Oberlandesgericht Düsseldorf, 5. Zivilsenat — 5 U 147/19

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte abgetretene Ansprüche von Werkunternehmern (nachfolgend: Zedenten) geltend, welche für die Beklagte, eine Bauträgerin, tätig gewesen waren. Dabei handelt es sich im Einzelnen um folgende Forderungen:

- 5.688,09 €, abgetreten von der A. GmbH am 28.01./03.02.2015;

- 175.629,00 €, abgetreten von der B. GmbH am 25./28.02.2016;

- 4.150,55 €, abgetreten von der C. GmbH am 25.02.2015;

- 24.810,77 €, abgetreten von der D. GmbH am 13.05./15.06.2015;

- 4.764,00 €, abgetreten von der E. GmbH am 21./22.07.2015;

- 21.072,14 €, abgetreten von F. am 08.12.2014.

Alle Werkverträge der Beklagten mit den vorgenannten Zedenten wurden im Jahre 2013 durchgeführt. Im Jahre 2013 nahm die Beklagte deren Leistungen ab, beglich deren Netto-Werklohnforderungen und führte in Anwendung von § 13b UStG die Umsatzsteuer an das Finanzamt ab, wie es der seinerzeit allgemein geübten Praxis der Finanzverwaltung entsprach.

Diese Verwaltungspraxis verwarf der BFH mit Urteil vom 22.08.2013 – V R 37/10 als gesetzwidrig und lehnte die Anwendung von § 13b UStG auf Bauträger ab. Das Urteil wurde am 27.11.2013 veröffentlicht. Im Januar 2014 beantragte die Beklagte daher beim Kläger die Erstattung der gezahlten Umsatzsteuerbeträge, die auch erfolgte. Danach forderte der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom dritten, siebten und vierzehnten November 2017 zur Zahlung der an sie abgetretenen Beträge auf. Darauf antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 11.12.2017. Wegen der Einzelheiten des Inhalts wird auf das vorgenannte Schreiben (Anlage K8 zum Schriftsatz vom 01.10.2018 = Bl. 127 GA) verwiesen. Die in dem Schreiben angekündigte Stellungnahme der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten erfolgte nicht.

Unter dem 06.04.2018 leitete der Kläger das gerichtliche Mahnverfahren ein. Das Amtsgericht Hagen – Mahngericht – monierte unter dem 09.04.2018, dass im Mahnantrag kein Rechtsgrund für die geltend gemachte Forderung angegeben sei. Der Kläger holte darauf diese Angabe nach, worauf der Mahnbescheid am 04.05.2018 erlassen und der Beklagten am 08.05.2018 zugestellt worden ist. Nach dem am 16.05.2018 eingegangenen Widerspruch der Beklagten gab das Mahngericht die Sache an das Landgericht Duisburg als Streitgericht ab, wo die Akten am 22.05.2018 eingingen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Zu den Anträgen und zum Vorbringen der Parteien, sowie zur Prozessgeschichte im ersten Rechtszug wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die 8. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg hat die Klage mit dem am 02.05.2019 verkündeten Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die dreijährige Verjährungsfrist für die streitgegenständlichen Forderungen habe mit Ablauf des 31.12.2013 zu laufen begonnen, so dass etwa im Jahre 2017 aufgenommene Verhandlungen der Parteien und die nachfolgenden Rechtsverfolgungsmaßnahmen des Klägers die Verjährung nicht mehr hätten hemmen können. Die Ansprüche seien (auch im verjährungsrechtlichen Sinne) mit der Abnahme der Werkleistung der Zedenten entstanden. Die Zedenten hätten von vornherein einen Zahlungsanspruch einschließlich der Umsatzsteuer gegen die Beklagte gehabt. Es komme für die Entstehung des Anspruchs nicht darauf an, ob und wann eine Gefahr der Inanspruchnahme der Zedenten auf Inanspruchnahme durch das Finanzamt bestanden habe. Die Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis gegenüber dem Finanzamt und dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten seien zu unterscheiden. Die Rechtslage sei auch nicht so unübersichtlich oder zweifelhaft gewesen, dass sie einen Aufschub des Verjährungsbeginns habe rechtfertigen können.

