Oberlandesgericht Düsseldorf, 24. Zivilsenat — 24 U 361/20

I.

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche in Bezug auf ein Fahrzeug des Fabrikats Skoda Karoq (2.0 TDI 4x4, Euronorm 6, Motor EA288, 110kw), welches der Kläger als Neufahrzeug am 8. November 2019 erworben hatte. Von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamts in Bezug auf die „Diesel-Problematik“ ist dieses Fahrzeug – jedenfalls bislang - nicht betroffen.

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird auf das am 10. September 2020 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal, mit welchem die Klage abgewiesen wurde (GA 277-280), Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Urteil wurde am 22. September 2020 an den Kläger zugestellt (GA 290). Hiergegen richtet sich seine am 22. Oktober 2020 eingegangene Berufung (GA 292ff.). Diese hat er nach Verlängerungen der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23. Dezember 2020 (GA 301) und 25. Januar 2021 (GA 316) mit einem am 20. Januar 2021 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet (GA 318ff.).

Der Kläger behauptet, der bei seinem Fahrzeug verbaute Motortyp EA288 sei der Nachfolger des Modells EA189 und enthalte ebenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung. Das Fahrzeug verfüge über einen SCR-Katalysator, durch welchen eine ad-blue-Dosierung erfolge, die im Realbetrieb des Fahrzeugs zu wenig Harnstoff zuführe. Auch lägen unzulässige OBD-System und Thermofenster vor. Sollte ein Softwareupdate angeboten werden, wäre mit Folgemängeln zu rechnen. Zwar sei in Feldversuchen der streitgegenständliche Fahrzeugtyp nicht untersucht worden, das Gericht sei aber in Anwendung von § 273 ZPO gehalten, entscheidungserheblichen Tatsachenstoff zu beschaffen. Das Landgericht habe die an sein Vorbringen zu stellenden Substantiierungsanforderungen überspannt und damit seinen, des Klägers, Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Auch habe es als Anspruchsgrundlagen die Vorschriften des §§ 280, 311 Abs. 3 BGB übergangen.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 32.003,43 nebst Zinsen iHv 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke Skoda vom Typ Karoq 2.0 TDI 4x4 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) .......... nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein und Kfz-Brief.

Hilfsweise,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschaltvorrichtung in das Fahrzeug der Marke Skoda vom Typ Karoq 2.0 TDI 4x4 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) .......... und der damit verbundenen Manipulationen des Emissionskontrollsystems resultieren.

3. Festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in den vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet.

4. Festzustellen, dass der in Antrag zu 1. bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.

5. Die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung iHv EUR 2.256,24 freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bringt vor, eine Fahrkurvenerkennung sei bei dem Fahrzeug nie hinterlegt gewesen, weshalb ein Prüfzyklus nicht erkannt werde. Zudem habe sich der Rollenprüfstandzyklus seit 2017 geändert, auch fänden Emissionstests im realen Fahrbetrieb statt. Das streitgegenständliche Fahrzeug habe dieses Prüfverfahren bestanden und verfüge daher über eine gültige EG-Typengenehmigung. Das Thermofenster sei zulässig, es stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Auch die ad-blue-Dosierung werde nicht unterschiedlich angesteuert. Der vom Kläger thematisierte Messbericht der Deutschen Umwelthilfe (DUH) beziehe sich nicht auf Messungen des streitgegenständlichen Fahrzeugs, Konkretes habe der Kläger hierzu auch nicht vorgetragen. Im Übrigen bezögen sich die Messungen auf den realen Fahrbetrieb, während für sie, die Beklagte, ausschließlich diejenigen nach VO (EG) 715/2007 maßgebend seien, welche eingehalten würden. Das Kraftfahrtbundesamt habe seit fünf Jahren eine ganze Reihe von Fahrzeugen mit dem Motor EA288 überprüft, in keinem Fall sei eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden.

Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie den gesamten Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Auch wenn das landgerichtliche Urteil nicht frei von Verfahrensfehlern ist, weil es sich nur in Teilen mit dem Vorbringen des Klägers befasst hat, ist die Berufung gleichwohl zurückzuweisen, weil sich das Urteil im Ergebnis als richtig darstellt.

Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch gegen die Beklagte zu. Vertragliche Ansprüche scheiden mangels einer vertraglichen Beziehung der Parteien per se aus. Einen deliktischen Schadensersatzanspruch hat er nicht schlüssig dargelegt. Auch der von ihm reklamierte Anspruch aus §§ 280, 311 Abs. 3 BGB ist nicht gegeben. Des Weiteren ist auch ein Schaden des Klägers weder in Bezug auf deliktische Ansprüche noch im Hinblick auf Ansprüche nach § 311 Abs. 3 BGB ersichtlich.

1.

Deliktische Ansprüche würden zunächst voraussetzen, dass der im Fahrzeug des Klägers verbaute Motor des Typs EA288 eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen enthält. Solches lässt sich auf Grundlage des Klägervorbringens nicht feststellen. Für das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen lässt sein Vortrag keine konkreten Anhaltspunkte erkennen. Vielmehr handelt es sich um Vorbringen „ins Blaue hinein“ bzw. „aufs Geratewohl“, weshalb der Senat keine Veranlassung zur Einholung eines Sachverständigengutachtens sieht.

Der Senat verkennt nicht, dass die Annahme eines willkürlichen Sachvortrags, der eine angebotene Beweiserhebung zur reinen Ausforschung machen würde, nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt. Denn von einer Partei kann grundsätzlich nicht verlangt werden, im Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis hat und auch nicht erlangen kann, diese aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, Rn. 6ff. jetzt und im Folgenden zitiert nach juris; vom 14. Januar 2020 – VI ZR 97/19, Rn. 8, Urteile vom 20. September 2002 – V ZR 170/01; und vom 24. April 1995 – VI ZR 178/94). Allerdings ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Beschluss vom 14. Januar 2020, aaO; siehe auch OLG Frankfurt, Hinweisbeschluss vom 17. Februar 2020 – 12 U 353/19, BeckRS 2020, 2626) gleichwohl zu fordern, dass der Anspruchsteller tatsächliche Anhaltspunkte anführt, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf. In dem vom Bundesgerichtshof am 28. Januar 2020 entschiedenen Fall hat der dortige Kläger ausgeführt, dass das von ihm erworbene Fahrzeug zu einem Motorentyp (OM651) gehöre, welcher einer Rückrufaktion unterlegen habe. Zudem habe die Staatsanwaltschaft, auch wegen des bei ihm vorhandenen Motorentyps, ein Ermittlungsverfahren wegen einer unzulässigen Thermosoftware eingeleitet (Beschluss vom 26. März 2019, aaO, Rn. 11f.). Vergleichbare oder andere Anhaltspunkte lässt das Vorbringen des Klägers vermissen, denn konkrete Indizien für das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen hat er nicht aufgezeigt.

Dem Kläger kann bereits nicht in seinem allgemeinen Einwand gefolgt werden, die Feststellungen des KBA seien ungenügend. Beim KBA handelt es sich um eine dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur unterstehende Bundesoberbehörde, die sich umfassend mit Dieselfahrzeugen und u.a. auch mit deren Emissionsverhalten und damit einhergehend mit der Zulässigkeit von Abschaltvorrichtungen befasst. Sie allein entscheidet auch im Ergebnis darüber, ob Fahrzeuge gegebenenfalls zurückgerufen werden und Stilllegungen drohen.

