Oberlandesgericht Düsseldorf, 23. Zivilsenat — 23 U 81/21

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Architektenhonorar für Architektenleistungen bei einem Bauvorhaben in A.-Stadt, einem Mehrfamilienhaus in stadtnaher Lage.

Die Klägerin betreibt ein Architekturbüro. Die Beklagte unterhält eine Projektentwicklungsgesellschaft. Sie war die Bauherrin des streitgegenständlichen Vorhabens und Eigentümerin des hierfür genutzten Grundstücks. Die Streithelferin ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten. Sie fungiert bei Bauvorhaben der Beklagten regelmäßig als Projektmanagerin; so auch im vorliegenden Fall. Der Geschäftsführer der Beklagten ist zugleich der Geschäftsführer der Streithelferin.

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Vertragspartnerin in Anspruch. Sie hat ihre Leistungen mit zwei Schlussrechnungen abgerechnet, wegen deren Einzelheiten auf die zu den Gerichtsakten gereichten Kopien Bezug genommen wird. Die Rechnung vom 17.05.2013 über 135.557,44 Euro brutto (Anlagen K34) verhält sich über die Revitalisierung des auf dem Grundstück vorhandenen Wohnhauses, sog. „Umbauvariante“. Die weitere Rechnung vom 21.05.2013 über 76.142,99 Euro brutto (Anlage K33) betrifft eine sog. „Neubauvariante“ hinter der alten Fassade des vorhandenen Gebäudes. Die Klägerin macht insoweit geltend, die „Neubauvariante“ habe einem neuen Auftrag der Beklagten entsprochen, dem gemäß von der Revitalisierung habe Abstand genommen werden und der Bestand mit einem Neubau überplant werden sollen. Beide Planungen seien genehmigungsfähig gewesen. Die abgerechneten Leistungen habe sie in dem aus den Rechnungen ersichtlichen Umfang erbracht und sachlich und rechnerisch zutreffend abgerechnet. Die „Neubauvariante“ sei nahezu vollständig realisiert worden. Lediglich die Fassade des vorhandenen Gebäudes sei nicht erhalten, sondern das Gebäude insgesamt abgerissen worden.

Die Beklagte und die Streithelferin bestreiten die Passivlegitimation der Beklagten. Sie machen geltend, nicht die Beklagte, sondern die Streithelferin sei Vertragspartnerin der Klägerin geworden. Im Übrigen vertreten sie die Ansicht, die geltend gemachte Honorarforderung sei nicht hinreichend substantiiert dargelegt und bestreiten die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Abrechnung.

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 03.03.2021, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, mangels hinreichender Überzeugung abgewiesen, dass die Beklagte Vertragspartnerin der Klägerin geworden ist. Gegen die Klageabweisung richtet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Sie beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 03.03.2021 zu verurteilen, an sie 217.156,53 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.06.2013 zu zahlen.

Die Beklagte und die Streithelferin, die das erstinstanzliche Urteil verteidigen, beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg.

Die Honorarforderung der Klägerin gegen die Beklagte ist in Höhe von 42.365,01 Euro aus § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. der HOAI (2009) gerechtfertigt. Der darüber hinaus geltend gemachte Betrag steht der Klägerin dagegen nicht zu.

1.

Die Klägerin und die Beklagte sind durch einen Architektenvertrag verbunden.

Dass ein Vertrag geschlossen wurde, gemäß dessen die Klägerin vergütungspflichtig mit Architektenleistungen beauftragt worden ist, ist unstreitig. Streitig ist lediglich die Person des Auftraggebers, ob dies die Beklagte oder die Streithelferin war. Zur Bestimmung, wer Vertragspartner der Klägerin geworden ist, bedarf es einer Auslegung aller Umstände des Einzelfalls, §§ 133, 157 BGB. Denn weder existiert im vorliegenden Fall ein schriftlicher Vertrag, in dem der Auftraggeber konkret bezeichnet wäre, noch wird ein ausdrücklicher mündlicher Vertragsschluss von einer der Parteien behauptet. Im Ausgangspunkt zu Recht hat das Landgericht der auch von ihm vorgenommenen Auslegung zugrunde gelegt, dass der Architekt die Darlegungs- und Beweislast für den Vertragsschluss trägt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 20.12.2011 – I-21 U 41/10, juris, Rdnr. 28 ff.; OLG Frankfurt, Urteil v. 29.08.2003 – 19 U 237/02, BauR 2004, 112 f.; jew. m.w.Nw.). Dem hat die Klägerin entgegen der Ansicht des Landgerichts jedoch entsprochen. Die von ihr aufgezeigten Umstände des vorliegenden Einzelfalls ergeben zweifelsfrei, dass die Beklagte und nicht die Streithelferin Vertragspartnerin geworden ist.

Die Beklagte ist eine Gesellschaft, die sich mit der Entwicklung von Bauprojekten der streitgegenständlichen Art befasst. Sie schaltet regelmäßig ihre Tochtergesellschaft, die Streithelferin, als Projektmanagerin ein, d.h. überträgt ihr die Verantwortung für die Abwicklung und Durchführung des Bauvorhabens. Bereits aus der dargestellten Aufgabenverteilung, wie sie nach den nicht angefochtenen Feststellungen der ersten Instanz (S. 2 der Entscheidung, Bl. 307 d.A.) unstreitig auch im vorliegenden Fall gelebt wurde, ergibt sich, dass die Beklagte Vertragspartnerin der Klägerin war. Denn Planungen eines Architekten, um die es im vorliegenden Fall geht, sind der Projektentwicklung und nicht der Umsetzungsphase eines Bauvorhabens zuzuordnen. Die Beklagte war darüber hinaus Eigentümerin des von der Planung betroffenen Grundstücks und ist als Bauherrin gegenüber der Baugenehmigungsbehörde aufgetreten. Zwar erlaubt die öffentlich-rechtliche Stellung als Bauherr, wie die Beklagte zu Recht geltend macht (S. 3 der Klageerwiderung, Bl. 16 d.A.), nach der zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung für sich besehen keine Rückschlüsse, was das privatrechtlich zu beurteilende Auftragsverhältnis betrifft. Dies gilt aber nur bei atypischen Fallkonstellationen, in denen ein Dritter als Auftraggeber des Architekten in Betracht kommt. Dies trifft auf die Streithelferin nicht zu. Denn sie war weder eine außenstehende Dritte, weil sie zur Unternehmensgruppe der Beklagten gehörte, noch übte sie innerhalb der Gruppe eine Funktion aus, gemäß derer sie als Vertragspartnerin der Klägerin ernsthaft in Betracht zu ziehen wäre.