Der Kläger wendet sich gegen das ihm am 02.05.2019 zugestellte Urteil mit seiner Berufung, die er mit dem am 24.05.2019 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz vom 22.05.2019 eingelegt und begründet hat. Die Ansprüche seien nicht verjährt. Der jeweilige Anspruch entstehe erst, wenn für den Zedenten die Gefahr auftrete, zur Zahlung der Umsatzsteuer herangezogen zu werden. Diese Gefahr sei erst durch den Erstattungsantrag der Beklagten im Januar 2014 entstanden. Der Kläger sei jeweils erst 2015 an die Zedenten herangetreten. Überdies sei die Verjährung ab dem 03.11.2017 durch Verhandlungen der Parteien gehemmt gewesen. Das im Schreiben vom 11.12.2017 erwähnte Parallelverfahren sei jedenfalls dem korrespondierenden Finanzamt Duisburg-Süd unbekannt gewesen. Da nach dem Schreiben des Steuerberaters der Beklagten vom 11.01.2018 weitere Korrespondenz ausgeblieben sei, habe der Kläger am 06.04.2018 das gerichtliche Mahnverfahren eingeleitet.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 02.05.2019 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 236.114,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht sei zu Recht von einer Verjährung der Ansprüche mit Ablauf des Jahres 2016 ausgegangen. Die Zedenten hätten ab Vertragsschluss Anspruch auf den im Werklohn enthaltenen Umsatzsteueranteil gehabt. Die Vereinbarung, dass die Beklagte die Umsatzsteuer abführe, habe der bereits damals geltenden Rechtslage nicht entsprochen. Dies sei spätestens seit dem BFH-Urteil vom 22.08.2013 – V R 37/10 klar gewesen. Diese Entscheidung habe jeder Bauunternehmer zur Kenntnis genommen. Sollten die Zedenten es nicht getan haben, sei das jedenfalls grob fahrlässig gewesen. Diese hätten schließlich gewusst, dass die Beklagte Bauträgerin ist. Die Gefahr, als Steuerschuldner für die Zahlung der Umsatzsteuer in Anspruch genommen zu werden, habe für die Zedenten auch spätestens ab Ergehen des BFH-Urteils bestanden. Spätestens ab 2014 habe aber auch positive Kenntnis aller Zedenten von dieser Gefahr bestanden. Insbesondere mit der Gebrüder Lorenz GmbH habe das Finanzamt bereits 2014 Gespräche über die streitgegenständliche Steuerforderung geführt. Ab wann genau die übrigen Zedenten Kenntnis gehabt hätten, müsse der Kläger darlegen, da die Aufforderung der Zedenten durch den Kläger ein Vorgang aus dessen Sphäre sei. Verhandlungen seien nicht geführt worden. Aus dem Schreiben vom 11.12.2017 ergebe sich vielmehr, dass die Ansprüche derzeit abgelehnt würden und zur Absprache der Verteidigungstaktik an die Prozessbevollmächtigten weitergeleitet würden. Das gelte insbesondere, weil die Parteien in dem „Verfahren gleicher Art“, das in dem Schreiben erwähnt werde, einen Rechtsstreit beim Landgericht Düsseldorf geführt hätten, in welchem die Beklagte entsprechende Ansprüche bereits dem Grunde nach abgelehnt habe. Ein Vergleich sei nicht erwähnt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

1.)

Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von 236.114,55 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) aus abgetretenem Recht der im Tatbestand genannten Zedenten, § 398 S. 2 BGB.

a.)

Die Zedenten haben die streitgegenständlichen Ansprüche wirksam durch Vereinbarungen im Sinne von § 398 S. 1 BGB an den Kläger abgetreten. Die in § 27 Abs. 19 S. 3 UStG vorgesehenen Abtretungen erfolgen nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts und nicht durch Verwaltungsakte (BT-Drs. 18/1995, S. 111). Die Abtretungen sind insbesondere hinreichend bestimmt, was auch keine der Parteien in Zweifel zieht. Sämtlichen Abtretungen lässt sich im Wege der Auslegung hinreichend entnehmen, dass jeweils die Umsatzsteueranteile des Werklohns an den Kläger abgetreten worden sind, welche die Zedenten wegen der Anwendung des § 13b UStG bislang von der Beklagten nicht eingefordert hatten. Derartige Abtretungen begegnen keinen rechtlichen Bedenken (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.09.2019 – 5 U 155/18; OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.09.2019 – 5 U 156/18 [n.v.]; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2019 – 23 U 16/18, juris, Rn. 25-27).

b.)