Die Ergebnisse von derartigen Untersuchungen können deshalb ohne weiteres herangezogen werden, und zwar auch in Bezug auf zu stellende Anforderungen an den Parteivortrag. Dies schließt natürlich nicht aus, auch Feststellungen aus anderen verlässlichen Quellen zu beachten. Sie müssen sich allerdings auf den konkreten streitgegenständlichen Motor bzw. einen mit diesem vergleichbaren Typ beziehen, auch das Baujahr des Motors ist zu beachten. Belastbare Indizien, welche der Kläger hätte aufzeigen können, können sich deshalb nicht nur aus Untersuchungsergebnissen oder Rückrufen des KBA ergeben, sondern auch aus publizierten sonstigen Untersuchungen zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug bzw. dem Motorentyp oder aus eigenen Ermittlungen und Untersuchungen des Klägers (vgl. OLG Frankfurt, Hinweisbeschluss vom 17. Februar 2020 – 12 U 353/19, Rn. 9, BeckRS 2020, 2626). Für einen schlüssigen Klagevortrag genügt indes nicht, im Wege eines „Generalverdachtes“ grundsätzlich bei allen Dieselfahrzeugen unzulässige Abschalteinrichtungen zu vermuten oder betroffene andere Motortypen bzw. Fahrzeuge von anderen Herstellern zu benennen, die mit dem Klägerfahrzeug nicht vergleichbar sind.

Der Umstand, dass ein bestimmter Fahrzeugtyp nicht von einer Rückrufaktion betroffen ist, lässt zwar nicht sicher darauf schließen, dass dieser keine unzulässigen Abschaltvorrichtungen aufweist. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Fahrzeugtyp noch nicht überprüft wurde und demgemäß hierüber noch keine Entscheidung getroffen wurde. Wurden indes Feststellungen zu vergleichbaren Motoren getroffen, so ist dies ein starkes Indiz dafür, dass entsprechendes auch für den streitgegenständlichen Motor zu gelten hat.

a.

Soweit der Kläger sich in weiten Teilen seiner Begründung auf die Feststellungen zum Motortyp EA189 stützt, ist dies unbehelflich. Die von ihm mehrfach genannten Textpassagen aus der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabeverfahren EA189“ vom 21. Oktober 2015 haben für den hier maßgeblichen Motor keine belastbare Aussagekraft. Entsprechend hat auch der Bundesgerichtshof geurteilt, indem er angab, dass zum Motor EA189 getroffenen Ausführungen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19) sich nicht ohne Weiteres auf andere Motoren übertragen lassen (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, Rn. 17). So basieren die Applikationsrichtlinien auf der Bewertung von Motoren bis zum Baujahr 2015, während das Klägerfahrzeug neu im November 2019 erworben wurde und sich bereits deshalb erhebliche Zweifel an der Übertragbarkeit der in dem Papier getroffenen Aussagen zu dem hier streitgegenständlichen Fahrzeug aufwerfen.

Entgegen der Auffassung des Klägers (Schriftsatz vom 1. April 2021, S. 1-2, GA 440-441) ist es auch nicht Aufgabe der Gerichte, den „entscheidungserheblichen Tatsachenstoff“ zu beschaffen. Dies liefe auf eine zivilprozessual unzulässige Amtsermittlung hinaus. Der Kläger kann sich von seiner Darlegungslast nicht dadurch befreien, dass er die Ermittlung von ihm ins Blaue hinein getätigter Behauptungen der vermeintlichen Aufklärungspflicht der Gerichte unterstellt.

b.

Mit dem Vorbringen der Beklagten, der Motortyp EA288 werde seit Jahren (auch) vom KBA untersucht, welches keine unzulässigen Abschalteinrichtungen ermittelt habe, hat sich der Kläger nicht substantiiert auseinandergesetzt. Die Beklagte hat wiederholt (z.B. im Schriftsatz vom 8. April 2021, S. 2-3, GA 478-479) angegeben, dass das KBA seit mehr als fünf Jahren Fahrzeuge des Motortyps EA288 untersucht und bei keinem Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen feststellte. Ergänzend hat die Beklagte Auskünfte des KBA (sämtlich zu Fahrzeugen mit dem Motortyp EA288 mit einem 110kw-Motor: z.B. vom 15. Dezember 2020 an das Landgericht Bayreuth betr. einen VW Tiguan, 110kw, Anl. BB2, GA 489-490, GA 548-549; vom 15. Dezember 2020 an das Landgericht Erfurt betr. einen Skoda Octavia, 110kw, Anl. BB7, GA 499-500, GA 550-551; an das Oberlandesgericht München vom 25. Januar 2021 betr. einen VW Tiguan, 2.0l, 110kw, GA 546-547) vorgelegt. In jedem dieser und auch weiterer Schreiben zu dem Motortyp EA288 wird ausgeführt, dass das KBA insgesamt sehr umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit diesen Motoren durchgeführt hat, so z.B. im Rahmen der „Untersuchungskommission Volkswagen“, der freizugebenden Software-Updates für das Nationale Forum Diesel sowie im Rahmen spezifischer Feldüberwachungstätigkeiten. Dabei wurden in keinem Fall unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt.