Die Umstände belegen, dass die Beklagte sich selbst als Vertragspartnerin der Klägerin begriffen hat. Ausweislich der Erörterungsprotokolle vom 04.07.2012 (Anlagen K10 bis K13) ist die Beklagte nicht nur gegenüber der Baugenehmigungsbehörde, sondern auch gegenüber der Klägerin, d.h. gerade im privatrechtlichen Sinne innerhalb der fraglichen Vertragsbeziehung, als Bauherrin aufgetreten, soweit sie den Projektfortgang mit der Klägerin besprochen und deren Planungsleistungen entgegen genommen hat. Die E-Mail an die Klägerin vom 21.08.2012 (Anlage K20) und das ebenfalls an sie gerichtete Schreiben vom 09.11.2012 (Anlage K21), welche den schriftlichen Vertragsentwurf betreffen, waren im Namen der Beklagten verfasst. In dem in Rede stehenden Vertragsentwurf (Anlage K20), der unstreitig von der Beklagten stammt, ist sie und nicht die Streithelferin als Auftraggeberin bezeichnet. Die Beklagte hat zudem unstreitig die erste Abschlagsrechnung der Klägerin beglichen, ohne die angeblich fehlende Passivlegitimation einzuwenden, obwohl der Einwand auf der Hand gelegen hätte. Auch in der außergerichtlichen Korrespondenz (vgl. Anlage K28/Anlage 4) hat sie sich schließlich trotz anwaltlicher Vertretung nicht darauf berufen, dass sie nicht Vertragspartnerin der Klägerin geworden sei. Es ist zwar richtig, dass, wie das Landgericht ausführt (S. 10 der Entscheidung, Bl. 310 d.A.), die Verteidigungsstrategie in der vorgerichtlichen Korrespondenz nicht offenbart werden muss. Es ist aber abwegig, dass – zumal bei anwaltlicher Vertretung - ausgerechnet der Einwand, der einer Inanspruchnahme von vornherein die Grundlage entzieht, nicht bereits in einem frühen Stadium der Auseinandersetzung erhoben wird, in welchem ein Gerichtsverfahren noch vermieden werden kann.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sprechen die Umstände nicht dafür, dass die Streithelferin Vertragspartnerin der Klägerin geworden ist. Die Streithelferin mag sich zwar, worauf die Beklagte mit ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 25.11.2021 (dort unter Ziffer 1.) noch einmal hinweist, als solche betrachtet haben (vgl. Schriftsatz v. 12.09.2017, Bl. 142 f. d.A.). Objektiv ist dies aber gegenüber der Klägerin nicht zum Ausdruck gekommen. Dass von der Adresse der Streithelferin E-Mails an die Klägerin versandt wurden (Anlagen K3, K5, K6, K7), ist kein gewichtiges Indiz. Denn die in Rede stehende Korrespondenz kann auch als dem Projektmanagement geschuldet verstanden worden sein, welches unstreitig der Streithelferin oblag. Die Ansicht des Landgerichts, dass der Geschäftsführer beider Gesellschaften – der Beklagten einerseits und der Streithelferin andererseits – die Termine vom 27.02.2012 und 09.03.2012 ausweislich der Ergebnisprotokolle (Anlage K4) ausschließlich für die Streithelferin wahrgenommen hat (S. 8 der Entscheidung, Bl. 308 d.A.), vermag der Senat nicht zu teilen. Hinter die Person des Geschäftsführers ist der Zusatz „Bauherr, G.I.C.“ gesetzt. Bauherr war aber unstreitig die Beklagte und nicht die Streithelferin. Soweit die Gesprächsprotokolle vom 20.06., 23.07. und 26.07.2012 (ebenfalls Anlage K4) den Geschäftsführer als Teilnehmer lediglich mit dem Zusatz „G.I.C.“ versehen, ist dies erneut unerheblich, weil die Gespräche dem Projektmanagement zugeordnet werden können. Schließlich existiert zwar der Entwurf eines Architektenvertrages (Anlage 1), der die Streithelferin als Auftraggeberin ausweist. Dass dieser Entwurf überhaupt an die Klägerin übersandt wurde, geht aus der vorgelegten Korrespondenz jedoch nicht hervor, anders als dies bei den zuvor erwähnten Entwürfen, die die Beklagte als Vertragspartnerin aufführen (s.o.), der Fall ist. Der in Rede stehende Entwurf wäre außerdem, seine Übersendung an die Klägerin unterstellt, durch die später übersandten Entwürfe mit der Beklagten als Auftraggeberin überholt. Letztendlich kommt es auf das Vorstehende nicht an. Denn selbst wenn Umstände – wie nach Auffassung des Senats nicht - objektiv darauf hindeuten würden, dass die Streithelferin Auftraggeberin der Klägerin sein sollte, könnte sich die Beklagte gemäß § 242 BGB nicht darauf berufen. Die Umstände waren nämlich jedenfalls insgesamt nicht zweifelsfrei, was an der durch die Beklagte veranlassten Einschaltung einer Tochtergesellschaft als Projektmanagerin lag, die unter derselben Geschäftsführung wie sie selber stand. Wegen der aus ihrer Sphäre stammenden Unklarheiten war es Sache der Beklagten, gegenüber einer potentiellen Vertragspartnerin wie der Klägerin eindeutige Verhältnisse in Bezug auf die Person des Auftraggebers zu schaffen. Dies ist nach ihrem eigenen Vorbringen nicht geschehen, soweit der Klägerin, wie die Beklagte vorträgt (S. 7 der Berufungserwiderung, Bl. 398 d.A.), bis heute nicht klar sein sollte, wer den Vertrag mit ihr geschlossen hat.

