Oberlandesgericht Düsseldorf, 20. Zivilsenat — 20 U 290/20

A.

Die Antragstellerin ist Herstellerin von Zubereitungen und Zusätzen in der Lebensmittelindustrie. Sie ist Inhaberin der beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) unter der Registernummer 001 mit Priorität vom 00.00.1995 eingetragenen Wortmarke „A." (Verfügungsmarke). Die Marke ist für die B.-Klassen 01 und 30 für Waren wie folgt eingetragen (Anlage EVK 1):

Begriffe: Zum Herstellen und/oder Behandeln von Lebensmitteln bestimmte chemische und/oder natürliche Zusatzstoffe und daraus hergestellte Präparate, Zubereitungen aus diesen Erzeugnissen mit Gewürzen und/oder Salz; Zum Herstellen und/oder Behandeln von Lebensmitteln bestimmte chemische und/oder natürliche Zusatzstoffe und daraus hergestellte Präparate, Zubereitungen aus diesen Erzeugnissen mit Gewürzen und/oder Salz; Gewürze sowie Salz und daraus hergestellte Erzeugnisse für Nahrungsmittel; Enzyme sowie lebende Mikroorganismen und deren Fermente; sämtliche vorgenannten Waren soweit in den Klassen 1 und 30 enthalten

Seit 25 Jahren vertreibt die Antragstellerin in Deutschland verschiedene Würzöle - auch in Online-Shops (vergl. Anlage EVK 4) - unter der Bezeichnung „A.". Ihr Angebot richtet sich an Gewerbetreibende in der Lebensmittelindustrie, insbesondere Metzgereien, Supermärkte, den Lebensmittelgroßhandel und die Gastronomie. Ihre Produkte werden mittels Broschüren und alljährlichen Produktkatalogen beworben. In den Jahren 2014-2019 erwirtschaftete die Antragstellerin mit ihrem „A."-Sortiment, das jährlich an tausende Kunden in Deutschland vertrieben wird, einen Gesamtumsatz von 26.921.226 € netto.

Die Antragsgegnerin bot in ihrem Online-Shop unter www.00000.de die aus den Screenshots der Anlage EVK 5 vom 16.04.2020 ersichtlichen Gewürzzubereitungen an. Unter anderem befand sich darunter folgendes Produkt der amerikanischen Herstellerin C.:

Die C.. ist Inhaberin der unter der Registernummer 002 beim DPMA eingetragenen Wort-Bildmarke die unter anderem für die Waren „Würzmittel; Gewürze; konservierte Kräuter; Essig; Soßen; Andere Würzmittel“ Schutz beansprucht (vergl. Anlage AG 2). Zudem ist sie seit dem Jahr 2018 Inhaberin einer US-amerikanischen Marke „A.", die für „Gewürzzubereitungen, Saucen und Marinaden" geschützt ist (Anlage EVK 11).

Die Antragstellerin ließ einen Testkauf durchführen und erhielt am 26.02.2020 die Gewürzzubereitung „D.". Die Antragsgegnerin wurde auf der Verpackung des Produkts als Importeurin ausgewiesen.

Die Antragstellerin wandte sich zunächst mit der aus der Anlage EVK 7 ersichtlichen anwaltlichen Berechtigungsanfrage vom 17.03.2020 an die amerikanische Herstellerfirma C.. Nachdem sich der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin für die Herstellerfirma bestellt hatte, folgten zwei Fristverlängerungen sowie Vergleichsverhandlungen, die nicht zum Erfolg führten. Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin mit dem aus der Anlage EVK 7 ersichtlichen anwaltlichen Schreiben vom 16.04.2020 ab und forderte sie erfolglos zu Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung bis zum 22.04.2020 auf. Eine von den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 22.04.2020 (Anlage EVK 9) erbetene Fristverlängerung wurde nicht gewährt. Der telefonischen Ankündigung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 23.04.2020, eine Unterlassungserklärung abzugeben, wurde nicht entsprochen, worauf die Antragstellerin am 24.04.2020 beim Landgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellte. Mit Beschluss vom 05.05.2020 (Bl. 28 ff. GA) hat das Landgericht der Antragsgegnerin unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Gewürzzubereitungen unter dem Zeichen

anzubieten und/oder einzuführen und/oder anderweitig in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, wenn dies wie nachfolgend abgelichtet geschieht:

Auf den form- und fristgerechten Widerspruch der Antragsgegnerin hin hat das Landgericht mit seinem am 18.08.2020 verkündeten Urteil die einstweilige Verfügung vom 05.05.2020 aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag vom 24.05.2020 zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Die Antragstellerin habe einen Verfügungsanspruch gemäß §§ 935, 940, 936, 916 ff. ZPO nicht hinreichend glaubhaft gemacht; sie habe gegen die Antragsgegnerin keinen Anspruch auf Unterlassung aus §§ 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG, da ihrem Anspruch der von der Antragsgegnerin erhobene Einwand der Nichtbenutzung (§ 25 Abs. 2 S. 1 MarkenG) entgegenstehe. § 25 Abs. 2 MarkenG sei im einstweiligen Verfügungsverfahren analog anwendbar, wobei anstelle des Nachweises der rechtserhaltenden Benutzung die bloße Glaubhaftmachung nach § 920 Abs. 2 ZPO, §§ 936, 294 ZPO trete. Für die Beurteilung einer markenmäßigen und damit auch rechtserhaltenden Benutzung der Verfügungsmarke komme es auf ihre konkrete Verwendung gegenüber dem angesprochenen Verkehr an. Die Antragsgegnerin habe substantiiert dargelegt, dass die Bezeichnung „A." aufgrund der Kennzeichnungsgewohnheiten in der Branche je nach konkreter Verwendung nicht als Kennzeichnungsmittel, sondern lediglich als Werbeaussage allgemeiner Art bzw. Anpreisung oder Sachaussage allgemeiner Art angesehen werden könne. Wie das Zeichen „A." von der Antragstellerin in den Jahren 2014 bis 2019 verwendet worden sei und ob daher eine markenmäßige Verwendung der Verfügungsmarke vorliege, gehe aus den in der eidesstattlichen Versicherung des Herrn E. gemachten Angaben nicht hervor. Auch soweit die Antragstellerin im Termin zur mündlichen Verhandlung das Original der eidesstattlichen Versicherung ihres Head of Productmanagement F. vom 17.08.2020 vorgelegt habe, reiche dies zur Glaubhaftmachung der markenmäßigen und damit rechtserhaltenden Benutzung der Verfügungsmarke nicht aus. Der Internetausdruck der Anlage A 1 vom 17.02.2020 könne nur eine punktuelle Werbung für neue „G" belegen, aus der jedoch keine Rückschlüsse auf die konkrete Art und Weise der Benutzung dieser Bezeichnungen in den letzten fünf Jahren gezogen werden könnten. Die Werbebroschüren der Anlage A 4 aus den Jahren 1995, 2000 und 2009 könnten keinen Aufschluss über die Benutzungshandlungen der letzten fünf Jahre geben und seien daher von vornherein ungeeignet, eine rechtserhaltende Benutzung darzulegen. Gleiches gelte für den Produktflyer der Anlage A 3. Auch die als Anlage EVK 4 vorgelegten Internetausdrucke vom 13.02.2020 würden mangels entsprechenden Vortrags keinen Aufschluss darüber geben, mit welcher Kennzeichnung die Marinaden in den letzten fünf Jahren angeboten und vertrieben worden seien.