Die abgetretenen Ansprüche bestehen auch in der Sache. Vor Ergehen des BFH-Urteils vom 22.08.2013 von Bauunternehmern mit Bauträgern geschlossene Verträge sind ergänzend dahingehend auszulegen, dass ein Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe des Umsatzsteuerbetrags gegen den Bauträger besteht, wenn beide Vertragsparteien übereinstimmend von der Steuerschuldnerschaft des Bauträgers nach § 13b Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 UStG a.F. ausgegangen sind, der Bauträger die auf die erbrachten Leistungen des Bauunternehmers entfallende Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt hat und wegen eines Erstattungsverlangens des Bauträgers für den Bauunternehmer die Gefahr entsteht, wegen der Heranziehung als Steuerschuldner gemäß § 27 Abs. 19 UStG die Umsatzsteuer abführen zu müssen (BGH, Urteil vom 10.01.2019 – VII ZR 7/18, juris, Rn. 22; BGH, Urteil vom 10.01.2019 – VII ZR 6/18, juris, Rn. 22; BGH, Urteil vom 17.05.2018 – VII ZR 157/17, juris, Rn. 18 ff.; BFH, Urteil vom 23.01.2019 – XI R 21/17, juris, Rn. 23, 24; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.01.2018 – 5 U 39/17, unter II. 5.) a.) [n.v.]). Durch diese irrtümliche Annahme sind die Vertragsparteien damit nämlich übereinstimmend davon ausgegangen, der Bauträger habe in ihrem Innenverhältnis die Umsatzsteuer wirtschaftlich zu tragen (BGH, Urteil vom 10.01.2019 – VII ZR 7/18, juris, Rn. 25; BGH, Urteil vom 10.01.2019 – VII ZR 6/18, juris, Rn. 25).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend bei den Verträgen der Beklagten mit allen Zedenten erfüllt. Die Vertragsparteien sind ersichtlich von einer Steuerschuldnerschaft der Beklagten ausgegangen. Sie haben unter Beachtung von § 13b UStG abgerechnet und die Beklagte hat die Umsatzsteuer entsprechend abgeführt. Diese tatsächliche Handhabung belegt das entsprechende Verständnis der Parteien (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.01.2018 – 5 U 39/17, unter II. 3.) [n.v.]). Dass die Parteien dennoch eine andere rechtliche Sichtweise gehabt hätten, ist weder dargetan, noch sonst ersichtlich. Dass die Verträge eine ausdrückliche Regelung für den Fall eines Irrtums über die § 13b-UStG-Problematik enthalten hätten (vgl. zu einem solchen Fall: OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2019 – 23 U 16/18, juris, Rn. 24), die zu einem abweichenden Ergebnis gegenüber der obigen ergänzenden Vertragsauslegung führte, behauptet keine Partei.

c.)

Die Ansprüche sind nicht nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt. Das gilt auch dann, wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass die Verjährungsfrist mit Ablauf des 31.12.2014 zu laufen begonnen hat. Auch in diesem Fall hat der Kläger die Verjährung rechtzeitig durch verjährungshemmende Maßnahmen verhindert.

aa.)

Die streitgegenständlichen Ansprüche sind 2014 im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden. Das Entstehen eines Anspruchs im verjährungsrechtlichen Sinne setzt dessen Fälligkeit voraus (BGH, Urteil vom 08.07.2008 – XI ZR 230/07 = ZIP 2008, 1762, 1763, Rn. 17).

Zwar sind die Werklohnansprüche aller Zedenten bereits 2013 gemäß § 641 Abs. 1 S. 1 BGB fällig geworden, weil die Beklagte ihre Arbeiten 2013 abgenommen hat. Auf den Zeitpunkt der Erteilung einer Schlussrechnung kommt es vorliegend nicht an, weil keine Partei behauptet, in die Verträge der Beklagten mit den Zedenten die VOB/B einbezogen gewesen.