2.

Die Klägerin hat das versprochene Werk gemäß § 631 Abs. 1 BGB hergestellt.

a)

Welches Werk versprochen ist, richtet sich nach dem Inhalt des erteilten Auftrags.

Die Beklagte hat entgegen der Ansicht der Klägerin keine zwei Planungen in Form der „Umbauvariante“ einerseits und der „Neubauvariante“ andererseits in Auftrag gegeben, vielmehr liegt ein einheitlicher Auftrag vor. Wegen der Erfolgsbezogenheit des Werkvertrages ist für die Abgrenzung auf die Zahl der vorgegebenen Planungsziele abzustellen. Ob es im Zuge des Planungsprozesses zur Wiederholung von Leistungen kommt, ist dagegen ohne Belang; dieser Aspekt ist ggf. beim Umfang der Vergütung zu berücksichtigen (vgl. § 10 HOAI). Nach eigenem Vorbringen der Klägerin (S. 3 f. des Schriftsatzes v. 20.03.2016, S. 2 des Schriftsatzes v. 13.02.2018, S. 3 ff. des Schriftsatzes v. 24.07.2020, Bl. 72 f., 171, 235 ff. d.A.) war Ziel der ihr in Auftrag gegebenen Planung ein hochpreisig zu vermarktendes Mehrfamilienhaus. Dabei sollte das auf dem Grundstück vorhandene Wohngebäude erhalten bleiben, um unter Ausnutzung des Bestandsschutzes eine Wohnfläche zu erhalten, die in diesem Ausmaß wegen der nach Errichtung des Bestandsgebäudes geänderten planungsrechtlichen Situation nicht mehr erreichbar war. Die streitgegenständlichen Planungsvarianten dienten beide der Verwirklichung des in Rede stehenden Planungsziels. Sie betrafen unstreitig ein Mehrfamilienhaus aus dem hochpreisigen Segment und trugen dem von der Klägerin als unbedingt dargestellten Bestandserhalt Rechnung. Die Bezeichnung der „Neubauvariante“ ist, wie die Beklagte zu Recht geltend macht (S. 6 ihres Schriftsatzes v. 02.02.2016, Bl. 53 d.A.), insoweit irreführend, als auch bei dieser Variante unstreitig nicht insgesamt neu gebaut, sondern Außenwände des Bestandsgebäudes im Hinblick auf den Bestandsschutz erhalten bleiben sollten. Ob ein neues oder geändertes Planungsziel dadurch vorgegeben worden ist, dass letztendlich vom Erhalt des bestehenden Gebäudes vollständig Abstand genommen worden ist, kann dahinstehen. Denn mit der diesbezüglichen Planung, die realisiert worden sein soll, ist unstreitig nicht die Klägerin, sondern ein anderes Architekturbüro beauftragt worden.

Der Klägerin sind die Leistungsphasen 1 bis 5 des Leistungsbildes „Gebäude und raumbildende Ausbauten“ i.S.d. §§ 3 Abs. 2 S. 1, 33 HOAI übertragen worden. Soweit die Beklagte dies bestreitet (S. 3, 8 f. ihres Schriftsatzes v. 01.10.2015, S. 2 des Schriftsatzes v. 24.08.2020, Bl.16, 21 f., 243 d.A.), ist dies nicht erheblich. Nach den vorgelegten Erörterungsprotokollen vom 04.07.2012 (Anlagen K10 bis K13) hat der Geschäftsführer der Beklagten in ihrem Namen dort im Einzelnen aufgeführten Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 entgegengenommen und den Beginn der jeweils folgenden Leistungsphase, mithin auch der Leistungsphase 5, freigegeben. Dies lässt den Schluss zu, dass jedenfalls die in Rede stehenden Leistungsphasen vom Auftrag umfasst waren. Denn es ist kein anderer Grund für das Verhalten des Geschäftsführers der Beklagten ersichtlich. Dagegen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Leistungsphasen 6 und 7 Gegenstand des erteilten Auftrags waren. Die Klägerin hat hierzu nicht hinreichend vorgetragen. Ihr Verweis auf die Protokolle über die Baubesprechungen mit der Streithelferin und den fraglichen Leistungsphasen zuzuordnende Arbeitsergebnisse (S. 3 der Klageschrift, S. 2 f. des Schriftsatzes v. 03.05.2016, S. 2 des Schriftsatzes v. 03.08.2016, Bl. 3, 81 f., 111 d.A.) ist nicht ausreichend. Einzelne Leistungsanforderungen der Streithelferin, die sich aus den Protokollen (Anlagen K14 bis K16) ergeben mögen, und einzelne Arbeitsergebnisse (vgl. Anlagenordner) lassen nicht auf eine Freigabe der Beklagten in Bezug auf die fraglichen Leistungsphasen insgesamt schließen. Insbesondere erschließt sich nicht, warum insoweit auf eine explizite Freigabe, wie sie in Bezug auf die vorhergehenden Leistungsphasen dokumentiert ist (s.o.), verzichtet worden sein soll.

b)

Die Klägerin hat die nach dem Vorstehenden geschuldete Werkleistung erbracht.