Die Kataloge der Anlage A 2 aus den Jahren 2010 sowie 2015 bis 2019 ließen zwar erkennen, wie die Marinaden beworben worden seien. Allerdings sei nicht vorgetragen worden, in welcher Auflagenzahl die Kataloge verteilt worden seien oder ob diese ggf. online abrufbar waren, sowie wer die Empfänger der dargestellten Kataloge gewesen seien, so dass nicht nachvollzogen werden könne, ob die Bestellungen und dargelegten Umsätze gerade auf der Kennzeichnung der Würzmarinaden mit den vorgenannten Bezeichnungen in der dargestellten Art und Weise beruhten. Die Zeichenverwendung auf den aus der Anlage A 5 ersichtlichen Produktetiketten könne ebenfalls nicht für die Darlegung einer rechtserhaltenden Benutzung herangezogen werden. Bei diesen handele es sich um aktuelle Produktetiketten. Es sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Produktetiketten in den letzten fünf Jahren vor Abgabe der eidesstattlichen Versicherung ebenfalls so ausgesehen hätten.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung.

Zu Unrecht habe das Landgericht festgestellt, sie habe eine rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke nicht glaubhaft gemacht. Das Urteil sei darüber hinaus auch rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht zu einem Hinweis gem. § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewesen wäre.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 18.09.2020 der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Gewürzzubereitungen unter dem Zeichen

anzubieten und/oder einzuführen und/oder anderweitig in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, wenn dies wie nachfolgend abgelichtet geschieht:

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags verteidigt sie das landgerichtliche Urteil als zutreffend. Insbesondere erfasse das Warenverzeichnis weder Marinaden, Würzmarinaden noch Würzöle, so dass die Klägerin für ihre A.-Produkte keinen Schutz beanspruchen könne.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Antragstellerin vom 20.11.2020 (Bl. 159 ff. GA), ihren Schriftsatz vom 18.02.2021 (Bl. 241 ff. GA) und auf die Berufungserwiderung der Antragsgegnerin vom 07.01.2021 (Bl. 222 ff. GA) sowie ihre Schriftsätze vom 19.02.2021 (Bl. 256 ff. GA) und 23.02.2021 (Bl. 248 ff. GA) Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin ist begründet.

I.

Die Antragstellerin hat einen Verfügungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG glaubhaft gemacht.

1.

Der im Weg der Einrede von der Antragsgegnerin geltend gemachte Einwand der mangelnden rechtserhaltenden Benutzung (§ 25 Abs. 2 MarkenG) greift nicht.

a)

Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, was im einstweiligen Verfügungsverfahren genügt (BeckOK MarkenR/Bogatz, 24. Ed. 1.1.2021, MarkenG § 25 Rn. 18; vergl. auch Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. A., Rn. 224), dass sie die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erhebung der Klage für die Waren oder Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, gemäß § 26 MarkenG benutzt hat. Jedenfalls in der gebotenen Gesamtschau hat die Antragstellerin eine ausreichende Markenbenutzung im Zeitraum April 2015 bis zur Klageerhebung im April 2020 glaubhaft gemacht. Glaubhaft gemacht ist eine Behauptung, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft (BGH NJW-RR 2011, 136 Rn. 7). Dies gilt auch, wenn die Glaubhaftmachung mit Hilfe von Indiztatsachen vorgenommen wird (BGH NJW 1998, 1870). Ob die erforderliche Wahrscheinlichkeit gegeben ist, hat das Gericht entsprechend § 286 ZPO in freier Würdigung zu beurteilen (BGH NJW-RR 2007, 776 Rn. 12).

b)