Dennoch ist der Anspruch auf Auszahlung des Umsatzsteueranteils des Werklohns erst im Januar 2014 fällig geworden, als die Beklagte beim Kläger ihren Antrag auf Erstattung der gezahlten Umsatzsteuer gestellt hat. Ohne Erstattungsantrag des Bauträgers besteht nach § 27 Abs. 19 S. 1 UStG e contrario keine Gefahr für den leistenden Bauunternehmer, als Umsatzsteuerschuldner in Anspruch genommen zu werden. Diese Gefahr ist in den § 13b-UStG-Fällen nach der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB eine Anspruchsvoraussetzung (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.2018 – VII ZR 157/17, juris, Rn. 38). Der Anspruch entsteht daher im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB grundsätzlich erst, sobald ein Bauträger einen Erstattungsantrag beim Finanzamt einreicht (BGH, Urteil vom 17.05.2018 – VII ZR 157/17, juris, Rn. 38).

bb.)

Es kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass alle Zedenten bereits im Jahre 2014 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen erlangt haben oder ihre Unkenntnis grob fahrlässig gewesen ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

Beim Zedenten F. steht eine Kenntniserlangung im Jahre 2014 ohnehin bereits aufgrund einer lebensnahen Auslegung des unstreitigen Sachverhaltes fest, dass er seinen Anspruch bereits am 08.12.2014 an den Kläger abgetreten hat. Es erscheint wenig lebensnah, dass diese Abtretung in Unkenntnis der zugrundeliegenden Umstände vorgenommen sein sollte.

Bei den übrigen Zedenten kann dahinstehen, ob sie bereits 2014 Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände erlangt haben oder erst 2015, wie der Kläger behauptet. Auch wenn diese ihre Ansprüche erst 2015 oder 2016 an den Kläger abgetreten haben, erscheint bei ihnen eine Kenntniserlangung im Jahre 2014 aber naheliegend, weil die Beklagte ihren Erstattungsantrag bereits im Januar 2014 gestellt hat und die Finanzämter ausweislich Tz. 13 des 2014 gültigen BMF-Schreibens vom 31.07.2014 – IV A 3-S 0354/14/10001 = BStBl. I 2014, 1073 (zitiert nach juris) verpflichtet gewesen sind, den leistenden Bauunternehmer unverzüglich von dem Erstattungsantrag in Kenntnis zu setzen. Dass eine solche unverzügliche Inkenntnissetzung entgegen der für die Finanzämter des Klägers bindenden Verwaltungsvorschrift unterblieben wäre, dürfte nicht hinreichend dargetan sein.

Im Streitfall kann dies aber dahinstehen, weil die streitgegenständlichen Ansprüche auch dann nicht verjährt sind, wenn die Verjährungsfrist mit Ablauf des 31.12.2014 zu laufen begonnen hat.

cc.)

Ohne Berücksichtigung von Hemmungstatbeständen wäre die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB erst mit Ablauf des 31.12.2017 verstrichen gewesen. Die Verjährung ist aber bereits ab dem 05.11.2017/09.11.2017/16.11.2017 gemäß § 203 S. 1 BGB durch Verhandlungen der Parteien gehemmt gewesen.

Die Antwort der Beklagten mit Schreiben vom 11.12.2017 (Anlage K8 = Bl. 127 GA) auf die Aufforderungsschreiben des Klägers vom 03.11.2017 bzw. 07.11.2017 bzw. 14.11.2017 hat Verhandlungen der Parteien über die Ansprüche eröffnet.