(1)

Dies gilt allerdings nicht in Bezug auf die „Umbauvariante“.

Ein Architekt, der sich – wie hier (s.o.) – zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, schuldet als Werkerfolg nach ständiger Rechtsprechung eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung. Ist sie dies nicht, ist das Architektenwerk mangelhaft i.S.d. § 633 Abs. 1 BGB. Der Architekt hat zwar ein Recht zur Nachbesserung. Ein solches kommt aber nur in Betracht, wenn die Planung in der beantragten Form dauerhaft genehmigungsfähig hergestellt werden kann. Auf grundlegende Änderungen der Planung zwecks Herstellung der Genehmigungsfähigkeit muss der Bauherr sich nachträglich nicht einlassen (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil v. 19.02.1998 – VII ZR 236/96, NJW-RR 1998, 952, 953; Urteil v. 26.09.2002 – VII ZR 290/01, NJW 2003, 287; Urteil v. 10.02.2011 – VII ZR 8/10, NJW 2011, 1442, 1443 f.; OLG Düsseldorf, Urteil v. 23.07.2004 – 22 U 137/02, BeckRS 2005, 12461; Urteil v. 18.12.2009 – 23 U 187/08, BeckRS 2010, 14375; OLG Hamm, Urteil v. 01.12.2005 – 24 U 89/05, BeckRS 2006, 6792; OLG Karlsruhe, Urteil v. 17.02.2015 – 19 U 32/13, BeckRS 2016, 10712; OLG Nürnberg, Urteil v. 16.06.2021 – 2 U 2751/19, NJW-RR 2021, 1105, 1106; jew. m.w.Nw.).

Dass die Planung der Klägerin nicht genehmigungsfähig war, geht aus den in der E-Mail des Bauaufsichtsamts an die Streithelferin vom 26.11.2012 (Anlage 2) zitierten Ausführungen der für den diesbezüglichen Bauantrag (Reg.Nr.: BA-0968/12) zuständigen Sachbearbeiterin gegenüber der Klägerin hervor. Die Sachbearbeiterin führt nämlich aus, dass es ihr nicht gelungen sei, den Antrag in einen genehmigungsfähigen Zustand zu bringen; es seien zu viele Punkte offen und auch nicht über eine Befreiung „in den Griff zu kriegen, da nachbarrechtliche Belange dagegen wirkten“. Die Ausführungen sind in der Sache letztendlich unstreitig. Denn die Klägerin trägt selbst vor, dass einer Genehmigung jedenfalls entgegen gestanden habe, dass die Anordnung der erforderlichen Stellplätze im Hof unzulässig und das geplante Gebäude darüber hinaus höher gewesen sei, als es die bestandsgeschützte Altbausituation erlaubt habe (S. 4 f. des Schriftsatzes v. 12.11.2015, S. 2 des Schriftsatzes v. 13.02.2018, S. 3 f. des Schriftsatzes v. 24.07.2020, Bl. 30 f., 171, 235 f. d.A.). Die Planung kann nicht als nachbesserungsfähig angesehen werden. Entgegen der Bewertung der Klägerin (a.a.O.) stellen sich die erforderlichen Korrekturen nicht als geringfügig dar, vielmehr handelte es sich um eine grundlegende Änderung des Bauentwurfs, welche von der Stadt auch nicht in Form einer Tektur zugelassen worden ist, sondern einen neuen Bauantrag erforderte. Unstreitig hat die Beklagte von der „Umbauvariante“ jedoch Abstand genommen und sich zu einer Änderung des Bauentwurfs entschlossen, die in Form der „Neubauvariante“ entwickelt worden ist. Hierbei handelt es sich um eine (auf dasselbe Planungsziel gerichtete) neue Planung. Dass es, wie die Klägerin mit nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 01.12.2021 noch einmal hervorhebt, eine Version der „Umbauvariante“ gegeben haben soll, bei der das Stellplatzproblem gelöst war, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn nach den zitierten Äußerungen der Sachbearbeiterin bei der Bauaufsicht lag die Genehmigungsunfähigkeit der „Umbauvariante“ nicht allein an dem Stellplatzproblem, sondern darüber hinaus an entgegenwirkenden nachbarrechtlichen Belangen.

Die Mangelhaftigkeit erfasst das gesamte Architektenwerk, d.h. auch die jenseits der eigentlichen Genehmigungsplanung erbrachten Leistungen aus den vorhergehenden Leistungsphasen. Die Leistungen bauen aufeinander auf. Die Klägerin trägt selbst vor, dass die Vorleistungen (Leistungsphasen 1 bis 3) für die neue Planung, also die „Neubauvariante“, nicht zu verwenden gewesen seien (S. 6 der Klageschrift, Bl. 6 d.A.).

Ob die Planung der „Umbauvariante“ darüber hinaus unbrauchbar war, weil sie mangels Ertüchtigungsmöglichkeit der belassenen Decken des Bestandsgebäudes, wie die Beklagte behauptet (S. 7 ihres Schriftsatzes v. 02.02.2016, Bl. 54 d.A.), technisch nicht zu realisieren war, bedarf nach dem Vorstehenden keiner Entscheidung.

(2)

In Bezug auf die „Neubauvariante“ hat die Klägerin die geschuldete Werkleistung dagegen erbracht.