Zur Glaubhaftmachung hat die Antragstellerin bereits mit dem Antrag – und damit ohne Zweifel zu berücksichtigen – zwei eidesstattliche Versicherungen vorgelegt (Anlagen EVK 2, EVK 3). Die Versicherungen stammen vom 03.02.2020 bzw. vom 17.02.2020 und sind damit zeitnah zur Antragstellung erstellt worden. Für die Frage des Beweiswertes ist zwar zu berücksichtigen, dass sie zur Vorlage beim DPMA erstellt wurden. Sie sind aber dennoch zu berücksichtigen, weil zur Glaubhaftmachung auch schriftliche Erklärungen von Zeugen eingereicht werden können (vergl. BGH GRUR 2002, 915, 916; Musielak/Voit/Huber, 17. Aufl. 2020, ZPO § 294 Rn. 4); zudem sind die eidesstattlichen Versicherungen Urkunden, die ebenfalls zur Glaubhaftmachung genügen können (vergl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021, UWG § 12 Rn. 2.21). Der Beweiswert der Urkunden ist hier auch deshalb einer für das konkrete gerichtliche Verfahren abgegebenen eidesstattlichen Versicherung vergleichbar, weil die Zeugen ihre Erklärungen ausdrücklich unter Hinweis auf die Kenntnis der Strafbarkeit einer falschen Versicherung abgegeben haben.

Nach der eidesstattlichen Versicherung E. sind in den Jahren 2014-2019 mit „A.“-Marinaden nahezu 27 Millionen EUR Umsatz erzielt worden. Anhaltspunkte dafür, dass der Umsatz Anfang 2020 völlig eingebrochen ist, bestehen nicht. Auch das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die dargelegten Umsätze „grundsätzlich“ ausreichen, „um die Benutzung der Verfügungsmarke darzulegen“. Das ist zutreffend, denn Umsätze in einer solchen Höhe indizieren den Gebrauch der Marke. Auch die kennzeichenrechtliche Verwendung ergibt sich jedenfalls aus der eidesstattlichen Versicherung E., denn sie nimmt konkret Bezug auf Artikelnummern und vor allem Artikelbezeichnungen, so dass unter Berücksichtigung der Anlage EVK 4 belegt ist, dass die Antragstellerin die Wortmarke „A.“ markenmäßig verwendet hat.

Auch die eidesstattliche Versicherung F. vom 17.02.2020 geht konkret auf die Werbung mit der Wortmarke „A.“ ein. Die eidesstattliche Versicherung nimmt auf die Anlagen A1 bis A5 Bezug, die die konkrete werbliche Verwendung zeigen; zudem enthält die Anlage A2 auch die Artikelnummern, die Gegenstand der mit dem Antrag eingereichten eidesstattlichen Versicherung E. sind. Zwar ist zutreffend, dass nicht alle Unterlagen aus den hier maßgeblichen Jahren stammen, aber für die Glaubhaftmachung genügen der Internetausdruck vom 17.02.2020 (Anlage A1) und die Katalogauszüge aus den Jahren 2015-2019 (Anlage A 2). Mit diesen Unterlagen ist lückenlos für alle hier maßgeblichen Jahre die markenmäßige Nutzung glaubhaft gemacht. Hinzu kommt, dass indiziell auch die aus anderen Jahren stammenden Unterlagen A 3 und A4 für eine markenmäßige Verwendung sprechen, denn es ist lebensfremd, anzunehmen, dass die Antragstellerin mit der umsatzstarken Marke nur in einzelnen Jahren, nicht aber kontinuierlich wirbt.

Zweifel daran ergeben sich auch nicht aus fehlenden Angaben zu der Auflagenzahl und den Empfängern der Produktkataloge, denn in Anbetracht der nachgewiesenen Umsatzzahlen, die sie sich auf die konkreten Produkte mit der Bezeichnung „A.“ beziehen, die so auch Gegenstand der unter A2 vorgelegten Katalogauszüge sind, steht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die markenmäßige Benutzung im maßgeblichen Zeitpunkt fest, ohne dass es auf die weiter von der Antragstellerin vorgetragenen Umstände in der Berufungsbegründung noch ankommt.

c)