Wie bereits ausgeführt, bezogen sich die Auskünfte des KBA stets auf Fahrzeugmotoren EA288, etliche auf eine identische Motorleistung von 110kw (vgl. zum Klägerfahrzeug der Schriftsatz der Beklagten vom 11. März 2021, S. 3, GA 418) und auch auf Fahrzeuge, die wie das Klägerfahrzeug, einen SCR-Katalysator aufwiesen (vgl. nur Schreiben es KBA an das OLG München vom 25. Januar 2021 zu einem VW Tiguan mit 110kw, Anl. BB8, GA 501-502). Dort heißt es u.a.:

„Das hier zu behandelnde Fahrzeug weist in der Motorsteuerung zwar die aus anderen Fahrzeugen des VW-Konzerns bekannte Erkennung des Fahrprofils des gesetzlichen Typprüfzyklus (NEFZ) auf, die daraus resultierende Umschaltungen wirken dabei nicht als unzulässige Abschalteinrichtung: Im Falle der Fahrzeuge mit nachgeschalteter Abgasnachbehandlung mittels SCR-Katalysator (selektive katalytische Reduktion) wird die Fahrkurvenerkennung zur Umschaltung der Modi der Abgasrückführung im Rahmen der Typenprüfung genutzt, wobei eine Verringerung der Raten der Abgasrückführung durch die Abgasnachbehandlung kompensiert werden kann. Im Prinzip wird die NOx-mindernde Wirksamkeit des AGR-Systems zurückgefahren, sobald das System seine NOx-mindernde Wirkung entfalten kann. Bei einer Betrachtung des gesamten Emissionskontrollsystems bleiben somit die Schadstoffemissionen unterhalb der Grenzwerte. Dies erfolgt nicht nur über die Fahrkurve im Testzyklus, sondern auch unter realen Bedingungen auf der Straße. Die Umschaltung der Betriebsmodi erfolgt dabei über physikalische Motorparameter wie z.B. die Temperatur des SCR-Katalysators. Prüfungen des KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenfunktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, sodass die Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugen mit Motor EA288 nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet wird.“

Selbst wenn der Fahrzeugtyp des Klägers nicht explizit durch das KBA untersucht wurde, wozu die Parteien nichts vorgetragen haben und was sich auch der Webseite des KBA nicht entnehmen lässt (Überprüfung durch den Senat Ende Juni 2021), so genügen nach der Auskunft des KBA indes Untersuchungen an technisch vergleichbaren Fahrzeugen, um deren Ergebnisse übertragen zu können (vgl. Schreiben des KBA an das OLG Celle vom 14. Dezember 2020, S. 2, GA 553). So ist auf der Webseite des KBA das Ergebnis einer Marktüberwachung betreffend einen VW Golf (2.0 TDI, Euro 6b, 110kw, EA288) angegeben ( https://www.kba.de/DE/Marktueberwachung/Allgemein/Marktueberwachungsbericht/Verwendungsbereich/Volkswagen_Golf_2_0_TDI.html ). Hierbei handelt es sich um ein zum Fahrzeug des Klägers technisch vergleichbares Fahrzeug, da es ebenfalls einen EA288 Motor mit 2.0 l und einer Motorleistung von 110kw sowie die Euronorm 6 aufweist. Dort führt das KBA aus:

