Oberlandesgericht Düsseldorf, 6. Zivilsenat — 6 U 25/19

I.

Die Parteien streiten über die Auslegung von Genussscheinbedingungen (im Folgenden auch: GB) und daraus folgender Zahlungsansprüche im Zusammenhang mit von der Beklagten ausgegebenen Genussscheinen.

Streitgegenständlich sind Ansprüche aus den Genussscheinen mit der WKN ...34 (ISIN: DE …348) und – nur insoweit noch in der Berufungsinstanz – der WKN ...80 (DE...801), welche jeweils in Stückelungen zu je 100,00 DM bzw. 100,00 € ausgegeben worden waren. Die Genussscheine mit der WKN ...34 wurden im Jahre 1997 ausgegeben, ihre Laufzeit endete mit dem Geschäftsjahr 2008/2009. Die Genussscheine mit der WKN ...80 wurden im Januar 2002 ausgegeben, ihre Laufzeit endete mit dem Geschäftsjahr 2011/2012.

Sämtliche Genussscheine sollten nach § 3 Abs. 1 der jeweiligen Bedingungen vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 4 zum Nennbetrag zurückgezahlt werden. § 4 Abs. 1 der jeweiligen Bedingungen lautete (bis auf eine unterschiedliche Kommasetzung) jeweils:

„Die Genußscheininhaber nehmen an einem Verlust (Jahresfehlbetrag) in voller Höhe durch Verminderung ihrer Rückzahlungsansprüche, und zwar im Verhältnis der Rückzahlungsansprüche zu dem in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapital (einschließlich Genußscheinkapital, jedoch ohne nachrangige Verbindlichkeiten)[,] teil.“

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Genussscheinbedingungen 1997 (WKN ...34, Anlage K 18) und die Genussscheinbedingungen 2002 (WKN ...80, Anlage K 19) verwiesen.

Die Klägerin zu 1 hielt Genussscheine der Beklagten mit der WKN ...80 im Nominalvolumen von 10 Mio. €. Der Kläger zu 3 hielt Genussscheine der Beklagten mit der WKN ...80 im Nominalvolumen von 450.000,00 €.

Die Beklagte sah sich im Jahr 2007 einer Krise ausgesetzt, in deren Folge die Genussscheininhaber – so auch die Kläger – ab dem Geschäftsjahr 2007/2008 an Verlusten beteiligt wurden.

Die Kläger haben die Ansicht vertreten, ihnen stehe nach § 3 Abs. 1 der jeweiligen Bedingungen jeweils ein höherer Rückzahlungsanspruch zu, als ihnen von der Beklagten bei Fälligkeit zugestanden worden sei. Bei der Berechnung der Verlustteilnahme nach § 4 Abs. 1 der jeweiligen Bedingungen sei - entgegen der Praxis der Beklagten - im Rechenposten „in der Bilanz ausgewiesene[s] Eigenkapital (einschließlich Genußscheinkapital, jedoch ohne nachrangige Verbindlichkeiten)“ auch der Sonderposten für allgemeine Bankrisiken (§ 340g HGB) zu berücksichtigen, weil die Genussscheinbedingungen insoweit auf das aufsichtsrechtliche Eigenkapital nach § 10 Abs. 2 S. 2 KWG (in dem zum Zeitpunkt der jeweiligen Emissionen geltenden Fassung, im Folgenden: a. F.), jedenfalls aber auf sämtliche in der Handelsbilanz ausgewiesenen Posten mit Eigenkapitalcharakter Bezug nähmen. Hiernach ergebe sich hinsichtlich der Genussscheine mit der WKN ...34 ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 0,076 % des jeweiligen Nennbetrags und hinsichtlich der Genussscheine mit der WKN ...80 ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 0,995 % des jeweiligen Nennbetrags.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtene Urteils verwiesen, § 540 Abs.1 S.1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass den Klägern keine höheren Rückzahlungsansprüche zustünden, weil – was zwischen den Parteien allein streitig sei – im Rahmen der Berechnung ihrer Verlustteilnahme nach § 4 Abs. 1 der jeweiligen Bedingungen der Rechenposten „in der Bilanz ausgewiesene[s] Eigenkapital (einschließlich Genußscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten)“ allein das im handelsrechtlichen Jahresabschluss ausgewiesene Eigenkapital zuzüglich des Genussscheinkapitals – und nicht etwa auch den Sonderposten nach § 340g HGB – umfasse. Dies ergebe sich schon aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 GB („ in der Bilanz ausgewiesene[n] Eigenkapital “), der eindeutig auf das im handelsrechtlichen Jahresabschluss, der (Handels-)Bilanz, ausgewiesene Eigenkapital Bezug nehme, weil nur dort das Eigenkapital „ausgewiesen“ werde. Die Dotierung des Sonderpostens nach § 340g HGB sei im handelsrechtlichen Eigenkapital nicht enthalten. Die Gliederung des Jahresabschlusses sei bei Kreditinstituten durch das Formblatt 1 zu § 2 RechKredV vorgegeben, wonach der Sonderposten nach § 340g HGB unter der Nr. 11 vor dem unter der Nr. 12 aufgeführten Eigenkapital gesondert auszuweisen sei. Der durchschnittliche private (Klein-) Anleger werde den Verweis auf das „ in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital “ im Zweifel als Verweis auf den entsprechenden Gliederungspunkt in dem einschlägigen Formblatt verstehen. Es komme nicht darauf an, dass nach allgemeinen bilanzrechtlichen Regeln Genussrechte unter bestimmten Bedingungen dem Eigenkapital zuzuweisen sein könnten, da diese bei Kreditinstituten gesondert ausgewiesen werden müssten. Ein Verständnis dahingehend, dass sämtliche in der Handelsbilanz (irgendwo) ausgewiesenen Posten die (rechtlich oder wirtschaftlich) Eigenkapitalcharakter hätten, umfasst würden, liege deshalb ebenso fern wie eine Bezugnahme auf das „haftende Eigenkapital“ im Sinne von § 10 Abs. 3 S. 2 KWG a. F. Auch aus der Formulierung des Klammerzusatzes ( „einschließlich Genußscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten“ ) ergebe sich kein anderes Verständnis. Damit werde in der Formel zur Berechnung der Verlustteilnahme zunächst das handelsbilanzielle Eigenkapital um das Genussscheinkapital ergänzt. Der Wortsinn lasse ohne Weiteres zu, dass mit dem Begriff „einschließlich“ nicht nur eine (deklaratorische) Klarstellung, sondern eine (konstitutive) Erweiterung habe vorgenommen werden sollen. Demgegenüber könne der nachfolgend vorgenommene Ausschluss „andere[r] nachrangige[r] Verbindlichkeiten“ nach dem Wortlaut – zumindest auch – als klarstellender Zusatz verstanden werden. Dieser sei zwar dann – streng genommen – überflüssig, weil nachrangige Verbindlichkeiten (vgl. Nr. 9 Formblatt 1 RechKredV) vom handelsbilanziellen Eigenkapitalbegriff (vgl. Nr. 12 Formblatt 1 RechKredV) ohnehin nicht erfasst seien. Widersprüchlich sei die Auslegung dennoch nicht. Zwar käme dem Ausschluss der nachrangigen Verbindlichkeiten (nur) dann eine konstitutive Bedeutung zu, wenn mit dem Begriff „Eigenkapital“ das regulatorische Eigenkapital im Sinne von § 10 KWG a. F. gemeint wäre. Denn § 10 Abs. 5a KWG a. F. habe (jeweils) vorgesehen, dass bestimmte nachrangige Verbindlichkeiten dem regulatorischen Eigenkapital zuzurechnen seien, was durch den Klammerzusatz ausgeschlossen würde. Dem stünde jedoch zum einen entgegen, dass bei einem solchen Verständnis die Einbeziehung des Genussrechtskapitals in den Eigenkapitalbegriff überflüssig wäre, da ausweislich § 1 der jeweiligen Bedingungen gerade Genussscheinkapital geschaffen werden sollte, das zum „haftenden Eigenkapital“ nach § 10 Abs. 2 S. 2 KWG a. F. gehöre. Zum anderen finde sich in § 4 GB keinerlei Bezug zur Haftung, sondern vielmehr der Verweis auf das „ in der Bilanz ausgewiesene“ Eigenkapital. Der durchschnittliche private (Klein-)Anleger könne aus dem Jahresabschluss, der (Handels-)Bilanz der Beklagten, die Höhe des regulatorischen Eigenkapitals – anders als das bilanzielle Eigenkapital und die Genussrechte – nicht ohne Weiteres ablesen. Dementsprechend habe der Bundesgerichtshof 2014 bei der Auslegung einer ähnlichen Vertragsklausel in Genussscheinbedingungen, die ebenfalls auf das „Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten)“ Bezug genommen habe, auf die Formblätter zu § 2 RechKredV – und damit ebenfalls auf die handelsbilanziellen Begriffe – verwiesen. Soweit das OLG München (Urteil vom 21.11.2013, 23 U 1864/13, Rn. 42 ff., juris) eine andere Auslegung für vertretbar gehalten habe, habe der Beurteilung eine andere Klausel zugrunde gelegen. Dort sei das Genussrechtskapital, das ebenfalls eine nachrangige Verbindlichkeit darstelle, nicht genannt worden, während vorliegend klargestellt sei, dass das Genussrechtskapital einzubeziehen sei, was überflüssig wäre, wenn an den Begriff des „haftenden Eigenkapitals“ nach § 10 Abs. 2 S. 2 KWG a. F. angeknüpft würde, der das Genussrechtskapital ohnehin umfasse.