Allerdings hat die Antragstellerin die Originale der eidesstattlichen Versicherungen vom 03./17.02.2020 ungeachtet der Rüge der Antragsgegnerin (Bl. 96 GA) nicht zu den Akten gereicht, sondern im Termin vom 26.08.2020 neue inhaltlich gleichlautende eidesstattliche Versicherungen vom 17.08.2020. Diese unterscheiden sich allein dadurch von den eidesstattlichen Versicherungen vom 03./17.02.2020, dass sie nun „zur Vorlage beim Landgericht Düsseldorf“ abgegeben wurden. Jedenfalls damit hat die Antragstellerin auch in formeller Hinsicht die markenmäßige Verwendung glaubhaft gemacht. Zunächst hat die Antragsgegnerin die eidesstattlichen Versicherungen nur inhaltlich unter dem Gesichtspunkt der Dringlichkeit beanstandet (vergl. Bl. 70 GA). Erst mit Schriftsatz vom 26.08.2020 – am Tag der mündlichen Verhandlung - hat sie gerügt, dass die eidesstattlichen Versicherungen zur Vorlage beim DPMA bestimmt waren und nicht im Original eingereicht wurden (Bl. 96 GA). Auf diesen neuen Vortrag durfte die Antragstellerin mit der Vorlage aktualisierter eidesstattlicher Versicherungen reagieren, zumal präsente Beweismittel – ebenso wie neues Vorbringen - in der mündlichen Verhandlung grundsätzlich zulässig sind (Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. A., Rn. 324 ff.). Es bestehen keine Anhaltspunkte für eine Rechtsmissbräuchlichkeit, denn die Antragsgegnerin, die erst mit ihrem Schriftsatz am Terminstag neue Einwände gegen die eidesstattlichen Versicherungen vorgebracht hatte, musste mit weiterem Vortrag in der mündlichen Verhandlung zu diesen Punkten rechnen.

d)Die Benutzung erfolgte auch als Marke. Zwar spielt die Antragstellerin in A 2 mit dem beschreibenden Sinngehalt von „A.“ („WÜRZÖL A.: 20 x MAGISCHER GLANZ“). Im Folgenden erscheint jedoch „A.“ als Name des Würzöl-Sortiments („Die WÜRZÖLE A. …“).

e)Die Benutzung für „Würzöle“ ist durch das Warenverzeichnis gedacht (s. unter 5.).

2.

Die Antragsgegnerin benutzt die Bezeichnung „C.“ bzw. „H.“ markenmäßig und nicht lediglich beschreibend.

Zwar ist zutreffend, dass die maßgeblichen Verkehrskreise in der Lage sein werden, die Bedeutung von „A.“ im Sinne von „magisch“ oder „zauberhaft“ zu erfassen. Die markenmäßige Verwendung liegt hier aber darin, dass die Wortmarke „A.“ graphisch ganz besonders hervorgehoben wird. Zum einen dadurch, dass die Bezeichnung – identisch mit der Wortmarke – jeweils allein in Großbuchstaben geschrieben ist, und zwar auch dort, wo die Produktbeschreibung selbst („C.“) nicht in Großbuchstaben erscheint. Auch durch die Schriftgröße wird A. gegenüber „C.“ hervorgehoben, ebenso durch die Farbgebung, die dazu führt, dass „A.“ besonders auffällig ist, wenn auch der Zusatz „VEGETABLE“ gleichermaßen gestaltet ist, wobei in der Bezeichnung „VEGETABLE MAGIC“ die Wortmarke „A.“ gegenüber „VEGETABLE“ durch das Registered-Trademark-Symbol hervorgehoben wird.

„A.“ ist daher in der konkreten – doppelten - Verwendung auf der Verpackung derart betont, dass der Käufer sie als Marke, vor allem im Sinne der Kennzeichnung einer Produktreihe, verstehen wird.

