Oberlandesgericht Düsseldorf, 1. Zivilsenat — 1 U 203/20

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Schadensersatz aus einem Verkehrsunfallereignis vom 12.07.2018 auf der A 61 bei Kilometer 22,300 in Fahrtrichtung Venlo geltend.

Bei dem bei der Beklagten zu 3. haftpflichtversicherten Sattelzug mit dem amtlichen Kennzeichen …….zzgl. Anhänger platzte an diesem Tag gegen 14:39 Uhr auf der oben genannten Strecke ein Reifen. Der Lkw verursachte in der Folge einen Schutzplanken- und Fahrbahnschaden. Das Erdreich wurde mit Dieselbrennstoff verunreinigt. Der Fahrstreifen der Autobahn musste für 3 Tage abgesichert werden. Die Haftung dem Grunde nach ist zwischen den Parteien unstreitig.

Die Klägerin bezifferte ihren Schaden auf insgesamt 44.840,38 € und verlangte mit Schreiben vom 04.02.2019 Regulierung von der Beklagten zu 3. In dem Betrag enthalten waren unter anderem Kosten i. H. v. 22.574,38 € netto, die das von der Klägerin mit der Unfallschadenbeseitigung beauftragt Drittunternehmen, die A. S./W., der Klägerin in Rechnung gestellt hatte. Die Beauftragung und die Ausführung der Arbeiten erfolgte innerhalb eines mit dieser geschlossenen Rahmenvertrages über die Beseitigung von Fahrbahnschäden im Bereich Master Titz 2018, AM Titz, AM Mönchengladbach, AM Düren. Der A. war im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung auf ihr Angebot vom 12.12.2017 am 11.01.2018 der Zuschlag als günstigster Anbieterin erteilt worden.

Die Beklagte zu 3. zahlte auf die Forderung einen Teilbetrag i.H.v. 34.304,89 € und wies die weitere Forderung zurück. Sie beanstandete die Abrechnung der A. im Hinblick auf die Rechnungsposition 1.8.3 in Höhe von 3 x täglich 4.700,00 € für die Sicherung des Fahrstreifens. Unter Bezugnahme auf eine Rechnungsprüfung der Firma L. G. meint sie, es seien lediglich 1.750,-- € pro Tag anzusetzen, sodass ein Betrag von 10.531,50 € abzuziehen sei (3 x (4.700,00-1.750,00 Euro) zzgl. 19 % MwSt.). Tatsächlich zog sie einen Betrag von 10.535,49 € ab. Auf die erneute Zahlungsaufforderung der Klägerin mit Email Schreiben vom 19.03.2019 unter Fristsetzung bis zum 11.04.2019 zahlte die Beklagte zu 3. nicht.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der von der Beklagten zu 3. vorgenommene Abzug mit dem Argument mangelnder Wirtschaftlichkeit sowie unter Hinweis auf die Regelung in der VOB Teil A, § 15 Abs. 1 und § 16d Abs. 1 und 2 verfange nicht und sei unzulässig. Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit nach § 249 Abs. 2 BGB sei auf den Zeitpunkt der Zuschlagserteilung und auf den jeweiligen Angebotsendpreis für das Gesamtpaket abzustellen. Entscheidend sei, ob der in der Ausschreibung des Unternehmens unterbreitete Angebotsendpreis für die Behörde erkennbar deutlich überhöht gewesen sei oder nicht. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen. Auf die Angemessenheit der Einzelpreise komme es nicht an.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 10.535,49 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.04.2019 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Auffassung vertreten, dass bereits unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten Bedenken bestünden im Hinblick auf die Pauschalierung von Einzelpreisen für eine „Verkehrssicherung von kürzerer Dauer“. Jedenfalls habe es sich um sehr hohe, wirtschaftlich nicht vertretbare Einzelpreise gehandelt. Der Zuschlag habe nicht erteilt werden dürfen, weil die Klägerin nicht ausreichend auf eine ausgewogene Ausbalancierung von hohen und niedrigen Einzelpreisen geachtet habe und eine erforderliche Konkretisierung der Länge des zu sichernden Autobahnabschnitts nicht erfolgt sei.

