängelbeseitigung durch Nacharbeiten der Fugen möglich sei. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien überhöht.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Kleve vom 17.07.2019 aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Kleve zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Die Beklagte habe im Übrigen am 08.08.2019 den Anspruch durch Zahlung in Höhe von 45.811,42 EUR anerkannt.

II.

Es bestehen Zweifel, ob die Berufung zulässig ist. Nach der Rechtsprechung des BGH entfällt die Beschwer einer zur Zahlung verurteilten Partei, wenn sie nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung und vor Einlegung eines Rechtsmittels den Urteilsbetrag vorbehaltlos zahlt (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.1993 – X ZR 7/92, NJW 1994, 942; Beschl. v. 25.05.1976 – III ZB 4/76, LM § 511 ZPO Nr. 31; Beschl. v. 13.01.2000 – VII ZB 16/99, NJW 2000, 1120; Beschl. v. 07.12.2010 – VI ZB 87/09, r + s 2011, 134). So liegt es nach der derzeitigen Streitstand hier. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Beklagte 45.811,42 EUR gezahlt hat. Zu einem Vorbehalt oder dazu, dass die Zahlung nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt ist, ist nicht vorgetragen.

III.

Die Berufung der Beklagten hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

1.Der Klägerin steht dem Grunde nach ein Anspruch auf Vorschuss gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B zu. Der Beklagten sind mehrfach Fristen zur Beseitigung gesetzt worden. Nach Ablauf dieser Frist war die Klägerin berechtigt, Vorschuss für die Beseitigung der Mängel zu beanspruchen.

Fernliegend ist die Ansicht der Beklagten, erst ab dem Ortstermin am 10.07.2018 habe eine Frist gesetzt werden können und der „Ablauf einer angemessenen Nachfrist könne erst ab diesem Zeitpunkt bestimmt werden“. Die Beklagte war bereits ab der ersten Mängelrüge im März 2018 zur Mangelbeseitigung verpflichtet. Dafür, dass der von ihr beauftragte Nachunternehmer (zunächst) nicht tätig geworden ist, muss sie einstehen (§ 278 BGB).

Der Beklagten stand auch eine ausreichende Zeit zur Verfügung, um die Mängel zu beseitigen. Mit der gutachterlichen Stellungnahme der Sachverständigen vom 15.06.2018 standen die Mängel eindeutig fest. Gleichwohl sind sie bis zum 27.07.2018 nicht beseitigt worden. Hinzu kommt, dass die Beklagte die Mängel bereits vorher hätte aufklären und beseitigen müssen.

Nicht nachvollziehbar ist der Vortrag der Beklagten, zwischen dem Ortstermin (10.07.2018) und dem Fristende (27.07.2018) hätten nur fünf Werktage gelegen. Das wäre nur dann richtig, wenn eine Frist zum 17.07.2018 gesetzt worden wäre. So verhält es sich indessen nicht. Fristende war der 27.07.2018, so dass 13 Werktage für die Mangelbeseitigung zur Verfügung standen.

Die Klägerin hat sich auch nicht treuwidrig verhalten, weil sie Nachbesserungsarbeiten im Zeitraum vom 06.08.2018 bis 17.08.2018 nicht mehr entgegennehmen wollte. Die Klägerin war nach dem mehrfachen Fristablauf nicht gezwungen, doch noch die Mangelbeseitigung zu einem späteren Zeitpunkt zuzulassen. Allein deshalb, weil der Besteller nach Ablauf einer zur Nacherfüllung gesetzten Frist immer noch Nacherfüllung begehrt hat, entfällt sein Vorschussanspruch nicht. Der Klägerin als Bestellerin stand es frei, die Mangelbeseitigung durch die Beklagte doch noch zuzulassen. Sie musste sich aber nicht darauf einlassen, erst zu einem späteren Zeitpunkt den Versuch einer Mangelbeseitigung zu ermöglichen.

2.Die Fassung des Feststellungstenors ist nicht zu beanstanden. In der Formulierung kommt nicht zum Ausdruck, dass jedwede Kosten der Mangelbeseitigung zu erstatten sind. Aus der Begründung des Landgerichts ergibt sich, dass es diejenige Feststellung treffen wollte, wie sie ohnehin mit der Zubilligung eines Vorschussanspruchs verbunden ist. Danach ist festgestellt, dass der zur Mangelbeseitigung erforderliche Aufwand zu ersetzen ist, d. h. der Aufwand, den der Besteller als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr für angemessen halten darf.