Der Begriff der Verhandlung im Sinne von § 203 BGB ist nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift weit auszulegen. Wenn der Gläubiger klargestellt hat, welchen Anspruch er verfolgt, genügt jeder Meinungsaustausch darüber oder über die tatsächlichen Grundlagen, wenn der Schuldner nicht sofort und eindeutig jede Anspruchserfüllung ablehnt (BGH, Urteil vom 10.05.2012 – IX ZR 125/10 = NJW 2012, 2435, 2441, Rn. 63; BGH, Urteil vom 15.12.2016 – IX ZR 58/16 = ZfBR 2017, 253, 255, Rn. 13; BGH, Urteil vom 05.12.2018 – XII ZR 116/17, juris, Rn. 35; NomosKommentar-BGB/Budzikiewicz, 3. Aufl. 2016, § 203, Rn. 22; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl. 2017, § 203, Rn. 2; Staudinger/Herrler, Neubearb. 2019, § 203, Rn. 7). Verhandlungen erfordern nicht, dass der Schuldner Vergleichsbereitschaft oder die Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert (BGH, Urteil vom 26.10.2006 – VII ZR 194/05, juris, Rn. 10; BGH, Urteil vom 17.02.2004 – VI ZR 429/02, juris, Rn. 14; NomosKommentar-BGB/Budzikiewicz, 3. Aufl. 2016, § 203, Rn. 22). Es genügt vielmehr, wenn sich dem Verhalten des Schuldners entnehmen lässt, er werde die Berechtigung des Anspruchs inhaltlich prüfen. Das ist bereits dann anzunehmen, wenn der Schuldner erklärt, er werde die Angelegenheit seiner Haftpflichtversicherung übersenden (BGH, Urteil vom 01.02.2007 – IX ZR 180/04, juris, Rn. 32; BGH, Urteil vom 10.05.2012 – IX ZR 125/10 = NJW 2012, 2435, 2441, Rn. 63), es sei denn, der Schuldner will dadurch für den Gläubiger erkennbar nur seinen versicherungsvertraglichen Obliegenheiten nachkommen (BGH, Urteil vom 10.05.2012 – IX ZR 125/10 = NJW 2012, 2435, 2441, Rn. 64; NomosKommentar-BGB/Budzikiewicz, 3. Aufl. 2016, § 203, Rn. 25).

Unter Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf den Streitfall hat eine Verjährungshemmung mit dem Zugang der Aufforderungsschreiben des Klägers bei der Beklagten eingesetzt, weil jene aufgrund dieser Schreiben mit ihrem Schreiben vom 11.12.2017 zu verhandeln begonnen hat. Werden Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB aufgenommen, wirkt die Hemmung der Verjährung auf den Zeitpunkt der ersten Geltendmachung zurück (BGH, Beschluss vom 19.12.2013 – IX ZR 120/11 = MDR 2014, 202; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2005 – 23 U 49/05 = BeckRS 2005, 14413, Rn. 7; MüKo-BGB/Grothe, 8. Aufl. 2018, § 203, Rn. 8). Ein Zugang der Aufforderungsschreiben des Klägers bei der Beklagten kann entsprechend dem in § 270 S. 2 ZPO enthaltenen Rechtsgedanken einer üblichen Postlaufzeit am 05.11.2017 bzw. 09.11.2017 bzw. 16.11.2017 angenommen werden.

Die Beklagte hat durch ihr Schreiben vom 11.12.2017 Verhandlungsbereitschaft signalisiert. Sie hat mitgeteilt, die Zahlungsaufforderungen erhalten und an ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten weitergeleitet zu haben, die kurzfristig zu den Forderungen Stellung nehmen würden. Dem lässt sich nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont entnehmen, dass die Beklagte zur Prüfung der Berechtigung der Forderungen bereits gewesen ist. Andernfalls wäre eine Stellungnahme zu den Forderungen durch einen Rechtskundigen nicht erforderlich gewesen. Eine schlichte Ablehnung ohne jegliche inhaltliche Prüfung hätte die Beklagte schließlich auch sogleich selbst aussprechen können. Anders als bei einer Mitteilung an den Haftpflichtversicherer kann bei einer Übergabe der Sache an einen Anwalt auch nicht davon ausgegangen werden, der Schuldner wolle nur eigenen Obliegenheiten gegenüber Dritten nachkommen.