Das Landgericht hat der Klage - bis auf den Zinsanspruch für einen Tag - stattgegeben. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin wegen der Verunreinigung der Bundesautobahn A 61 bei Mönchengladbach dem Grunde und der Höhe nach ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten aus §§ 7 Abs. 1, 18 Abs. 1 StVG, § 249 Abs. 2 S. 1 BGB, § 115 Abs. 1 Nr. 1 VVG zustehe.

Der nach der Verunreinigung des Erdreichs und der Beschädigung der Schutzplanken gem. § 249 Abs. 2 S. 1 BGB zur Herstellung des vorherigen Zustandes erforderliche Geldbetrag umfasse auch die Kosten für die dreitägige Sicherung der BAB durch die A.. Zwar könne ein Geschädigter nach § 249 Abs. 2 S. 1 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und notwendig bzw. angemessen erscheinen. Dabei sei allerdings Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten, insbesondere auf seine Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen. Die Wahl des Vergabeverfahrens nach VOB/A für die Beauftragung eines Unternehmens zur Straßenschädenbeseitigung stehe hierbei grundsätzlich mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot des § 249 Abs. 2 S. 1 BGB im Einklang. In Fällen, in denen wie hier eine Vergütungsvereinbarung zwischen einer zuständigen Fachbehörde und dem Unternehmen getroffen worden sei, sei entscheidend darauf abzustellen, ob der in der Ausschreibung unterbreitete Angebotsendpreis für die ausschreibende Behörde, hier die Autobahnniederlassung K., erkennbar deutlich überhöht war. Auf die Angemessenheit der für die streitgegenständlichen Leistungen in Rechnung gestellten Einzelpreise komme es hingegen nicht an. Der von der Klägerin für die streitgegenständlichen Leistungen geltend gemachte Kostenaufwand stimme mit den von der A. S./W. in Rechnung gestellten und von der Klägerin bezahlten Preisen überein. Diese stimmten ihrerseits mit den angebotenen Einzelpreisen aus dem Vergabeverfahren überein, die durch den Zuschlag angenommen worden seien.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung.

Sie sind der Meinung, es sei die Pflicht der Klägerin gewesen, für die in ihrer Regie durchgeführten Ersatzbeschaffungsmaßnahmen Tagespauschalen lediglich in Höhe von 1.750,-- € zu vereinbaren. Die Klägerin treffe eine antizipierte Schadensminderungspflicht. So habe sie aufgrund ihres besonderen Erkenntnishorizontes schon vor der Zuschlagserteilung bei der Ausschreibung zu berücksichtigen, dass sie gegenüber zukünftigen Schädigern zu schadensmindernden Maßnahmen verpflichtet ist. Es hätte daher schon bei der Ausschreibung einer abgestuften Preisvereinbarung im Hinblick auf die Fahrbahnabsperrung je nach Länge des Streckenabschnitts und des Aufwandes bedurft. Es sei ihre Pflicht gewesen, zukünftige Schadenskonstellationen angemessener zu beschreiben und Einzelpositionen deutlicher zu spezifizieren. Insgesamt sei dem Schadensersatzrecht der Vorrang gegenüber dem Vergaberecht einzuräumen. Der Schädiger dürfe nicht schlechter gestellt werden, nur weil der Geschädigte vergaberechtlichen Restriktionen unterliege. Aus Sicht des Schädigers wirkten die Ausschreibungs- und Vergaberegeln faktisch wie ein Vertrag zulasten Dritter.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 29.09.2020 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. Im Rahmen der Erforderlichkeitsbetrachtung nach § 249 BGB sei auf den Zeitpunkt der Zuschlagserteilung abzustellen. In den Blick sei dabei der Angebotsendpreis zu nehmen und nicht die nicht verhandelbaren Einzelpreise. Diese könnten ohnehin nicht mit solchen bei Einzelaufträgen verglichen werden, da es sich um eine Gesamtvergabe handele, bei der der Pflichtenkreis des Auftragnehmers deutlich erweitert sei. Das von den Beklagten verlangte Verhalten stehe mit den Grundsätzen des Vergabeverfahrens nicht in Einklang.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht der Klägerin wegen der Verunreinigung der BAB 61 in Höhe Tietz den geltend gemachten Schadenersatz in Höhe von 10.535,49 € gemäß §§ 7, 18 StVG, § 249 Abs. 2 S. 1 BGB, i.V.m. § 115 I 1 Nr. 1 VVG zugesprochen. Die Klägerin hat diesen Betrag ihrerseits an die A. S./W. gemäß der Schlussrechnung vom 17.12.2018 für die Verkehrssicherung der Autobahn an drei Tagen entsprechend dem zuvor geschlossenen Rahmenvertrag gezahlt. Sie hat Anspruch auf Erstattung dieses Betrages durch die Beklagten.