Dass es sich nach § 1 GB um Genussscheine im Sinne von § 10 Abs. 5 KWG a.F. handeln und u.a. § 9 GB gewährleisten solle, dass die Voraussetzungen des § 10 Abs. 5 KWG a. F. eingehalten würden, lasse offen, ob bei der Berechnung der Verlustteilnahme der Begriff des Eigenkapitals im Sinne des KWG oder im handelsbilanziellen Sinne zu verstehen sei. Gemäß § 10 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 KWG a.F. müssten die Genussscheine „bis zur vollen Höhe am Verlust teilnehmen“. Was mit „Verlust“ gemeint sei, definiere das KWG nicht. Zulässig sei jedenfalls die Anknüpfung an den Jahresfehlbetrag oder einen Bilanzverlust. Da vorliegend in § 4 Abs. 1 GB zulässigerweise an einen handelsbilanziellen Begriff angeknüpft werde, liege es nahe, bei der Berechnung der Verlustteilnahme Rechnungsposten wie den Begriff des Eigenkapitals ebenfalls im handelsbilanziellen Sinne zu verstehen. Auf Ausführungen in einem späteren Prospekt könne für die Auslegung der streitgegenständlichen Bedingungen ebenso wenig abgestellt werden wie auf Regelungen in früher geschlossen Verträgen über stille Gesellschaften, selbst wenn diese so zu verstehen sein sollten, dass stille Gesellschafter und Genussscheininhaber am Verlust mit „dem gleichen Prozentsatz“ teilnehmen und dort das haftende Eigenkapital im Sinne des KWG als Bezugspunkt genannt sein sollte. Nach alledem lägen Zweifel im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB nicht vor, weil vor dem Hintergrund der eindeutigen Bezugnahme auf das „in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital“ nicht mindestens zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar seien. Die Regelung in § 4 Abs. 1 der Bedingungen sei auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) unwirksam.