„Im Rahmen der Analyse der Modaldaten konnten keine signifikanten Einflüsse der Fahrkurvenerkennung festgestellt werden. Die Messungen zeigten bei allen Typ 1-Tests NOx-Emissionen unterhalb des Grenzwerts. Es liegt damit ein positives Testing-Out vor, da die Grenzwerte auch ohne Fahrkurveneinfluss eingehalten werden. Daher ist diese Funktionalität im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden. Die RDE-Messungen ergaben Werte oberhalb von 80 mg/km NOx (195 sowie 206 mg/km), bei dem Euro 6b Fahrzeug stellt der Grenzwert nur einen Referenzwert dar und ist entsprechend nicht zu beanstanden.“

Soweit der Kläger meint, Grenzüberschreitungen seien bereits nachgewiesen, wenn das getestete Fahrzeug mit dem identischen Motortyp ausgestattet ist (Berufungsbegründung vom 20. Januar 2021, S. 24, GA 342) so ist dies sachlich zutreffend. Allerdings verkennt er, dass er bislang kein vergleichbares Fahrzeug benannt hat, bei dem eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden wäre.

In der Liste der „betroffenen Fahrzeugvarianten“ taucht der Fahrzeugtyp des Klägers ebenfalls nicht auf (vgl. https://www.kba.de/DE/Marktueberwachung/Abgasthematik/uebersicht_betroffener_FzVarianten.html?nn=2308842 ), dort ist überhaupt kein Modell des Herstellers Skoda genannt. Der im Rahmen der Marktüberwachung überprüfte das KBA einen Skoda Octavia RS4x4, der unter dem Suchbegriff „EA288“ mit einem am 19. Mai 2021 veröffentlichen Bericht gelistet wird ( https://www.kba.de/DE/Marktueberwachung/Allgemein/Marktueberwachungsbericht/Verwendungsbereich/Skoda_Octavia_RS_4x4.html ). Dieser lieferte RDE-Messungen, die „alle deutlich unterhalb der geltenden Grenzwerte“ lagen und war „hinsichtlich seiner limitierten Schadstoffemissionen unauffällig“ waren.

Maßgebend für eine derartige Beurteilung vermag im Übrigen nicht nur der Motortyp, sondern auch dessen Baujahr sein, wobei das KBA unterschiedliche Baujahre untersuchte. Entsprechend stellte der Bundesgerichtshof bei seinen Überlegungen auf das jeweils streitgegenständliche Fahrzeug ab (vgl. nur BGH, Beschluss vom 13. April 2021 - VI ZR 493/19, Rn. 10). Es ist allgemein bekannt, dass Motoren einer Modellpflege unterliegen und damit auch Veränderungen der technischen Spezifikationen, z.B. auch hinsichtlich der Relevanz für Emissionen, erfolgen können. Im Übrigen hat zweifellos die Problematik um Dieselfahrzeuge seit dem Jahr 2015 und die verstärkten Überwachungen des KBA sowie weiterer Organisationen dazu geführt, dass ein Motor EA288 mit dem Baujahr 2014 (als Beispiel) nicht ohne Weiteres mit einem des Baujahrs 2019 verglichen werden kann. Auch stellt auch der über das KBA abrufbare „Kodex zur Durchführung von Rückrufaktionen“ von Juni 2020 ausdrücklich auf „betroffene Baujahre“ ab (https://www.kba.de/DE/Marktueberwachung/Rueckrufe/Kodex/kodex_node.html; unter 2.3.1, S. 13).

Die vom Kläger behaupteten Manipulationen des SCR-Katalysators und die Verwendung eines fehlerhaften OBD-Systems (insoweit erfolgt lediglich ein prozessual unzulässiger und auch nicht näher bezeichneter Verweis auf angebliches erstinstanzliches Vorbringen, Berufungsbegründung aaO, S. 16-17, GA 334-335) sowie das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Akustikfunktion (Berufungsbegründung aaO, S. 8-13, GA 326-331) sind somit nicht substantiiert dargelegt. Hinsichtlich der seines Erachtens unzulässigen Akustikfunktion trägt er im Übrigen selbst vor, dass die Beklagte bereits im Jahr 2015 angegeben habe, dass diese entfernt werden solle. Anhaltspunkte dafür, dass bei einem im Jahr 2019 hergestellten Fahrzeugmotor eine darauf basierende, wie auch immer geartete unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden ist, ergeben sich daraus jedenfalls nicht.