1.

Ausgangspunkt der rechtlichen Betrachtung ist die Regelung in § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB, wonach bei Beschädigung einer Sache der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen kann. Im Rahmen des zivilrechtlichen Anspruchs auf Schadensersatz können als erforderlicher Herstellungsaufwand aber nur die Kosten erstattet verlangt werden, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und notwendig bzw. angemessen erscheinen. Der Geschädigte ist nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen, sofern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten beeinflussen kann. Bei der Prüfung des zur Wiederherstellung erforderlichen Aufwandes stellt die zivilrechtliche Betrachtung aber auch auf die konkrete Lage des Geschädigten ab. Es ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten, insbesondere auf seine Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen (sogenannte subjektbezogene Schadensbetrachtung; vgl. BGH, NZBau 2017, 494 und NJW 2016, 3363). Im Rahmen dieser sogenannten subjektbezogenen Schadensbetrachtung ist von Bedeutung, dass die Klägerin als Unterhaltungspflichtige der Bundesautobahnen verpflichtet ist, nach einem Unfall den sicheren Zustand der Autobahn so schnell wie möglich wiederherzustellen und in der Zwischenzeit den Verkehr im Übrigen zu sichern (BGH, NZV 2015, 587). Sie durfte sich berechtigterweise im Vorfeld zukünftiger Schadensbeseitigungsmaßnahmen der Auftragsvergabe im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung bedienen (vgl. BGH, NZBau 2017, 494). So ist es im Hinblick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 249 Abs. 2 BGB nicht zu beanstanden, dass sich die Klägerin bzw. der für sie handelnde L. S. N. des Verfahrens einer öffentlichen Ausschreibung nach § 3 VOB/A bedient und auf dieser Grundlage der A. S./W. den Auftrag zur Beseitigung von Fahrbahnschäden im Bereich Master Tietz erteilt hat. Denn Zweck des Vergabeverfahrens ist vor allem die wirtschaftliche Beschaffung, wenn dies auch mit Blick auf eine möglichst sparsame Haushaltsführung geschieht. Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis (§ 16d Abs. 1 Nr. 4 VOB/A). Damit steht die Wahl des Vergabeverfahrens nach VOB/A für die Beauftragung eines Bauunternehmens mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot im Einklang. Diese konkreten Umstände bei der Schadensabwicklung hat der Schädiger, der einen Schaden an einer Autobahn verursacht, zu akzeptieren.

2.

Im konkreten Schadensfall ist für die Bestimmung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetrags im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB nach den vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 20.12.2016 (NZBau 2017, 494) aufgestellten Grundsätzen weiter maßgeblich, ob die Fachbehörde im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung in ihrer damaligen speziellen Situation, das heißt angesichts ihrer damaligen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie unter Berücksichtigung etwaiger gerade für sie bestehender Schwierigkeiten,

a) die ausgeschriebenen Maßnahmen zur Schadensbehebung für wirtschaftlich

und

b) den Angebotspreis des jeweiligen Bieters für angemessen halten durfte.