Hiergegen wenden sich die Klägerin zu 1 und der Kläger zu 3 (im Folgenden: Kläger) mit der Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlich dargelegten Rechtsansichten weiterverfolgen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergäben sich höhere Rückzahlungsansprüche, weil der Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB im Nenner der Verlustteilnahmeberechnung zu berücksichtigen sei. Die Kläger vertreten nach wie vor die Auffassung, dass Ausgangspunkt für die Auslegung des Begriffs „Eigenkapital“ in der Formulierung „ in der Bilanz ausgewiesenes Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) “ das haftende Eigenkapital gem. § 10 Abs. 2 S. 2 KWG a.F. sei, welches aus dem Kernkapital und dem sog. Ergänzungskapital bestehe, wobei zum Kernkapital gem. § 10 Abs. 2 S. 2, Abs. 2a S. 1 Nr. 7 KWG a.F. auch der Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB gehöre. Beim Abstellen auf das Formblatt 1 der RechKredV, wonach der Fonds für allgemeine Bankrisiken auf der Passivseite gesondert unter Ziff. 11 und nicht unter Ziff. 12 (Eigenkapital) ausgewiesen sei, sei der Klammerzusatz widersprüchlich und unverständlich. Denn nach Ziff. 9 Formblatt 1 RechKredV seien die nachrangigen Verbindlichkeiten ohnehin als gesonderte Position auf der Passivseite und nicht unter Ziff. 12 im Eigenkapital auszuweisen. § 10 Abs. 5a KWG a.F. habe dagegen nachrangige Verbindlichkeiten unter bestimmten Voraussetzungen zum haftenden Eigenkapital gezählt, so dass der Klammerzusatz Sinn ergebe.

Das Landgericht habe die BGH-Entscheidung vom 29.04.2014 (II ZR 395/12) falsch interpretiert und nicht berücksichtigt, dass der II. Zivilsenat später auch die Entscheidung des OLG München bestätigt habe. Der BGH habe insbesondere nicht entschieden, dass „Eigenkapital“ im Sinne der GB deckungsgleich sei mit dem Gliederungsposten Eigenkapital im Sinne von Ziff.12 Formblatt RechKredV. Der Hinweis des BGH auf die Formblätter 2 und 3 RechKredV habe sich allein auf die dort streitgegenständliche Ermittlung des Bilanzverlustes bezogen. Die Unterstellung, der BGH habe die Formblätter zur RechKredV verwechselt, sei unzutreffend.

Fehlerhaft sei auch die Annahme, dass beim aufsichtsrechtlichen Eigenkapital als Ausgangspunkt der Zusatz „einschließlich Genussrechtskapital“ überflüssig wäre, weil es sich beim Genussrechtskapital nur unter bestimmten, in § 10 Abs. 5 KWG a.F. geregelten Fällen um aufsichtsrechtliches Kapital handele und der Zusatz daher dahingehend verstanden werden müsse, dass es um die Einbeziehung des kompletten Genussscheinkapitals gehe. Für das Abstellen auf den aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalbegriff spreche auch die Nichterwähnung der § 340g HGB-Reserve, die – anders als das Genussrechtskapital – uneingeschränkt als aufsichtsrechtliches Eigenkapital einzustufen sei (§ 10 Abs. 2a S. 1 Nr. 7 KWG a.F.). Stelle man dagegen auf das handelsbilanzielle Eigenkapital ab, ergebe sich der weitere Widerspruch, dass die offensichtlich nicht als bilanzielles Eigenkapital einzustufenden nachrangigen Verbindlichkeiten ausdrücklich ausgeklammert würden, nicht aber die „§ 340g Reserve“, obwohl diese zumindest materiell-rechtlich Eigenkapitalcharakter besitze, da sie dem Unternehmen unbefristet zur Verfügung stehe und voll am Verlust teilnehme. Es sei auch nicht überzeugend, dass das Landgericht die EinoRnung als haftendes Eigenkapital als fernliegend einoRne, obwohl es übliche Verkehrssitte sei, bei KWG-Genussscheinen auf das haftende Eigenkapital gem. § 10 Abs. 2 S. 2 KWG a.F. abzustellen und dies auch in den Bedingungen zum Ausdruck zu bringen. Dies ergebe sich auch aus den Rahmenbedingungen für Genussrechte des BdB.

Auch die Begrifflichkeit, dass auf das in der Bilanz „ausgewiesene“ Eigenkapital abzustellen sei, spreche nicht für ein handelsbilanzielles Verständnis, sondern weise lediglich darauf hin, dass nicht das komplette aufsichtsrechtliche Eigenkapital, sondern nur die offen in der Bilanz auf der Passivseite ausgewiesenen Positionen des aufsichtsrechtlichen Eigenkapitals zu berücksichtigen seien und nicht etwa die stillen Reserven, die zwar dem haftenden Eigenkapital zuzurechnen seien, aber nicht offen in der Bilanz ausgewiesen würden. Letztlich sei zu berücksichtigen, dass nur dann, wenn man auf das aufsichtsrechtliche Eigenkapital gem. § 10 Abs. 2 S. 2 KWG als Ausgangspunkt abstelle, jeder Teil der Klausel konstitutive Bedeutung bekomme. Für die eigene Auslegung sprächen auch Sinn und Zweck der Teilnahmeklausel, Verluste auf das verlusttragende Kapital der Emittenten zu verteilen. So seien nachrangige Verbindlichkeiten in § 4 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen als nicht verlusttragend ausgeklammert und sollten bei der Ermittlung der Verlustteilnahme nicht zugunsten der Genussscheininhaber im Nenner berücksichtigt werden, obwohl sie wie das Genussrechtskapital unter bestimmten Voraussetzungen dem haftenden Eigenkapital (Ergänzungskapital) zuzurechnen seien. Diesem Zweck widerspreche es, den Fonds für allgemeine Bankrisiken als Bestandteil des haftenden Eigenkapitals (Kernkapitals) bei der Ermittlung der Verlustteilnahme nicht im Nenner zu berücksichtigen, da es gerade gebildet werde, um bei einer späteren Auflösung Verluste absorbieren und so Ertragsschwankungen der Bank ausgleichen zu können. Nur bei einer Verteilung auf das komplette verlusttragende Kapital komme man zu der proportionalen Verlustbeteiligung, die die Beklagte in den früher geschlossenen Verträgen über stille Gesellschaften kommuniziert habe. Soweit das Landgericht dies als den Empfängerhorizont des durchschnittlichen privaten Kleinanlegers übersteigend ansehe, verwende es über den Wortlaut hinausgehende Überlegungen zu Lasten des Anlegers. Jedenfalls aber sei § 305c Abs. 2 BGB zugunsten der Genussscheininhaber anzuwenden, weil das eigene Auslegungsergebnis zumindest auch vertretbar sei.