Unstreitig hat die Klägerin die Genehmigungsplanung erstellt. Dass die Planung, wie die Beklagte geltend macht (S. 11 ff. des Schriftsatzes v. 02.02.2016, S. 8 f. ihres Schriftsatzes v. 22.03.2018, Bl. 58 ff., 183 f. d.A.) und mit Schriftsatz vom 25.11.2021 (dort unter Ziffer 2.) noch einmal im Einzelnen ausführt, nicht dauerhaft genehmigungsfähig war, erschließt sich nicht.

Die Baugenehmigung (Reg.Nr.: BA-2585/12) ist unstreitig unter dem 07.02.2013 erteilt worden (vgl. Anlage K50). Zwar hat die Bauaufsicht im Jahr 2015 in Erwägung gezogen, die Genehmigung zurückzunehmen (vgl. Schreiben vom 15.05.2015, Anlage 3). Hierzu ist es jedoch nicht gekommen. Die seinerzeit im Rahmen des Anhörungsverfahrens geführten Verhandlungen zwischen der Beklagten und der Bauaufsicht mögen zwar gemäß einem mit E-Mail vom 03.07.2015 (Anlagen 7 / 17 - Registernummer und Datum der in Rede stehenden Baugenehmigung sind dort mit „BA-2 9 85/12“ und „07.02.201 4 “ falsch bezeichnet) unterbreiteten Vorschlag der Bauaufsicht zur Rückgabe der Baugenehmigung durch die Beklagte geführt haben. Seitens der Bauaufsicht ist die Genehmigung jedoch, wie aus der E-Mail des Bauaufsichtsamts an die Klägerin vom 30.04.2019 (Anlage K48) hervorgeht und von der Beklagten wohl auch nicht bestritten wird, nicht zurückgenommen worden. Die Genehmigung dürfte letztendlich allein mangels Ausführung der genehmigten Planung, in der die vorgeschlagene Rückgabe (s.o.) der Genehmigung durch die Beklagte gesehen werden kann, und Ablauf ihrer Geltungsdauer erloschen sein, §§ 75, 77 BauO NRW (2000).

Ob in einem Fall, in dem eine Genehmigung während ihrer gesamten Geltungsdauer Bestand gehabt hat, die Genehmigungsfähigkeit der Planung überhaupt in Zweifel gezogen werden kann, kann dahinstehen. Eine fehlende Genehmigungsfähigkeit ist im vorliegenden Fall nämlich unabhängig hiervon nicht ersichtlich. Nach dem im Rahmen des Anhörungsverfahrens ergangenen Schreiben der Bauaufsicht vom 15.05.2015 (Anlage 3) war die Absicht, die Genehmigung zurückzunehmen, einer nachträglich erkannten Widersprüchlichkeit der Zeichnungen, d.h. formalrechtlichen, nicht jedoch bauordnungs- oder planungsrechtlichen Bedenken geschuldet. Die formalen Fehler ließen sich offensichtlich beheben. Denn die Bauaufsicht hat der Beklagten mit E-Mail vom 03.07.2015 (Anlagen 7 / 17) anheimgestellt, einen neuen Antrag selben Inhalts unter Berücksichtigung der formalrechtlichen Erfordernisse der BauPrüfVO zu stellen. Bei dem Antragsgegenstand, auf den sich die Bauaufsicht dabei bezog, handelte es sich entgegen der Darstellung der Beklagten (S. 7 ihres Schriftsatzes vom 25.11.2021) nicht um den (Neu-) Bau eines Mehrfamilienhauses, sondern trotz der – irreführenden (s.o.) – Bezeichnung durch die Parteien als „Neubauvariante“ um eine im Hinblick auf das vorhandene Gebäude bestandserhaltende Planung. Darauf, dass ihr im Verwaltungsverfahren hinzugezogener Rechtsbeistand, wie die Beklagte geltend macht, die Planung der Klägerin für nicht bestandswahrend und infolge dessen bauordnungs- und planungsrechtlich unzulässig gehalten hat, kommt es nicht an. Denn auch unter Zugrundelegung seiner Auffassung erschiene eine Nachbesserung nicht ausgeschlossen. Dass eine bestandserhaltende Planung überhaupt nicht in genehmigungsfähiger Form erstellt werden konnte, ist nicht dargelegt.

Mangels Leistungserbringung von dritter Seite kann unterstellt werden, dass die Klägerin auch die der Genehmigungsplanung zugrunde liegenden Vorleistungen aus den Leistungsphasen 1 bis 3 erbracht hat. Dass ihr Architektenwerk insoweit nicht vollständig war, als sie unstreitig die beauftragte Ausführungsplanung nicht erstellt hat, kann dahinstehen. Denn das Auftragsverhältnis ist vorzeitig beendet worden. Die Zusammenarbeit der Parteien hat mit der Genehmigungsplanung geendet. Die Erstellung der Ausführungsplanung ist unstreitig weder von der Beklagten abgerufen, noch von der Klägerin begonnen worden. Die geschuldete Leistung hat sich damit auf die Leistungsphasen 1 bis 4 beschränkt.

3.

Die Honorarforderung der Klägerin ist fällig, § 15 HOAI.

a)

Die Klägerin hat ihre Leistung, was die „Neubauvariante“ betrifft, vertragsgemäß erbracht (s.o.).

b)

Die einschlägige Honorarschlussrechnung vom 21.05.2013 (Anlage K33) ist entgegen der Ansicht der Beklagten prüfbar.