Dabei steht der Fachbehörde bei der Entscheidung, welche Leistungen sie im Zusammenhang mit der Beseitigung von Ölverunreinigungen auf Verkehrsflächen ausschreibt, ein erheblicher Entscheidungsspielraum hinsichtlich der zu treffenden Maßnahmen zu, der nur beschränkt überprüfbar ist.

Bei der Beurteilung der Angemessenheit des Angebotspreises ist auf den jeweiligen Angebotsendpreis für das Gesamtpaket der ausgeschriebenen Leistungen abzustellen.

3.

Die Klägerin hat die von ihr beglichene Rechnung der A. S./W. vorgelegt. Die dort zur Abrechnung gestellten Positionen entsprechen der im Wege des Zuschlags getroffenen Rahmenvereinbarung. Dieser tatsächlich erbrachte Kostenaufwand stellt bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO ein wesentliches Indiz für die Bestimmung des zur Herstellung erforderlichen Betrags dar. Der gezahlte Betrag von 3 x 4.700,-- € für die Verkehrssicherung kürzerer Dauer war zur Schadensbeseitigung erforderlich.

a)

Die Klägerin durfte im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung in ihrer damaligen speziellen Situation, das heißt angesichts ihrer damaligen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie unter Berücksichtigung etwaiger gerade für sie bestehender Schwierigkeiten, die ausgeschriebenen Maßnahmen zur Schadensbehebung für wirtschaftlich halten.

Hinsichtlich der Frage, wie die Leistungen ausgeschrieben werden, stand der Klägerin ein erheblicher Entscheidungsspielraum zu. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin diesen Entscheidungsspielraum mit der Ausschreibung "Verkehrssicherungsmaßnahmen kürzerer Dauer" überschritten hat, weil sie nicht nach der Länge des zu sichernden Streckenabschnitts oder nach dem tageweisen Aufwand differenziert hat. Nach den Erkenntnissen der Klägerin, auf die in diesem Zusammenhang abzustellen ist, treten Beschädigungen von Schutzplanken typischerweise im Bereich zwischen 5 und 100 Metern auf. Dies ließ aus ihrer Sicht eine Differenzierung bei der Ausschreibung der Verkehrssicherung im Hinblick auf die zu sichernde Fahrbahn als nicht geboten erscheinen. Weshalb zudem Tage der Einrichtung der Fahrbahnabsperrung weniger aufwendig sein sollen, als Tage der Aufrechterhaltung ist von den Beklagten nicht dargetan. Eine im Hinblick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot unangemessene Handhabung durch die Klägerin lässt sich auch angesichts des erheblichen Entscheidungsspielraumes mithin nicht feststellen.

Darüberhinaus haben die Beklagten nicht dargelegt, welche Auswirkungen die von Ihnen angesprochene spezifiziertere Ausschreibung einerseits auf das Ergebnis der Ausschreibung und den Zuschlag gehabt und andererseits auf den von ihr zu zahlenden Schadensersatzbetrag, der eine Vielzahl weiterer Schadenspositionen beinhaltete, gehabt hätte. Feststellungen dazu, ob und wenn in gegebenenfalls welcher Höhe sich bei einer spezifizierteren Ausschreibung der insgesamt von den Beklagten zu zahlende Schadensersatzbetrag geändert hätte, lassen sich daher nicht treffen.

b)