Die Kläger beantragen,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Ziffer 1. auf die Genussscheine mit der WKN ...80 / ISIN DE...801 einen Betrag von 99.500,00 € nebst Zinsen hieraus seit dem 01.01.2014 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a., hilfsweise in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a., mindestens aber in Höhe von 5 % p.a., zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu Ziffer 3. auf die Genussscheine mit der WKN ...80 / ISIN DE...801 einen Betrag von 4.477,50 € nebst Zinsen hieraus seit dem 01.01.2014 in Höhe von 8 Prozent Basiszinssatz p.a., hilfsweise In Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a., mindestens aber in Höhe von 5 % p.a., zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Ziffer 1. vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.153,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Ziffer 3. vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 654,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerinnen zu Ziffern 1. und 3. als Gesamtgläubiger auf die von ihnen verauslagten Gerichtskosten in Höhe von 1.162,89 € Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem Zeitpunkt ihrer Einzahlung, hilfsweise mit dem Antrag der Beklagten auf Klageabweisung, bis zur Beantragung der Kostenfestsetzung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Argumente. Entgegen der Auffassung der Kläger stellten die vorliegend zu beurteilenden Bedingungen gerade nicht auf das haftende Eigenkapital im Sinne der bankaufsichtsrechtlichen Vorschriften (§ 10 Abs. 2 S. 2 KWG a.F.) ab, sondern auf das handelsbilanzielle Eigenkapital, also das, was in der Bilanz als Eigenkapital ausgewiesen werde. Unstreitig sei der Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB im handelsbilanziellen Sinn kein Teil des Eigenkapitals.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung, § 513 ZPO. Das Landgericht hat die Klage vielmehr verfahrensfehlerfrei mit einem ausführlich und sorgfältig begründeten Urteil zu Recht abgewiesen. Die Ausführungen der Kläger in der Berufung führen zu keinem hiervon abweichenden Ergebnis.

1.

Den Klägern stehen gegen die Beklagte die mit der Berufung weiterverfolgten Ansprüche auf Auszahlung eines höheren als des von der Beklagten berechneten Rückzahlungsbetrages aus § 3 Abs. 1 S. 2 der Genussscheinbedingungen (im Folgenden: GB) in Bezug auf die von den Klägern gehaltenen streitgegenständlichen Genussscheine der Beklagten nicht zu.

Das Landgericht hat zutreffend darauf erkannt, dass die Kläger die von ihnen geltend gemachten Rückzahlungsansprüche nicht mit Erfolg darauf stützen können, dass bei einer vorzunehmenden Neuberechnung der Verlustteilnahme der Genussscheininhaber gem. § 4 Abs. 1 GB in den Rechenposten „in der Bilanz ausgewiesene(s) Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten)“ auch der Sonderposten nach § 340g HGB einzubeziehen ist.

a.)

Nach den vorliegend vertraglich vereinbarten Genussscheinbedingungen vermindern sich die in § 3 Abs. 1 S. 2 GB geregelten Rückzahlungsansprüche der Genussscheininhaber gem. § 4 Abs. 1 GB um einen etwaigen Verlust (Jahresfehlbetrag) in voller Höhe und zwar im Verhältnis der Rückzahlungsansprüche zu dem in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten), d.h. der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers mindert sich dann, wenn ein Jahresfehlbetrag ausgewiesen ist, um den Anteil am Jahresfehlbetrag, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) errechnet. Dass den Klägern nach diesen vertraglich vereinbarten Vorgaben ein weiterer Zahlungsanspruch zusteht, weil – entgegen der von der Beklagten vorgenommenen Berechnung – die Dotierung des Sonderpostens nach § 340g HGB als Eigenkapital zu berücksichtigen sei, hat das Landgericht zu Recht verneint.

b.)

Einig sind sich die Parteien noch darüber, dass sich die in § 4 Abs. 1 GB geregelte Verlustbeteiligung der Genussscheininhaber und ein danach gegebenenfalls verbleibender Rückzahlungsanspruch mit der nachfolgenden Berechnungsformel darstellen lässt:

Rückzahlungsanspruch nach Verlustbeteiligung in % =

Rückzahlungsanspruch vor Verlustbeteiligung in % x (1 – Jahresfehlbetrag : in der Bilanz ausgewiesenes Eigenkapital, einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne nachrangige Verbindlichkeiten).

Streitig ist vorliegend allein, wie die in der Berechnungsformel verwendeten Begriffe „Eigenkapital“ sowie die Formulierung „einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne nachrangige Verbindlichkeiten“ auszulegen und welche Bilanzpositionen demzufolge in die Berechnung einzubeziehen sind.

c.)

Zutreffend ist das Landgericht nach einer rechtsfehlerfrei vorgenommenen Auslegung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte bei der Berechnung der Verlustteilnahme der Genussscheine gem. § 4 Abs. 1 GB davon ausgegangen ist, dass der im Nenner aufgeführte Rechenposten „in der Bilanz ausgewiesenes Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten)“ im Sinne des im handelsrechtlichen Jahresabschluss ausgewiesenen Eigenkapitals zu verstehen ist, zuzüglich des Genussscheinkapitals, aber ohne den Fonds für Allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB.

Die hiergegen von den Klägern erhobenen Einwände überzeugen nicht.

aa.)