Die Schlussrechnung eines Architekten muss alle Angaben enthalten, die nach dem geschlossenen Vertrag und der HOAI für eine Überprüfung der sachlichen und rechnerischen Richtigkeit des Honorars unverzichtbar sind. Die Anforderungen richten sich nach dem Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers, der in die Lage versetzt werden muss, die Richtigkeit der einzelnen Ansätze zu beurteilen. Hierzu gehören jedenfalls Angaben zu den anrechenbaren Kosten, zum Leistungsbild, zur Honorarzone, zur dazugehörigen Honorartafel und zu den erbrachten Leistungen einschließlich ihrer Bewertung (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil v. 18.06.1998 – VII ZR 189/97, NJW 1998, 3123 f.; Urteil v. 18.05.2000 – VII ZR 69/99, NJW 2000, 2587, 2588; Urteil v. 27.11.2003 – VII ZR 288/02, NJW-RR 2004, 445, 446; OLG Düsseldorf, Urteil v. 09.01.2001 – I-23 U 90/00, BeckRS 2001, 30153765; jew. m.w.Nw.).

Die streitgegenständliche Rechnung genügt den genannten Anforderungen (vgl. Anlagen 2.1 bis 2.4 der Rechnung). Die anrechenbaren Kosten sind mit gerundet 2.316.000,-- Euro angegeben. Angegeben ist auch, wie die Kosten ermittelt wurden. Die Rechnung enthält nämlich die Bezugnahme auf eine „abgestimmte Kostenberechnung vom 24.10.2012/Abrechnung nach Bauelementen“ (vgl. Anlage 2.3). Ob die Kostenermittlung zutreffend ist, ist keine Frage der Prüfbarkeit, sondern der sachlichen und rechnerischen Richtigkeit der Abrechnung. Das Leistungsbild ist mit Gebäude und raumbildende Ausbauten angegeben. Es erschließt sich ohne weiteres aus der Projektbezeichnung. Das Bauvorhaben ist der Honorarzone IV zugeordnet. Die Zuordnung wird mit einer auf die einzelnen Bewertungsmerkmale des § 34 Abs. 2 HOAI bezogenen Punktebewertung im Einzelnen begründet (vgl. Anlage 2.1). Die maßgebliche Honorartafel, nämlich diejenige zu § 34 Abs. 1 HOAI, ist benannt. Schließlich sind die erbrachten Leistungen hinreichend bezeichnet. Zwar sind nur die einzelnen Leistungsphasen mit dem zugehörigen Prozentsatz angegeben, ohne dass die innerhalb der jeweiligen Leistungsphase erbrachten Leistungen im Einzelnen aufgeführt sind (vgl. Anlagen 2.2 und 2.3). Da die Klägerin hinsichtlich der abgerechneten Leistungsphasen eine vollständige Leistungserbringung behauptet, ist eine Differenzierung jedoch nicht erforderlich (Preussner, a.a.O.). Die unstreitig bei der „Neubauvariante“ nicht erbrachte Leistungsphase 5 hat die Klägerin von vornherein nicht in Rechnung gestellt.

Soweit die Beklagte weitere Anforderungen an die Prüfbarkeit stellt (vgl. S. 7 der Klageerwiderung v. 01.10.2015, S. 3 des Schreibens v. 23.07.2013, Bl. 20 d.A., Anlage 4), erschließt sich nicht, inwieweit die vermissten Angaben für eine Prüfung erforderlich waren. An die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung sind keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Die im Einzelfall notwendigen Angaben richten sich nicht zuletzt auch nach der Sachkunde und dem Kenntnisstand des Rechnungsadressaten (vgl. BGH, a.a.O.). Kraft der bei ihr als Projektentwicklerin zu unterstellenden Sachkunde geht der Senat davon aus, dass der Beklagten eine Prüfung mit den zur Verfügung gestellten Angaben möglich war.

c)

Dass der Beklagten die Honorarrechnung vom 21.05.2013 überreicht worden ist, ist unstreitig.

4.

Für die Planung der „Neubauvariante“ steht der Klägerin jedoch nicht der unter dem 21.05.2013 (vgl. Anlage K33) abgerechnete Betrag von insgesamt 76.142,99 Euro brutto, sondern lediglich ein solcher von 42.365,01 Euro brutto zu.

a)

Die Klägerin kann ihre Leistung gemäß § 632 Abs. 2 BGB nach der HOAI abrechnen. Die Parteien haben unstreitig keine Honorarvereinbarung getroffen. Die HOAI stellt für die Bemessung der Vergütung eine Taxe zur Verfügung.

Die Entscheidung des EuGH vom 04.07.2019 (– C-377/17, NJW 2019, 2529 ff.) hindert die Anwendung der HOAI entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. S. 6 ihres Schriftsatzes v. 24.08.2020, Bl. 247 d.A.) nicht. Durch die in Rede stehende Entscheidung ist einer Preisbindung der Parteien beim Abschluss von Honorarvereinbarungen zwar die Grundlage entzogen, nicht jedoch die HOAI als gesetzliche Regelung zur Bemessung der Vergütung beim Fehlen einer Vergütungsvereinbarung außer Kraft gesetzt worden.

Die Klägerin rechnet lediglich den Mindestsatz ab (vgl. Anlage 2.2 der Rechnung). Dies ist jedenfalls als angemessen innerhalb des von der HOAI bereit gehaltenen Rahmens zu beurteilen. Umstände, die eine geringere Vergütung rechtfertigen könnten, zeigt auch die Beklagte nicht auf.

b )

Die Grundlagen des Honorars nach § 6 Abs. 1 HOAI stellen sich wie folgt dar:

(1)

Das der Abrechnung der Klägerin zugrunde liegende Leistungsbild „Gebäude und raumbildende Ausbauten“ i.S.d. §§ 32 ff. HOAI ist unstreitig.

(2)

Die Klägerin legt ihrer Abrechnung anrechenbare Baukosten von 2.316.000,-- Euro netto zugrunde (vgl. Anlage 2.2 der Rechnung). Auszugehen ist jedoch gemäß § 32 Abs. 1 und 2 HOAI lediglich von 2.196.985,89 Euro netto, d.h. gerundet 2.197.000,-- Euro netto.

