Oberlandesgericht Düsseldorf, 3. Familiensenat — 3 WF 29/20

Nach § 256 S. 1 FamFG können mit der Beschwerde gegen einen Unterhaltsfestsetzungsbeschluss nur Einwendungen gegen die Zulässigkeit oder die Unzulässigkeit des vereinfachten Verfahrens, die Zulässigkeit von Einwendungen nach § 252 Abs. 2-4 FamFG sowie die Unrichtigkeit der Kostenentscheidung oder Kostenfestsetzung, sofern sie nach allgemeinen Grundsätzen anfechtbar sind, geltend gemacht werden. Der Antragsgegner hat unter Verwendung des amtlichen Formulars und unter Vorlage weiterer Unterlagen (vorläufige Einnahmen-Überschussrechnung 2019) zur Begründung seiner Beschwerde gegen den Unterhaltsfestsetzungsbeschluss letztlich darauf abgestellt, dass er wirtschaftlich nicht in der Lage sei, die festgesetzten Unterhaltsleistungen zu erbringen; damit hat er seine Leistungsunfähigkeit behauptet, also eine Einwendung nach § 252 Abs. 4 FamFG erhoben. Indessen sind derartige Einwendungen zur Begründung einer Beschwerde unzulässig, soweit diese nicht erhoben waren, bevor der Festsetzungsbeschluss erlassen war (vgl. Weber in BeckOK, FamFG, 33. Edition 01.01.2020 Rz. 12a zu § 256). Das bedeutet, dass eine erstmalige Berufung auf Leistungsunfähigkeit im Beschwerdeverfahren unzulässig ist und dies zur Folge hat, dass die Beschwerde nach § 256 S. 2 FamFG unzulässig ist.

Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, aus welchem Grund der Antragsgegner diese Einwendung der fehlenden Leistungsfähigkeit erstinstanzlich, also vor Erlass des Unterhaltsfestsetzungsbeschlusses vom 3.1.2020 nicht vorgetragen haben, da davon ausgegangen werden muss, dass er objektiv dazu Gelegenheit hatte (vgl. hierzu OLG Frankfurt, Beschluss vom 2.8.2017 – 5 UF 180/17 – BeckRS 2017, 120560 Rz. 6).

Mit gerichtlichem Schreiben vom 30.10.2019 ist der Antragsgegner u.a. aufgefordert worden, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse darzulegen und Belege über seine Einkünfte vorzulegen, falls er sich auf den Einwand eingeschränkter oder fehlender Leistungsfähigkeit berufen wolle. Hierauf hat er nicht reagiert. Ausweislich der bei den Akten befindlichen Zustellungsurkunde ist dem Antragsgegner dieses Schreiben am 6.11.2019 durch Einlegung in den Briefkasten, der zu seiner Wohnung gehört, zugestellt worden.

Diese Zustellungsurkunde erbringt Beweis darüber, dass dem Antragsgegner das besagte Schreiben durch Einlegung in den Briefkasten zugestellt worden ist. Soweit der Antragsgegner bei der Einlegung der Beschwerde am 22.1.2020 angegeben hat, das Schreiben vom 30.10.2019 nicht erhalten zu haben, und hierbei darauf verweist, in einer WG zu wohnen, so dass es möglich sei, dass dieses Schreiben verloren gegangen sei, steht dies der Beweiskraft der Zustellungsurkunde über die Zustellung des gerichtlichen Schreibens vom 30.10.2019 nicht entgegen. Grundsätzlich ist zwar der Gegenbeweis, also der Beweis, dass die Zustellungsurkunde unrichtig ist, gemäß § 418 Abs. 2 ZPO möglich. Dies erfordert jedoch den vollen Beweis und damit eine substantiierte Darlegung und den Nachweis des Gegenteils. Eine nur pauschale Behauptung, keine Kenntnis von dem zugestellten Schriftstück erlangt zu haben, entkräftet die Richtigkeit der Zustellungsurkunde nicht. Der schlichte Hinweis auf den Umstand, dass der Antragsteller in einer Wohngemeinschaft wohne und gelegentlich in dem zu der Wohnung gehörenden Briefkasten eingeworfene Schriftstücke abhandengekommen seien, reicht zur Entkräftung der Beweiskraft der Zustellungsurkunde nicht aus.

Der Antragsgegner ist durch Senatsschreiben auf die obigen rechtlichen Zusammenhänge insbesondere hinsichtlich der Beweiskraft der Zustellungsurkunde über die Zustellung des gerichtlichen Schreibens vom 30.10.2019 hingewiesen worden. Die Gelegenheit zur Ergänzung seines Vorbringens hat der Antragsgegner nicht genutzt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 243, 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 97 ZPO, die Festsetzung des Beschwerdewerts ergibt sich aus §§ 40, 51 FamGKG.

Einer Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde bedurfte es nicht, da die Rechtsbeschwerde gemäß §§ 117 Abs. 1 S. 4 FamFG 522 Abs. 1 S. 4 ZPO bei der Verwerfung der Beschwerde in einer Familienstreitsache ohnehin kraft Gesetzes eröffnet ist.