Zutreffend und von der Berufung auch nicht beanstandet, ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es sich bei den Genussscheinbedingungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff BGB handelt (BGH, Urteil vom 05.10.1992, II ZR 172/91, juris Rn. 13, BGHZ 119, 305, 312 Rn. 13; Urteil vom 28.05.2013, II ZR 67/12, juris Rn. 32; Urteil vom 29.04.2014, II ZR 395/12, juris Rn.24) und die Verträge über die Gewährung von Genussrechten von der Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht erfasst werden, weil sie – die Genussrechte – keine gesellschaftlich geprägten Mitgliedschaftsrechte sind, sondern sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch erschöpfen und darin ihr Charakter als schuldrechtliches Gläubigerrecht zum Ausdruck kommt (OLG Frankfurt, Urteil vom 15.07.2015, 19 U 201/13, juris Rn. 75; OLG München, Urteil vom 11.06.2015, 23 U 3443/14, juris Rn. 28). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht die Regeln der §§ 133, 157 BGB, sondern der Grundsatz der objektiven Auslegung. So sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteile vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19, vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 und vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 21). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben dabei solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGH, Urteile vom 30. Oktober 2002 - IV ZR 60/01, BGHZ 152, 262, 265; vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 mwN und vom 07. Dezember 2010 – XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360-379, Rn. 29). Dabei ist in erster Linie der Wortlaut der auszulegenden Klausel maßgeblich (BGH, Urteile vom 09.07.2015 – VII ZR 5/15, BGHZ 206, 203, Rn. 26; vom 24.09.2019 - II ZR 192/18, DB 2019, 2737, 2738). Die Auslegung der verwendeten Begriffe ist einheitlich und damit vorliegend für alle Stücke der jeweiligen Genussrechte nach einem objektiven Maßstab vorzunehmen und Besonderheiten, die sich aus der Person des Einzelnen ergeben, haben außer Betracht zu bleiben. Da es bei der Auslegung auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt, ist vorliegend hinsichtlich der streitgegenständlichen Genussscheinbedingungen aufgrund der Mindeststückelung von 100 € auf die Erwartungen und das Verständnis eines privaten (Klein-)Anlegers und nicht das regelmäßig umfassendere Verständnis eines institutionellen Anlegers abzustellen.

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 29.04.2014, II ZR 395/12, Rn. 24 zum Begriff „Bilanzverlust“) sind in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere dann, wenn sie erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen. Die sich zu Lasten des Verwenders auswirkende Unklarheitenregel des § 305c Abs.2 BGB greift dagegen nur dann, wenn nach Ausschöpfung aller in Betracht kommender Auslegungsmöglichkeiten Zweifel verbleiben und zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar sind (Roloff in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 305c BGB, Rn. 3 mwN).

bb.)

Entgegen der Auffassung der Kläger hat das Landgericht die zur Anwendung kommenden Auslegungsgrundsätze nicht nur zutreffend erkannt, sondern auch rechtsfehlerfrei und im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf die vorliegende Klausel angewandt.

Unter Berücksichtigung der vorangestellten Maßstäbe zur Auslegung von Genussscheinbedingungen hat das Landgericht zu Recht entschieden, dass mit der Bezeichnung „in der Bilanz ausgewiesenes Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten)“ im Nenner der Verlustteilnahmeberechnung gem. § 4 Abs. 1 GB das im handelsrechtlichen Jahresabschluss ausgewiesene Eigenkapital im Sinne von Ziffer 12 Formblatt 1 der RechKredV zuzüglich des Genussscheinkapitals gemeint ist und nicht das aufsichtsrechtliche (haftende) Eigenkapital im Sinne des § 10 Abs. 2 S. 2 KWG in der zum Zeitpunkt der Emission geltenden Fassung oder sämtliches haftungsrelevantes Kapital der Gesellschaft. Der Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB ist auch nach Auffassung des Senates daher bei der Verlustteilnahme der Genussscheininhaber gem. § 4 Abs. 1 GB nicht zu berücksichtigen, weil es sich nicht um handelsbilanzielles Eigenkapital handelt (so auch Fest, WM 2019, 1093, 1096).

(1)

Da bei der Auslegung des Begriffs „Eigenkapital“ nach den bereits dargelegten Maßstäben zur Auslegung von Genussscheinbedingungen primär auf den Wortlaut der Regelung abzustellen ist, spricht die Formulierung „in der Bilanz ausgewiesene(s)“ Eigenkapital eindeutig für eine Bezugnahme auf das, was im handelsrechtlichen Jahresabschluss als Eigenkapital ausgewiesen wird. Denn nur dort wird das Eigenkapital „ausgewiesen“, wie das Landgericht zutreffend (unter Hinweis auf entsprechende Ausführungen des OLG München, Urteil vom 21.11.2013, 23 U 1864/13, juris Rn.41) hervorgehoben hat. Bei einem handelsbilanziellen Verständnis des Begriffs Eigenkapital bestimmt sich die Gliederung des Jahresabschlusses nach den Vorgaben des § 266 HGB, der für Kreditinstitute wie die Beklagte durch das Formblatt 1 zu § 2 der RechKredV ersetzt wird. Gem. Ziffer 11 des Formblatts 1 zu § 2 der RechKredV ist auf der Passivseite der Sonderposten „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ gesondert und vor dem unter Nr. 12 aufgeführten Eigenkapital auszuweisen, ist im handelsbilanziellen Eigenkapital also nicht enthalten.

Soweit die Kläger nach wie vor vertreten, „Ausgangspunkt“ für den in den GB verwendeten Begriff Eigenkapital sei das haftende Eigenkapital gem. § 10 Abs. 2 S. 2 KWG a.F., welches aus dem Kernkapital und dem sog. Ergänzungskapital bestehe, wobei zum Kernkapital gem. § 10 Abs. 2 S. 2, Abs. 2a S. 1 Nr. 7 KWG a.F. auch der Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340 g HGB gehöre, negieren sie die konkrete Formulierung in den streitgegenständlichen Bedingungen, wonach das „in der Bilanz ausgewiesene“ und nicht – wie bei anderen, von ihnen zur Begründung ihrer Auffassung herangezogenen Bedingungen – das „in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital i.S.d. § 10 Abs. 2a, 4 und 5 KWG“ oder das „haftende Eigenkapital nach § 10 KWG“ Ausgangspunkt für die Auslegung ist. Dass die Genussscheine mit dem Motiv ausgegeben wurden, sie als haftendes Eigenkapital behandeln zu dürfen, ändert hieran nichts.