Die Kostenberechnung ist mit der Anlage K39 vorgelegt worden (vgl. S. 1 des Schriftsatzes v. 04.07.2016, Bl. 99 d.A.). Die Kostenberechnung folgt der DIN 276 in der hier maßgeblichen Fassung vom Dezember 2008, die gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 und S. 3 HOAI bei Gebäuden regelmäßig anzuwenden ist (Preussner in: BeckOK HOAI, 2. Ed. 30.06.2021, § 15 HOAI Rdnr. 39). Ihr ursprüngliches Vorbringen, es sei - entsprechend der Bezugnahme in ihrer Rechnung (s.o.) - eine Kostenermittlung nach Bauelementen vereinbart worden (vgl. S. 7 des Schriftsatzes v. 12.11.2015, Bl. 34 d.A.), hat die Klägerin damit fallen lassen.

Die vorgelegte Kostenberechnung (Anlage K39) weist, wie die Beklagte zu Recht geltend macht (S. 2 des Schriftsatzes v. 28.07.2016, Bl. 106 d.A), nicht – wie abgerechnet - Netto-Baukosten von 2.316.000,-- Euro, sondern lediglich solche von 2.234.906,53 Euro aus, was die maßgeblichen Kosten des Bauwerks, nämlich die Kosten der Baukonstruktion (Kostengruppe 300: 2.055.430,11 Euro brutto = 1.727.252,19 Euro netto) und die Kosten für Technische Anlagen (Kostengruppe 400: 604.108,67 Euro brutto = 507.654,34 Euro netto), betrifft. Weitere Unrichtigkeiten sind nicht ersichtlich. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten (a.a.O.) ist die Kostenberechnung in sich stimmig. Widersprüche zwischen Zusammenstellung, Zusammenfassung und anliegender Kostenfeststellung finden sich in den maßgeblichen Kostengruppen nicht. In der Zusammenstellung sind die Brutto-Kosten mit 2.055.430,11 Euro (Kostengruppe 300) bzw. 604.108,67 Euro (Kostengruppe 400) angegeben (S. 3 der Anlage K39). Dies entspricht den in der Zusammenfassung und der anliegenden Kostenfeststellung genannten Brutto- und Netto-Beträgen. Es finden sich allenfalls geringfügige Ungenauigkeiten im Cent-Bereich.

Die Kosten der Baukonstruktion (Kostengruppe 300) sind gemäß § 32 Abs. 1 HOAI vollständig anrechenbar, d.h. insgesamt mit 1.727.252,19 Euro netto. Die Kosten für Technische Anlagen (Kostengruppe 400) sind dagegen nach Maßgabe des § 32 Abs. 2 HOAI nur gemindert anrechenbar. Die Kosten für Technische Anlagen betragen 507.654,34 Euro netto. Vollständig anrechenbar ist hiervon nur ein Betrag von 25% der sonstigen anrechenbaren Kosten, d.h. der Kosten der Baukonstruktion (1.727.252,19 Euro netto). 25% dieser Kosten betragen 431.813,05 Euro netto. Die darüber hinausgehenden Kosten für Technische Anlagen, mithin ein Betrag von 75.841,29 Euro netto (507.654,34 Euro ./. 431.813,05 Euro), ist nur zur Hälfte, also mit 37.920,65 Euro netto, anrechenbar. Es ergeben sich somit anrechenbare Kosten für Technische Anlagen von 469.733,70 Euro netto (431.813,05 Euro + 37.920,65 Euro). Insgesamt betragen die anrechenbaren Baukosten damit 2.196.985,89 Euro netto (1.727.252,19 Euro aus der Kostengruppe 300 + 469.733,70 Euro aus der Kostengruppe 400).

(3)

Die Klägerin bringt für die von ihr abgerechneten Leistungsphasen (1 bis 4) die zutreffenden Prozentsätze nach § 33 S. 1 Nr. 1 bis 4 HOAI, insgesamt also 27%, in Ansatz.

Es kann davon ausgegangen werden, dass die Klägerin die Leistungen vollständig erbracht hat. Soweit die Beklagte die vollständige Leistungserbringung bestreitet (S. 9 der Klageerwiderung v. 01.10.2015, Bl. 22 d.A.), ist dies nicht erheblich, weil ihr Vorbringen nicht hinreichend substantiiert ist. Sie hat nämlich nicht im Einzelnen dargelegt, welche zur vollständigen Erfüllung erforderlichen Leistungen der jeweiligen Leistungsphase i.S.d. § 33 S. 3 HOAI i.V.m. Anlage 11 zum Zeitpunkt der Abrechnung ausgestanden haben sollen. Für eine vollständige Leistungserbringung spricht im Übrigen, dass die Baugenehmigung für die in Rede stehende Planung unstreitig unter dem 07.02.2013 erteilt worden ist. Ob die Planung wegen widersprüchlicher Darstellungen der Bauteile in den Zeichnungen mangelhaft war (vgl. das Schreiben des Bauaufsichtsamts v. 15.05.2015, Anlage 3), ist keine Frage der sachlichen Richtigkeit der Abrechnung, sondern einer Minderung der abgerechneten Honorarforderung.