3.Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht nicht aufgeklärt, ob Ersatzfliesen bemustert werden könnten, um die Fliesen zu ersetzen, die bei der Nachbearbeitung der Fugen voraussichtlich beschädigt würden.

Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt der Beklagten, dass die Frage, ob die Mängelbeseitigung auf einem kostengünstigeren Wege möglich ist, grundsätzlich bereits im Rechtsstreit über den Vorschuss aufgeklärt werden muss. Kommen zwei verschiedene Möglichkeiten der Mängelbeseitigung in Betracht, die beide geeignet sind, den vertraglichen Erfolg herbeizuführen, ist für den Kostenvorschussanspruch die günstigste Mängelbeseitigungsmethode zugrunde zu legen (von Hayn/Seibel/Moufang/Koos, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 5. Auflage, § 13 Rn. 346). Das gilt jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die kostengünstigere Methode zumutbar und auch mit hoher Wahrscheinlichkeit realisierbar ist. Der Zweck des Vorschussanspruchs ist es, dem Besteller die notwendige Liquidität zur Mängelbeseitigung zu verschaffen. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Besteller den Vorschuss nach einer kostengünstigen Methode bemessen müsste, um dann – kann mit dieser kostengünstigen Methode der Mangel nicht beseitigt werden, was sich häufig erst im Zuge der Beauftragung eines Drittunternehmers zeigt – nochmals Vorschuss nachzufordern und – wenn dieser nicht gezahlt wird – nochmals einzuklagen. Danach ist hier der Klägerin ein Vorschussanspruch für die Neuverfliesung des Bodens zuzusprechen.

Der Sachverständige B. hat darauf hingewiesen, dass es nur sehr schwer möglich sein werde, ein Fachunternehmen zu einem akzeptablen Preis für die Sanierung allein der Fugen zu finden, da es sich um eine unattraktive und risikobehaftete Arbeit handele. Bereits das macht diese Art der Sanierung unzumutbar. Bei der derzeitigen Marktlage, die durch eine große Auslastung der Handwerker gekennzeichnet ist, ist es ohnehin schon schwierig, einen Handwerker zu finden. Danach erscheint es als sehr unwahrscheinlich, einen Handwerker für eine unattraktive und risikobehaftete Arbeit gewinnen zu können. Die Klägerin muss sich nicht darauf verweisen lassen, besondere Mühe auf sich zu nehmen, um einen Handwerker zu finden, der zur Ausführung der Arbeit bereit ist. Hinzu kommt, dass im Vorhinein nicht festgestellt werden kann, wie viele Fliesen im Zuge der Ausführung der Arbeiten beschädigt und wie viele Ersatzfliesen daher benötigt werden. Das begründet die Gefahr, dass die Arbeiten begonnen werden, dann aber letztlich nicht zum Erfolg führen, weil passende Ersatzfliesen nicht in ausreichender Zahl zur Verfügung stehen (denn Fliesen aus demselben Brand, aus dem die verlegten Fliesen stammen, sind nicht mehr erhältlich). In diesem Fall müsste die Klägerin den Bodenbelag dann letztlich doch vollständig erneuern lassen, was mit zusätzlichen Kosten und Zeitverzug verbunden wäre. Auch vor diesem Hintergrund muss sie sich nicht auf die kostengünstigere Methode verweisen lassen.

Hinzu kommt, dass der Vorschussanspruch eine Vorwegnahme des Aufwendungsersatzanspruchs darstellt. Hätte die Klägerin aber – der Empfehlung des Sachverständigen B. folgend – die Bodenfliesen neu verlegen lassen, könnte sie jedenfalls Ersatz der hierfür getätigten Aufwendungen beanspruchen. Der mangelhaft leistende Unternehmer kann nämlich gegenüber einer Maßnahme der Mangelbeseitigung, die der Besteller auf Grund der Empfehlung eines Sachverständigen ergriffen hat, nicht einwenden, diese sei nicht erforderlich gewesen (BGH, Urt. v. 07.03.2013 – VII ZR 119/10, NJW 2013, 1528). Danach darf sich die Klägerin auch für den Vorschussanspruch auf die Empfehlung des Sachverständigen B. berufen.

4.Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind in erster Instanz unstreitig geblieben. Mit ihrem Bestreiten in zweiter Instanz kann die Beklagte nicht gehört werden (§§ 529, 531 ZPO).

Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO sind gegeben.