Eine andere Auslegung ist auch dann nicht geboten, wenn die Beklagte durch ihre anwaltlichen Vertreter in dem Parallelverfahren einen Anspruch bereits dem Grunde nach bestritten haben sollte. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das korrespondierende Finanzamt des Klägers von diesen Vorgängen Kenntnis hatte. Diese hätten nämlich auch bei Kenntnis nichts daran geändert, dass das Schreiben vom 11.12.2017 Verhandlungen eröffnen sollte. Aus der Ablehnung der Ansprüche im Parallelverfahren wäre keine sofortige Ablehnung der geltend gemachten streitgegenständlichen Ansprüche zu schließen gewesen. Vielmehr wäre nach dem Empfängerhorizont auch dann von einer Sachprüfung der Ansprüche durch die Beklagte auszugehen gewesen. Bereits im maßgeblichen Zeitpunkt des Schreibens wurden entsprechende Ansprüche entweder mit dem Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) oder aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB begründet (vgl. zum Meinungsstand im damaligen Zeitpunkt: OLG Köln, Urteil vom 04.08.2016 – 7 U 177/15, juris; BFH, Urteil vom 23.02.2017 – V R 16/16, V R 24/16, juris). Ob Ansprüche aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung oder wegen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage bestehen, entzieht sich kraft Natur der Sache einer abstrakt generellen Betrachtungsweise. Es kann vielmehr bei beiden Rechtsinstituten jeweils nur anhand der Umstände des Einzelfalls ermittelt werden, ob deren Voraussetzungen vorliegen. Das gilt bereits deswegen, weil für einen entsprechenden Fall getroffene ausdrückliche vertragliche Absprachen die Anwendung beider Rechtsinstitute regelmäßig ausschlössen. Bei einer ausdrücklichen Vertragsregelung fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke, die durch eine ergänzende Auslegung geschlossen werden dürfte (vgl. BGH Urteil vom 11.01.2012 – XII ZR 40/10 = NJW 2012, 844, 845, Rn. 24; BGH, Urteil vom 18.06.2008 – VIII ZR 154/06 = NJW-RR 1371, 1372, Rn. 13; MüKo-BGB/Busche, 8. Aufl. 2018, § 157, Rn. 39, 40). Bei einer im Vertrag vorgenommenen ausdrücklichen Regelung, in wessen Sphäre das Risiko einer fehlerhaften Einschätzung der Umsatzsteuerschuldnerschaft fallen soll, wäre wiederum auch ein Wegfall der Geschäftsgrundlage zu verneinen. Trägt eine Partei nach den vertraglichen Vereinbarungen ein bestimmtes Risiko, kann sie sich nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen, wenn es sich verwirklicht (BGH, Urteil vom 17.06.1992 – XII ZR 253/90 = NJW 1992, 2690, 2690/2691; MüKo-BGB/Finkenauer, 8. Aufl. 2019, § 313, Rn. 59).

Im Anschluss an das Schreiben vom 11.12.2017 sind die Verhandlungen der Parteien eingeschlafen. Es hat nach dem Vorbringen der Parteien keine weitere außergerichtliche Korrespondenz zu der Frage gegeben zu haben, insbesondere kein Antwortschreiben der Anwälte der Beklagte. Ob das Schreiben des Steuerberaters der Beklagten vom 11.01.2018 Teil der Verhandlungen gewesen ist, erscheint zweifelhaft, kann aber letztlich offenbleiben. Auch wenn nach dem Schreiben vom 11.12.2017 keine weitere Korrespondenz erfolgte, endete die Verjährungshemmung des § 203 S. 1 BGB nicht vor dem Ablauf des 11.01.2018. Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gemäß § 203 S. 1 BGB gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert oder einschlafen lässt.

Beim Einschlafenlassen der Verhandlungen endet die Verjährungshemmung an dem Zeitpunkt, zu dem unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben mit dem nächsten Verhandlungsschritt zu rechnen gewesen wäre (BGH, Urteil vom 08.11.2016 – VI ZR 594/15 = NJW 2017, 949, 951, Rn. 16; BGH, Urteil vom 15.12.2016 – IX ZR 58/16 = ZfBR 2017, 253, 255, Rn. 17). Feste Fristen, wann Verhandlungen einschlafen, bestehen nicht. Der Zeitraum, den man dem einen Teil zur Reaktion auf die Äußerung des anderen Teils einräumen muss, hängt von dem Gegenstand der Verhandlung und der Verhandlungssituation ab (BGH, Urteil vom 15.12.2016 – IX ZR 58/16 = ZfBR 2017, 253, 255, Rn. 17). Im Einzelfall kann dabei die Annahme einer Frist von drei Monaten gerechtfertigt sein, obwohl die aktiv geführten Verhandlungen nur einen einzigen Tag gedauert haben (BGH, Urteil vom 15.12.2016 – IX ZR 58/16 = ZfBR 2017, 253, 255, Rn. 17). Regelmäßig wird man einen Zeitraum von jedenfalls einem Monat als angemessene Reaktionsfrist ansetzen können (OLG Koblenz, Urteil vom 09.02.2006 – 5 U 1452/05, juris, Rn. 19; MüKo-BGB/Grothe, 8. Aufl. 2018, § 203, Rn. 8; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.03.1997 – 22 U 208/96, juris, Rn. 24). Das gilt insbesondere auch dann, wenn der Schädiger eine kurzfristige Stellungnahme angekündigt und der Geschädigte anschließend „dringend“ um Sachstandsmitteilung gebeten hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.03.1997 – 22 U 208/96, juris, Rn. 24; jurisPK-BGB/Lakkis, 8. Aufl. 2017, Stand 26.06.2019, § 203, Rn. 19).