Die Klägerin durfte den Angebotspreis der S./W. für angemessen halten. Bei dieser Betrachtung ist nicht auf die Einzelpreise, so auch nicht auf den Einzelpreis für die Verkehrssicherung kürzerer Dauer abzustellen, sondern auf den Angebotsendpreis. Zwar werden im konkreten Schadensfall stets nur die angebotenen Einzelpreise für diejenigen Einzelpositionen abgerechnet, die tatsächlich angefallen sind, während der Angebotsendpreis die Summe aller in die Leistungsbeschreibung aufgenommen Fallvarianten in den vom Auftraggeber vermuteten Mengen abbildet. Da sich aber die Vergabe nicht auf einen Einzelfall, sondern auf eine Vielzahl künftiger Schadensfälle bezieht, ist für die Frage, welcher Bieter bei subjektbezogener Schadensbetrachtung im Zeitpunkt des Zuschlags ein wirtschaftliches und zugleich das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, nicht auf den einzelnen Schadensfall, sondern auf die Vielzahl der mit der Leistungsbeschreibung abgedeckten Fälle abzustellen (vgl. BGH, NZBau 2017, 494). Der Angebotsendpreis der A.S./W. war unstreitig der Günstigste.

c)

Es besteht auch keine Verpflichtung zur Vereinbarung fester Tagespauschalen in Höhe von lediglich 1.750,-- € im Rahmen einer antizipierten Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB. Denn die Festlegung von Einzelpreisen im Rahmen einer Ausschreibung griffe unzulässigerweise in die Kalkulationsfreiheit der Bieter ein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und anderer Oberlandesgerichte - auch des Vergabesenats des OLG Düsseldorf – sind die Bieter in ihrer Kalkulation grundsätzlich frei. Dies schließt die Befugnis ein, festzulegen, zu welchen Preisen die Position des Leistungsverzeichnisses ausgeführt werden sollen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.05.2021, VII - Verg 41/20). Dies schließt eine Preisvorgabe durch den Ausschreibenden aus. Die Bieter sind zudem verpflichtet, zutreffende Preisangaben machen, weil die öffentlichen Auftraggeber ein grundsätzliches Interesse daran haben, dass die Preise durchweg korrekt angegeben werden (BGH, Urteil vom 19. Juni 2018, X ZR 100/16 – juris, OLG Düsseldorf, a.a.O.). Eine preisliche Vorgabe würde auch diesem Erfordernis zuwiderlaufen und den Aufruf zu einer Mißkalkulation beinhalten.

d)

Letztlich ist bei der Betrachtung des angegriffenen Einzelpreises auch – worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat - zu berücksichtigen, dass dieser nicht mit einem Einzelpreis in einem Einzelauftrag verglichen werden kann. Denn der Pflichtenkreis des Auftragnehmers ist bei der hier gegebenen Gesamtvergabe hinsichtlich seiner Erreichbarkeit, der Abrufbarkeit seiner Leistung und seines angebotenen Leistungsspektrums deutlich erweitert. Er kalkuliert die angebotenen Einzelpreise nach seinen individuellen Verhältnissen, Risiken und Einschätzungen. Die Schadensbeseitigung durch die Klägerin unter Inanspruchnahme des im Vergabeverfahren zustande gekommenen Rahmenvertrages kommt schließlich auch den Beklagten als Schädiger zugute. Denn so konnte im Schadensfall schnell reagiert und konnten erforderliche Schadensbeseitigungsmaßnahmen umgehend eingeleitet werden. Damit wurde auch einer potentiellen Schadenserweiterung entgegen gewirkt. Von dem im Gesamtergebnis wirtschaftlichsten Angebot profitierten letztlich auch die Beklagten als Schädiger, denen die in anderen Teilbereichen günstigeren Einzelpositionen ebenfalls zu Gute kommen.

4.

Der Zinsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verzuges ab dem 12.04.2019 ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB, nachdem die Klägerin die Beklagte zu 2. per Email vom 19.03.2019 vergeblich zur Zahlung bis zum 11.04.2019 aufgefordert hat.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Der Streitwert wird auf bis zu 13000,00 EUR festgesetzt.

E. Dr. P. E.