(4)

Die Klägerin hat ihre Leistung zutreffend in die Honorarzone IV eingeordnet, §§ 5 Abs. 1 und Abs. 4, 34 Abs. 2, Abs. 4 und Abs. 5 HOAI. Ihre Begründung ist schlüssig (vgl. Anlage 2.1 der Rechnung). Die von der Honorarzone IV vorausgesetzten überdurchschnittlichen Planungsanforderungen liegen vor. Die Planungen sind deshalb als überdurchschnittlich zu bewerten, weil es galt, den Bestandsschutz zu wahren und hinter einer zu erhaltenden Fassade neu zu bauen. Hinzu kommt, dass unstreitig eine gehobene Ausstattung i.S.d. Ziffer 3.1.4 der Anlage 3 zu § 5 Abs. 4 S. 2 HOAI realisiert werden sollte. Soweit die Beklagte das Bauvorhaben der Honorarzone III zuordnen möchte (S. 9 der Klageerwiderung v. 01.10.2015, S. 18 des Schriftsatzes vom 02.02.2016, Bl. 22, 65 d.A.), ist ihr Vorbringen nicht hinreichend substantiiert. Aus dem Umstand, dass die Klägerin selbst bis zur Stellung der Schlussrechnung von der Honorarzone III ausgegangen ist, lässt sich nichts ableiten. Die Klägerin ist weder an ihre ursprüngliche Einschätzung gebunden, noch werden hierdurch die in der Rechnung dargelegten Gründe für die Einordnung sachlich erschüttert.

(5)

Dass die Honorartafel zu § 34 Abs. 1 HOAI anzuwenden ist, ist unstreitig.

(6)

Leistungen im Bestand gemäß §§ 35 und 36 HOAI rechnet die Klägerin nicht ab. Die Rechnung vom 21.05.2013 beinhaltet unstreitig keinen Umbauzuschlag.

c)

Die Abrechnung ist wie folgt vorzunehmen:

Der von der Klägerin beanspruchte Mindestsatz für ihre Leistungen ist nach § 13 HOAI durch Interpolation zu ermitteln, weil die anrechenbaren Kosten (2.197.000,-- Euro netto) auf einer Zwischenstufe der in der Honorartafel zu § 34 Abs. 1 HOAI angegebenen anrechenbaren Kosten, nämlich zwischen 2.000.000,-- Euro und 2.500.000,-- Euro, liegen. Die in der Rechnung der Klägerin (Anlage 2.2) für die Interpolation angegebenen Tabellenwerte, Sätze sowie die Berechnungsformel für den Mindestsatz sind zutreffend. Bei anrechenbaren Kosten von 2.197.000,-- Euro - wie hier - ergibt sich durch Interpolation nach folgender Rechnung

206.201 + ( (2.197.000 – 2.000.000) x (254.487 – 206.201) : (2.500.000 – 2.000.000)

= 206.201 + (197.000 x 48.286 : 500.000)

= 206.201 + 19.024,68

= 225.225,68

ein Mindestsatz von 225.225,68 Euro netto.

Hiervon stehen der Klägerin 27% für die erbrachten Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 zu (s.o.). Dies entspricht 60.810,93 Euro netto, d.h. 72.365,01 Euro brutto.

Die ausweislich der Rechnung hinzugesetzten Nebenkosten von 65,92 Euro netto / 78,44 Euro brutto für eine Tektur (vgl. Anlage 2.4 der Rechnung) stehen der Klägerin nicht zu, § 14 Abs. 1 S. 1 HOAI. Die Kosten sind weder im Einzelnen begründet, noch belegt. Etwaige Kosten einer zusätzlichen Antragstellung bzw. Planänderung im Verhältnis zur ursprünglichen „Umbauvariante“ wären im Übrigen nicht erstattungsfähig. Die abgerechnete „Neubauvariante“ stellt sich nämlich als Nachbesserung dar, die deshalb erforderlich wurde, weil die ursprüngliche Planung nicht genehmigungsfähig war (s.o.).

Schließlich sind 30.000,-- Euro brutto in Abzug zu bringen, die die Beklagte unstreitig gezahlt hat. Die Zahlung hat zu Unrecht Eingang in die Abrechnung der „Umbauvariante“ gefunden. Denn hierfür steht der Klägerin kein Honorar zu (s.o.). Die Zahlung ist deshalb bei der Abrechnung der „Neubauvariante“ zu berücksichtigen. Die diesbezügliche Honorarforderung ist die einzige Schuld, auf die die Zahlung geleistet worden sein kann. Eine entsprechende Tilgungsbestimmung ist zu unterstellen.

Die Honorarforderung beträgt danach 42.365,01 Euro brutto (72.365,01 Euro – 30.000,-- Euro).

5.

Der Beklagten steht gegen die Klägerin kein Schadensersatzanspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB wegen Überschreitung einer vereinbarten Baukostenobergrenze zu, der bei der Abrechnung nach § 242 BGB zu berücksichtigen wäre (vgl. hierzu: BGH, Urteil v. 06.10.2016 – VII ZR 185/13, NZBau 2017, 46, 47 m.w.Nw.). Das Vorbringen der Beklagten beschränkt sich auf die Behauptung, als Kostenobergrenze sei immer ein Betrag von 1.850.000,-- Euro brutto „in den Raum gestellt“ worden (S. 18 des Schriftsatzes v. 02.02.2016, Bl. 65 d.A.). Weder erschließt sich hieraus eine Verbindlichkeit, noch ist ersichtlich, wann und wem gegenüber auf Seiten der Klägerin die Vorgabe gemacht worden sein soll. Letztendlich handelte es sich um einen fließenden Planungsprozess, in dessen Verlauf sich die Beklagte für eine neue Planungsvariante entschieden hat. Dass für beide Varianten dieselbe Obergrenze gelten sollte, kann angesichts der Planungsunterschiede nicht unterstellt werden.

6.

Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf das zuzusprechende Honorar stehen der Klägerin gegen die Beklagte aus §§ 286 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, 288 Abs. 2 BGB a.F. zu.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 101 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 S. 1, 709 S. 2, 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Streitwert des Berufungsverfahrens 217.156,53 Euro

… … …