Unter Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf den Streitfall sind die Verhandlungen der Parteien nicht vor dem 11.01.2018 eingeschlafen. Angesichts der Ankündigung der Beklagten im Schreiben vom 11.12.2017, alsbald zu den Forderungen Stellung zu nehmen, erscheint ein Zeitraum von einem Monat für ein Zuwarten auf die Antwort als angemessen. Dabei ist bei der Berechnung des Zeitraums insbesondere zu berücksichtigen, dass die Weihnachtsfeiertage und der Jahreswechsel in den Zeitraum fallen, die stets mit verminderten Besetzungen auf allen Arbeitsstellen und längeren Bearbeitungszeiten einhergehen. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Antwort der Beklagten auf die Aufforderungsschreiben des Klägers erst etwa vier Wochen später erfolgte, so dass kein Grund dafür ersichtlich ist, warum mit einer kurzfristigeren Reaktion der nach dem Inhalt des Schreibens vom 11.12.2017 gerade mit der Angelegenheit betrauten Anwälte zu rechnen gewesen wäre. Dadurch wird die Beklagte auch nicht unzumutbar beeinträchtigt. Es hätte ihr freigestanden, durch ein klares und eindeutiges Schreiben den Verhandlungszeitraum früher zu beenden. Ein solches Schreiben erfolgte aber unstreitig nicht.

Angesichts des § 203 S. 2 BGB kam damit ein Ablauf der Verjährung nicht vor dem Ablauf des 11.04.2018 in Betracht. Zu diesem Zeitpunkt war die Verjährung aber bereits nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB i.V.m. § 167 ZPO durch den am 08.05.2018 zugestellten Mahnbescheid vom 04.05.2018 erneut gehemmt.

Die Hemmungswirkung ist gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt des Eingangs des Antrages beim Mahngericht am 06.04.2018 rückzubeziehen, weil der Mahnbescheid demnächst zugestellt worden ist. Dass die Verzögerung der Zustellung auf der Monierung durch das Mahngericht vom 09.04.2018 beruht hat, ist unschädlich. Der Kläger hat die Monierung innerhalb der Monatsfrist des § 691 Abs. 2 ZPO zutreffend beantwortet. Die Behebung einer mahngerichtlichen Monierung innerhalb der Frist des § 691 Abs. 2 ZPO führt dazu, dass die Zustellung des Mahnbescheides als „demnächst“ im Sinne von § 167 ZPO anzusehen ist (OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.11.2008 – 19 U 185/08 = BeckRS 2011, 14412). Im Anschluss an das Mahnverfahren ist die Verjährung rechtzeitig erneut durch das Streitverfahren nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden. Diese Hemmung erfolgte vor Ablauf der Frist des § 204 Abs. 2 BGB.

2.)

Der Zinsanspruch beruht auf § 291 BGB i.V.m. §§ 262, 696 Abs. 3 ZPO. Der Mahnbescheid wurde am 08.05.2018 zugestellt, so dass Rechtshängigkeitszinsen wegen § 187 Abs. 1 BGB seit dem 09.05.2018 zu zahlen sind.

3.)

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

4.)

Die Anordnungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5.)

Es gibt keinen Grund, die Revision zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO sind nicht erfüllt. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Sie bietet keinen Anlass zur Rechtsfortbildung und verlangt keine Entscheidung des Bundesgerichtshofes, um die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu wahren. Der Senat weicht in entscheidungserheblichen Fragen nicht den Grundsätzen bestehender bundes- oder obergerichtlicher Rechtsprechung ab, sondern wendet diese lediglich auf den konkreten Einzelfall an.

6.)

Streitwert des Berufungsverfahrens: 236.114,55 € (§ 47 Abs. 1 GKG)