Der für das Verständnis maßgebliche durchschnittliche private Anleger wird den Hinweis auf das „in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital“ (ohne jeglichen auf das aufsichtsrechtliche Eigenkapital hinweisenden Zusatz) danach als Verweis auf den entsprechenden Gliederungspunkt in dem für Kreditinstitute maßgeblichen Formblatt verstehen, das den Fonds für allgemeine Bankrisiken gerade nicht umfasst. Dass es eine hiervon abweichende Verkehrssitte gegeben haben soll, in Genussscheinbedingungen stets auf die haftenden Eigenmittel abzustellen, haben die Kläger nicht dargetan. Hierauf käme es angesichts des klaren Wortlauts der Regelung jedoch auch nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.2009, XI ZR 364/08, juris).

(2)

Der Senat ist der Auffassung, dass dieses Verständnis sich auch in der von den Parteien kontrovers ausgelegten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 29.04.2014 (II ZR 395/12), insbesondere in den Ausführungen unter Rn. 28, widerspiegelt. Hierin hatte der BGH u.a. über die Transparenz einer ähnlichen Vertragsklausel in Genussscheinbedingungen zu befinden, die für die Berechnung der Verlustteilnahme ebenfalls auf das „Eigenkapital (einschließlich Genussrechtskapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten)“ Bezug nahm. Zu Recht machen die Kläger zwar geltend, dass der BGH in dieser Entscheidung über die Auslegung gerade des Eigenkapitalbegriffs nicht zu entscheiden hatte und daher auch nicht ausdrücklich ausgeführt hat, dass Ziffer 12 Formblatt 1 zu § 2 RechKredV als Ausgangspunkt bei der Auslegung des Begriffs „Eigenkapital“ maßgeblich sei. Der Entscheidung ist jedoch nicht nur zu entnehmen, wie der Begriff „Bilanzverlust“ zu verstehen ist und dass die für die Ermittlung der Verlustbeteiligung der Genussscheininhaber einzubeziehenden Begriffe „Bilanzverlust“ und „Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten)“ hinreichend klar bestimmt sind. Ihr lässt sich vielmehr auch entnehmen, dass die untersuchte Klausel über die Verminderung eines Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust nicht gegen das Transparenzgebot verstößt, weil nicht nur der Begriff Bilanzverlust im Sinne der (handelsbilanziellen) gesetzlichen Regelung in § 158 AktG zu verstehen ist, sondern sich auch aus den handelsbilanziellen Vorschriften der §§ 243 ff HGB ergibt, wie ein Jahresabschluss aufzustellen ist. Ausdrücklich führt der BGH aus, dass er den Begriff „Eigenkapital“ für in der Vertragsbestimmung ausreichend erläutert erachtet und die hierzu in der Klausel verwendeten Begriffe („die dabei verwandten Begriffe“) „Eigenkapital“ sowie die im Klammerzusatz genannten Begriffe „Genussrechtskapital“ und „nachrangige Verbindlichkeiten“, hinsichtlich deren Verständnis der BGH in einem Klammerzusatz ausdrücklich auf das Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV verweist, für ausreichend transparent erachtet. Damit bezieht sich auch der Bundesgerichtshof in dem von ihm zu entscheidenden Fall eindeutig auf das handelsbilanzielle Verständnis sämtlicher in der zu beurteilenden Klausel verwendeten Rechtsbegriffe. Wäre dies anders, oder hätte er den Begriff „Eigenkapital“ für missverständlich, oder jedenfalls auch eine Auslegung im Sinne eines haftenden Eigenkapitals gem. § 10 KWG für denkbar erachtet, hätte dies der vom BGH vorgenommenen Annahme des Begriffes „Eigenkapital“ als hinreichend bestimmt entgegengestanden. Dass der Begriff „Eigenkapital“ in den im BGH-Urteil ausdrücklich erwähnten Formblättern 2 und 3 zu § 2 RechKredV keine Erwähnung findet, ist daher nicht von entscheidender Bedeutung. Es kann daher auch dahinstehen, ob es sich – wovon das Landgericht auszugehen scheint – bloß um einen redaktionellen Fehler gehandelt hat, dass hinsichtlich der Begriffsbestimmungen lediglich auf die Formblätter 2 und 3 verwiesen wurde.

An diesem Ergebnis vermögen auch die rechtshistorischen Betrachtungen der Kläger zur Rechtslage vor Inkrafttreten der RechKredV nichts zu ändern. Denn die streitgegenständlichen Genussscheine wurden mehrere Jahre nach Inkrafttreten der RechKredV am 10.02.1992 emittiert, so dass bei der Auslegung ohne weiteres auf deren Regelungsgehalt zurückgegriffen werden kann. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Formulierung von der Beklagten für bereits kurz vor Inkrafttreten der RechKredV im Geschäftsjahr 1991/1992 emittierte Genussscheine verwendet und in der Folgezeit nicht mehr verändert worden ist. Die Beibehaltung der Formulierung zeigt vielmehr, dass sie die von ihr verwendeten Begriffe im Sinne der RechKredV verstanden und daher auch keinen Anlass gesehen hat, die Formulierung nach deren Erlass zu ändern.

(3)

Der Argumentation der Kläger, dass sich jedenfalls aus dem Klammerzusatz “einschließlich Genussrechtskapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten“ ergebe, dass nur oder jedenfalls auch das aufsichtsrechtliche Eigenkapital im Sinne des § 10 KWG a.F. gemeint sein könne, kann der Senat ebenfalls nicht folgen. Die in der Berufung gerügten Wertungswidersprüche im landgerichtlichen Urteil bestehen eben so wenig wie Fehler, die auf eine Unkenntnis maßgeblicher Vorschriften des KWG a.F. zurückzuführen sein könnten.