Daran ändert auch die weitere Gestaltung der Verpackung nichts, insbesondere auch nicht die im oberen Bereich angebrachte Wort/Bildmarke (Anlage AG 2). Die Verkehrskreise sind gerade im Bereich von Lebensmitteln an Zweitmarken gewöhnt. Gerade dann, wenn – wie hier – neben der Wort/Bildmarke ein weiteres Wort ganz besonders und mehrfach hervorgehoben wird, führt dies nicht dazu, dass die Verkehrskreise nur eine vorhandene Wort/Bildmarke als alleinige Marke ansehen.

3.

Der Antragsgegnerin ist es nicht gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG gestattet, die Bezeichnung „A.“ – in dieser Schreibeweise und konkreten Gestaltung – zu verwenden. Die Regelung des § 23 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist eine Ausprägung des Freihaltebedürfnisses an beschreibenden Angaben. Zweck der Schutzschranke ist es, allen Wirtschaftsteilnehmern die Möglichkeit zu eröffnen, beschreibende Angaben zur Bezeichnung von Merkmalen oder Eigenschaften ihrer Waren/Dienstleistungen benutzen zu können (BGH GRUR 2009, 678 – POST/RegioPost). Die Antragsgegnerin nutzt jedoch das verletzte Kennzeichen hier gerade nicht als Angabe über ein Produktmerkmal, denn für die angesprochenen Verkehrskreise ist der Begriff so, wie er verwandt wird, nicht als nur beschreibende Angabe erkennbar. Nach dem Gesamteindruck geht es bei der Hervorhebung vor allem um die (markenmäßige) Hervorhebung, aber nicht um eine für die Produktbeschreibung notwendige Angabe. Wie die Regelbeispiele des § 23 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zeigen, soll vor allem ermöglicht werden, Waren hinsichtlich „deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung“ kennzeichnen zu können. Zu den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel (§ 23 Abs. 2 MarkenG) gehört aber nicht, einen markenmäßig geschützten Begriff betont markenmäßig zu benutzen, denn der durch § 23 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG Privilegierte muss die Markenverwendung auf das unbedingt notwendige Minimum beschränken (BGH GRUR 2019, 165, 169 Rn. 29 – keine-vorwerk-vertretung). Im Rahmen der entsprechenden Beurteilung ist insbesondere die Aufmachung zu berücksichtigen, innerhalb derer die fremde Marke zur Angabe der Bestimmung der eigenen Waren verwendet wird (BGH GRUR 2005, 423, 426 – Staubsaugerfiltertüten; EuGH C-100/02, GRUR 2004, 234 Rn. 26 – Gerolsteiner). Die fremde Marke darf insbesondere nicht für Werbezwecke eingesetzt werden, die über die mit der erforderlichen Leistungsbestimmung einhergehende Werbewirkung hinausgehen (BeckOK MarkenR/Kretschmar, 24. Ed. 1.1.2021, MarkenG § 23 Rn. 51). Genau das macht die Antragstellerin aber hier, obwohl es für sie ein Leichtes wäre, durch eine andere Gestaltung auf die ihrer Ansicht nach magische Qualität des Produkts hinzuweisen.

4.

Für das Publikum besteht die Gefahr einer Verwechslung der Zeichen.

a)

Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Kennzeichnungskraft des Zeichens „A.“ schwach ist. Es handelt sich um einen allgemeinen Begriff, wenn auch die Schreibweise und die englische Wortwahl als Besonderheit anzusehen ist. Die Antragsgegnerin hat insofern auch aufgezeigt, dass für verschiedene Produktgattungen der Begriff werblich – auch in der Großschreibung – verwandt wird (Bl. 63 ff. GA). Es genügen daher schon verhältnismäßig geringe Unterschiede zum Ausschluss der Verwechslungsgefahr (BGH GRUR 2003, 963, 964 f. – AntiVir/AntiVirus).

b)