(a)

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die Formulierung „einschließlich Genussrechtskapital“ im Sinne eines „zusammen mit“ zu verstehen ist, und damit eine (konstitutive) Erweiterung des Eigenkapitals um das Genussrechtskapital zum Ausdruck gebracht werden soll. Dies wird von den Klägern in der Berufungsinstanz auch nicht mehr in Abrede gestellt. Vielmehr stellen die Kläger nunmehr darauf ab, dass die Formulierung „einschließlich“ im Sinne von „zusammen mit“ einen umfänglichen Einschluss des Genussscheinkapitals bedeute und damit die von § 10 Abs. 5 KWG a.F. nicht mehr erfassten Genussscheine mit kurzer Laufzeit integriere. Auch diese (neue) Interpretation überzeugt jedoch nicht. Zutreffend ist zwar, dass Genussscheinkapital nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen in § 10 KWG zum haftenden Eigenkapital gehört. Diese Differenzierung findet sich in der gewählten Formulierung jedoch nicht. Die auszulegende Formulierung lautet auch nicht „einschließlich des kompletten Genussscheinkapitals“ oder „einschließlich Genussscheinkapital unabhängig vom Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzung ihrer Haftung als Eigenkapital in § 10 Abs. 5 KWG“. In § 4 Abs. 1 GB findet sich vielmehr an keiner Stelle ein Bezug zur Haftung, worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat, sondern lediglich der Verweis auf das „in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital“ und damit – wie bereits ausgeführt – ein Hinweis auf ein bilanzielles Verständnis der Rechtsbegriffe.

Soweit die Kläger in der Berufungsbegründung den in der Klausel verwendeten Begriff nunmehr dahingehend verstanden wissen wollen, dass hierin ein Hinweis (nur) auf die „in der Bilanz offen ausgewiesene(n)“ Bestandteile des haftenden Eigenkapitals gemeint seien, und damit gewährleistet werden solle, dass stille Reserven, die zwar dem haftenden Eigenkapital zuzurechnen seien, aber nicht offen in der Bilanz ausgewiesen würden, keine Berücksichtigung finden, ist dem bereits entgegenzuhalten, dass die Klausel gerade nicht so formuliert ist, also weder die Einschränkungen „offen“ noch „Bestandteile“ bei der Erläuterung des Begriffs „Eigenkapital“ Ausdruck gefunden haben.

Zu Recht hat das Landgericht darauf abgehoben, dass bei einem aufsichtsrechtlichen Verständnis des Begriffs „Eigenkapital“ der Klammerzusatz „einschließlich Genussrechtskapital“ überflüssig wäre, weil gem. § 1 GB nur Genussrechtskapital geschaffen werden sollte, welches zum haftenden Kapital nach § 10 Abs. 2 S. 2 KWG gehört, d.h. die dortigen Voraussetzungen erfüllt. Beim Abstellen auf das haftende Eigenkapital nach § 10 Abs. 2 S. 2 KWG würde das Genussscheinkapital, welches gem. § 1 GB die Voraussetzungen für eine Haftung als Eigenkapital erfüllt, ohnehin erfasst. Auch diese Feststellung des Landgerichts ist daher zutreffend und spricht gegen ein aufsichtsrechtliches Verständnis des Begriffs „in der Bilanz ausgewiesenes Eigenkapital (einschließlich Genussrechtskapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten)“.

(b)

Auch der nachfolgend vorgenommene Ausschluss „jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten“ steht nicht im Widerspruch zu der vom Landgericht vorgenommenen handelsbilanziellen Auslegung. Zwar werden die unter Nr. 9 Formblatt 1 zu § 2 RechKredV aufgeführten „anderen nachrangigen Verbindlichkeiten“ – ebenso wie das Genussscheinkapital (Nr. 10 Formblatt 1 zu § 2 RechKredV) – vom handelsbilanziellen Eigenkapitalbegriff ohnehin nicht erfasst. Doch ergibt gerade die im Klammerzusatz vorangestellte konstitutive Erweiterung des Eigenkapitalbegriffs „einschließlich Genussscheinkapital“ auch der nachfolgenden Ergänzung „jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten“ einen zumindest klarstellenden Sinn dahingehend, dass neben der speziell geregelten nachrangigen Verbindlichkeit „Genussscheinkapital“ nicht noch andere nachrangige Verbindlichkeiten zugerechnet werden sollen. Dass der Fonds für allgemeine Bankrisiken nicht im Klammerzusatz erwähnt wird, ergibt bei diesem Verständnis ebenfalls Sinn, weil es sich bei diesem gerade nicht um eine nachrangige Verbindlichkeit handelt.

(4)

Zutreffend hat daher das Landgericht eine Bestätigung seiner Auslegung in den Ausführungen des BGH in seinem Urteil vom 29.04.2014, II ZR 395/12, gesehen, dem – wie bereits ausgeführt – Genussscheinbedingungen zugrunde lagen, bei denen auf das „Eigenkapital (einschließlich Genussrechtskapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten)“ Bezug genommen wurde, für deren Verständnis der BGH ebenfalls auf die handelsbilanziellen Begriffe abgestellt hat.

Das Landgericht hat sich auch zutreffend gegen das – von den Klägern erneut für ihre Auffassung herangezogene – Urteil des OLG München vom 21.11.2013 (23 U 1864/13) abgegrenzt. Entgegen der Behauptung der Kläger in der Berufungsinstanz kam der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München hinsichtlich der von ihm zu beurteilenden Genussscheinbedingungen, die auf das „in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital (ohne nachrangige Verbindlichkeiten)“ abstellten, keinesfalls zu dem Ergebnis, dass nicht die Gliederung nach Formblatt 1 zu § 2 der RechKredV, sondern der aufsichtsrechtliche Eigenkapitalbegriff maßgeblich sei. So ist festzuhalten, dass das OLG München eine in entscheidenden Punkten abweichende Klausel zu beurteilen hatte. Gerade wegen der Abweichung von der vorliegend zu beurteilenden Klausel, nämlich dem Umstand, dass die Klausel nicht den Klammerzusatz „einschließlich Genussscheinkapital“ enthielt und auch nicht auf „andere“, sondern auf „die“ nachrangigen Verbindlichkeiten Bezug nahm, kam das OLG München zu dem Ergebnis, dass nicht klargestellt worden sei, wie mit dem Genussscheinkapital zu verfahren sei und daher eine unklare Klausel vorliege. So war nach Auffassung des OLG München die Unklarheitenregelung des § 305c BGB anzuwenden, da angesichts des dort zu beurteilenden Inhalts der Klausel nicht ausgeschlossen werden könne, dass bei der Ermittlung der Bedeutung der zu beurteilenden Regelung auch auf die Begrifflichkeiten in § 10 KWG a.F. zurückzugreifen sei (vgl. OLG München aaO, juris Rn. 42 ff). Aus dem Umstand, dass der BGH die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des OLG München mangels des Erfordernisses der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zurückgewiesen hat, kann daher auch nicht geschlossen werden, dass das hier zugrunde gelegte Verständnis der BGH-Entscheidung vom 29.04.2014 – II ZR 395/12 unzutreffend sein müsse.