Es besteht Zeichenähnlichkeit, und zwar sowohl für die Verwendung des Begriffs „A.“ im Rahmen der Wortgruppe „C.“ als auch bei „H.“. Im Hinblick auf „MAGIC C.“ gilt entsprechend dem zur markenmäßigen Verwendung Ausgeführten, dass durch die graphische Hervorhebung „A.“ zunächst einmal als eigenständiges Zeichen aufgenommen wird und damit beim ersten Erfassen sogar als zeichenidentisch wahrgenommen wird. „C.“ ist in diesem Kontext ganz untergeordnet. Bei „H.“ wird das „A.“ durch das Trademark-Zeichen hervorgehoben, so dass auch hier das Zeichen mit der Verfügungsmarke übereinstimmt. Dass Wortmarken in Zusammenhang mit Produktkennzeichnungen und Produktbeschreibungen verwandt werden, ist allgemein üblich und den Verkehrskreisen – hier Endverbraucher und Großverbraucher - bekannt, so dass die Gefahr besteht, dass sie davon ausgehen, die Produkte der Parteien gehörten zu einem Unternehmen.

c)

Die Verwechslungsgefahr wird nicht durch die geschützte Wort/Bildmarke der Antragstellerin im oberen Bereich ausgeräumt. Das gilt selbst dann, wenn unterstellt wird, dass die deutschen Verkehrskreise überhaupt Kenntnis von der von der Antragsgegnerin vorgetragenen Bedeutung des J. haben und nicht nur von einer allgemeinen Illustration ausgehen. Sie werden dann allenfalls davon ausgehen, dass dessen Prominenz bzw. auch ein vom ihm kuratiertes Produkt im Rahmen der „A.“-Marke vermarktet werden.

5.

Die Benutzung der Marke für Würzmarinaden bzw. auch „Würzöle“ fällt unter das Warenverzeichnis, für das „A.“ eingetragen ist.

a)

Grundsätzlich fällt das Produkt der Antragstellerin in die B.-Klasse 30, das in der alphabetischen Liste der Waren zur Klasse 30 unter 003 explizit Marinaden aufführt; auch Würzöle können hier – und nicht (nur) in Klasse 29 – eingetragen werden. Bei dem Produkt der Antragstellerin handelt es sich um eine Mischung aus verschiedensten Zutaten. Es kann dahinstehen, ob das Produkt für die B.-Klasse 29 eingetragen werden könnte; es ist jedenfalls auch der B.-Klasse 30 zuzuordnen. In die B.-Klasse 30 können Würzzubereitungen für Nahrungsmittel auch dann eingetragen werden, wenn sie Öl enthalten (vergl. auch die Seriennummer 03 der alphabetischen Liste der Waren), wobei es nicht darauf ankommt, ob die Zubereitung Salz enthält oder nicht, ebenso wenig, ob das Produkt als Marinade bezeichnet werden darf.

b)

Das Produkt der Antragstellerin fällt auch unter das konkrete Warenverzeichnis, denn „Gewürze sowie Salz und daraus hergestellte Erzeugnisse für Nahrungsmittel“ sollen geschützt sein. Unter diese Definition fällt das Würzöl, denn es enthält Gewürze und Salz; unter Zusatz von Öl wird daraus ein Erzeugnis für Nahrungsmittel, da die Zubereitung dazu dient, Fleisch oder Fisch einzulegen.

Unschädlich ist die Weite des Warenverzeichnisses, das auch Produkte einschließt, die nicht in die B.-Klasse 30 fallen. Zumindest genießen solche Produkte der Antragstellerin Schutz, die – ob als Würzöle oder Marinaden bezeichnet - dazu bestimmt sind, Fleisch oder Fisch zur Vorbereitung der Zubereitung (durch Grillen oder Braten) einzulegen, was jedenfalls im allgemeinen Sprachgebrauch auch als „marinieren“ bezeichnet wird. Ein zu weites Warenverzeichnis führt nicht dazu, dass keinerlei Schutz besteht, sondern ist auf tatsächliche Nutzung, die erfasst ist, zu reduzieren (vergl. zum Unionsrecht EuGH GRUR 2020, 1301 - Ferrari/DU [testarossa]). Es ist dann nicht auf die eingetragene Warenkategorie insgesamt abzustellen, sondern auf das Marktsegment für das die Marke tatsächlich genutzt wird; auch im Löschungsverfahren wegen Verfalls ist die Marke in Bezug auf dieses Marktsegment dann aufrechtzuerhalten. Ein zu breiter Oberbegriff führt nur dazu, dass eine angemessene Untergruppe zu bestimmen ist, nicht aber zur vollständigen Löschung der Marke (BeckOK MarkenR/Bogatz, 24. Ed. 1.1.2021, MarkenG § 26 Rn. 116). Wie regelmäßig (vergl. Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. A. Rn. 749) ist für die Waren, die von dem reduzierten Warenverzeichnis erfasst sind, im einstweiligen Verfügungsverfahren vom Bestand des Markenrechts auszugehen.

II.

Der Verfügungsgrund wird gem. § 140 Abs. 3 MarkenG vermutet (vergl. zur gleichlautenden Vorschrift des § 12 Abs. 1 UWG Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021, UWG § 12 Rn. 2.13). Diese Vermutung hat die Antragsgegnerin nicht widerlegt.

1.

Die Antragsgegnerin hat sich in erster Instanz lediglich auf eine geringe Kennzeichnungskraft der Marke berufen (vergl. Bl. 62, 87 GA). Soweit sie nunmehr mit Datum vom 16.09.2020 einen Löschungsantrag gestellt hat, erhebt sie im Löschungsverfahren – wie auch in diesem Verfahren – lediglich den Einwand der Nichtbenutzung der Marke (§ 26 Abs. 1 MarkenG, vergl. Bl. 251 GA). Zur Begründung des Antrags beruft sie sich darauf, das Warenverzeichnisses erfasse keine Marinaden oder Würzmarinaden (Bl. 255 GA). Das ist Gegenstand auch dieses Verfahrens; aus den oben (I 5) genannten Gründen ist nicht davon auszugehen, dass die Marke hinsichtlich der unter „A.“ vertriebenen Produkte verfällt. Aus dem Löschungsantrag ergeben sich daher keine Gründe, die der Dringlichkeit entgegenstehen (vergl. zu derartigen Konstellationen – allerdings noch vor Einführung der Dringlichkeitsvermutung des § 140 Abs. 3 MarkenG - die Senatsentscheidung vom 13. 11. 2001 - 20 U 114/01 – TopTicket, GRUR-RR 2002, 212 - Berücksichtigung von Nichtigkeitseinwänden im Rahmen der Dringlichkeit).

2.

Die Dringlichkeitsvermutung ist auch nicht im Hinblick auf das Datum der eidesstattlichen Versicherungen vom 03./17.02.2020 widerlegt, denn aus ihnen ergibt sich nicht, dass die Antragstellerin mehr als 2 Monate zugewartet hat. Den eidesstattlichen Versicherungen lässt sich nicht entnehmen, zu welchem Zeitpunkt die Antragstellerin von Verletzungshandlungen der Antragsgegnerin erstmalig Kenntnis erlangt hat, denn sie sind für ein Verfahren vor dem DPMA ohne Beteiligung der Antragsgegnerin erstellt worden. Damit ist weiter davon auszugehen, dass die Antragstellerin erst aufgrund des Testkaufs am 26.02.2020 Kenntnis erlangt hat, wie - und vor allem von wem - das Produkt konkret angeboten wird. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 24.04.2020 wurde damit innerhalb der Dringlichkeitsfrist gestellt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, da dieses Urteil kraft Gesetzes nicht revisibel ist.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 35.000 € (nach der nicht angefochtenen Streitwertfestsetzung im erstinstanzlichen Urteil, Bl. 128 GA).