(5)

Entgegen der Behauptung der Klägerin in der Berufungsbegründung ist der Beklagten darin zu folgen, dass der durchschnittliche private Kleinanleger das regulatorische Eigenkapital aus der Bilanz – anders als dies beim bilanziellen Eigenkapital und den Genussrechten der Fall ist – nicht problemlos ablesen kann, was ebenfalls gegen die Auslegung der Kläger spricht. Aber auch aus dem Jahresabschluss lässt sich die Höhe des regulatorischen Eigenkapitals nicht ohne weiteres entnehmen. Probleme bereitet schon, dass verschiedene Posten, die nach § 10 KWG zu den haftenden Eigenmitteln zählen, wie etwa die Vorsorgereserve nach § 340f HGB im Jahresabschluss überhaupt nicht ausgewiesen werden und zudem nach § 10 Abs. 2b S. 2 und 3 KWG a.F. sowie § 10 Abs. 6 KWG a.F. umfangreiche Beschränkungen und Abzugsposten bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals zu berücksichtigen sind, die sich dem Jahresabschluss nicht entnehmen lassen.

(6)

Weitere Auslegungsgesichtspunkte, wie etwa die Überlegung, dass eine gleichmäßigere Verteilung der Verluste auf das verlustragende Kapital erreicht würde, wenn der Fonds für allgemeine Bankrisiken als Bestandteil des haftenden Eigenkapitals bei der Ermittlung der Verlustteilnahme im Nenner mit berücksichtigt würde, kommen im Hinblick darauf, dass sie keinerlei Anklang in den Bedingungen gefunden haben, nicht zum Tragen.

cc.)

Die Unklarheitenregel des § 305c Abs.2 HGB kommt daher schon deshalb nicht zur Anwendung, weil aufgrund der Bezugnahme auf das „in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital“ ohne jegliche Bezugnahme auf das regulatorische Eigenkapital ein handelsbilanzielles Verständnis zugrunde zu legen ist und daneben kein weiteres, insbesondere nicht das Auslegungsergebnis der Kläger, dem Senat rechtlich vertretbar erscheint.

dd.)

Die vertragliche Bestimmung über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Jahresfehlbetrag in § 4 Abs.1 GB ist schließlich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam. Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar ohne vermeidbare Unklarheiten und Spielräume darzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2014, II ZR 395/12, juris Rn. 27). Darüber hinaus gebieten es Treu und Glauben, dass eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen soweit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH aaO mwN).

Diesen Anforderungen genügt die Klausel, da für den durchschnittlichen Privatanleger hinreichend klar ist, dass es auf den im Jahresabschluss der Beklagten ausgewiesenen Jahresfehlbetrag ankommt und dass sich sein Rückzahlungsanspruch im Verhältnis des Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital mindert. Was unter „in der Bilanz ausgewiesenes Eigenkapital“ zu verstehen ist, ist in § 4 Abs. 1 GB verständlich erläutert, die dabei verwendeten Begriffe sind gesetzlich hinreichend bestimmt (vgl. Formblätter 1 bis 3 zu § 2 RechKredV) und die hiernach maßgeblichen Beträge lassen sich jeweils dem Jahresabschluss der Beklagten entnehmen (vgl. zu diesen Anforderungen: BGH, Urteil vom 29.04.2014, II ZR 395/12, Rn. 28), was jedoch nicht bedeutet, dass der Anleger anhand der Angaben im Jahresabschluss ohne weiteres seine Ansprüche berechnen können müsste, wie die Kläger die Ausführungen des Landgerichts wohl (miss-)verstehen.

Entgegen der Berufungsbegründung hat das Landgericht auch nicht ausgeführt, dass die Klammerzusätze bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung zu verschiedenen vertretbaren Auslegungsergebnissen des Begriffs „in der Bilanz ausgewiesenes Eigenkapital“ führen. Es hat vielmehr ausdrücklich festgestellt, dass nur der Ausschluss der „anderen nachrangigen Verbindlichkeiten“ seinem Wortlaut nach für sich alleine betrachtet „zumindest auch“ als klarstellender Zusatz verstanden werden könne, was impliziert, dass er auch anders verstanden werden kann. Sogleich hat das Landgericht aber dem Gedanken der Kläger, dass ihm eine konstitutive Bedeutung (nur) dann zukäme, wenn mit dem Begriff „Eigenkapital“ das regulatorische Eigenkapital im Sinne von § 10 KWG gemeint sei, weil nach § 10 Abs. 5a KWG bestimmte nachrangige Verbindlichkeiten dem regulatorischen Eigenkapital zuzurechnen seien, aus verschiedenen Gründen keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen, die es sodann ausgeführt und zutreffend für maßgeblich erachtet hat.

2.

Besteht danach schon keine begründete Hauptforderung, können die Kläger von der Beklagten auch weder die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, noch die Verzinsung verauslagter Gerichtskosten verlangen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 100 Abs. 1, 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung für die Zulassung der Revision, § 543 Abs. 2 ZPO. Der Rechtsstreit hat in seinem Kern die tatrichterliche Auslegung individueller Genussscheinbedingungen zum Gegenstand, aber keine bislang ungeklärten Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung. Eine Divergenz zu Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte oder höchstrichterlicher Entscheidungen liegt ebenfalls nicht vor.

Streitwert für die Berufungsinstanz : 103.977,50 €