Soweit der Kläger ein „Ausbedaten“ auch beim EA288 vermutet, kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte derartiges früher plante, denn maßgebend ist, ob solches bei dem streitgegenständlichen Motortyp tatsächlich umgesetzt wurde. Hierfür lassen sich jedoch keine belastbaren Anhaltpunkte finden, wie aus dem oben dargestellten Umstand hervorgeht, dass bislang bei keinem Modell mit dem Motortyp EA288 eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde.

Soweit der Kläger eine Manipulation des SCR-Katalysators vermutet und eine Beeinflussung der ad-blue Einspritzmengen behauptet (Klageschrift aaO, S. 24 ff-, GA 25ff.), sei auf die obigen Ausführungen des KBA in Bezug auf die Mitteilung zu einem mit dem Motortyp des Klägers vergleichbaren VW Tiguan verwiesen. Der vom Kläger vorgelegte Hinweisbeschluss des OLG Köln (vom 12. September 2019, Anl. BK1, GA 389-391) verhält sich zu einem Fahrzeug mit NSK-Technologie und ist somit bereits nicht vergleichbar. Denn der Kläger hat unstreitig gestellt, dass sein Fahrzeug über einen SCR-Katalysator verfügt (Schriftsatz vom 1. April 2021, S. 4, GA 443).

Von Seiten der Beklagten ergriffene „freiwillige Maßnahmen“ zur Verringerung des Schadstoffausstoßes bei von ihr produzierten Dieselfahrzeugen lassen nicht darauf schließen, die Fahrzeuge hätten zuvor unzulässige Abschalteinrichtungen aufgewiesen. Ausweislich der Angaben des KBA dienen freiwillige Maßnahmen der Hersteller der Luftverbesserung und liefern einen Beitrag zur nachhaltigen Reduktion der NOx-Emissionen. Sie werden auch nur an Fahrzeugen durchgeführt, bei denen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt wurden (vgl. https://www.kba.de/SharedDocs/FAQ/DE/Marktueberwachung/Diesel_Abgasthematik/04_Was_sind_freiwillige_Massnahmen_fuer_Dieselfahrzeuge.html).

c.

Die Behauptung des Klägers, diverse Messungen durch unterschiedliche Organisationen hätten eine deutliche Überschreitung der Grenzwerte ergeben (vgl. Klageschrift vom 12. April 2020, S. 30ff., GA 31ff.; Berufungsbegründung aaO, S. 24-25, GA 342-344), sagt nichts darüber aus, dass sich in den Fahrzeugen tatsächlich unzulässige Abschaltvorrichtungen befinden oder sonstige Einrichtungen verbaut sind, welche eine unzulässige Prüfstandserkennung haben, vergleichbar mit dem EA189 wären und den Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung zu begründen vermögen. Die vom Kläger bezugnehmend auf andere Fahrzeuge (z.B. Audi A3 Sportback 2.0 TDI, vgl. Klageschrift, aaO, S. 30-35, GA 31-36 oder Audi A4, TDI EU6, Baujahr 2016, Klageschrift, aaO, S. 36; S. 38, GA 39) genannten Werte sind für sich genommen schon nicht aussagekräftig, zumal sich die Angaben des Klägers auf die Jahre 2015-2017 beziehen, während sein Fahrzeug aus dem Jahr 2019 stammt. Des Weiteren genügt allein die Überschreitung der Grenzwerte für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten nicht, denn als haftungsbegründend hat der Bundesgerichtshof die von der Beklagten getroffene strategische Entscheidung, bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse eine bewusste und gewollte Täuschung des KBA hervorzurufen, abgestellt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 16ff.). Die Überschreitung von Grenzwerten genügt für eine dahingehende Bewertung nicht. Die Annahme eines Mangels begründet nicht ohne weiteres die Bejahung einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021 – I-18 U 526/19, Rn. 30).

d.

Auch die bislang zu dem Komplex „EA288“ ergangenen Entscheidungen anderer Gerichte veranlassen nicht dazu, von unzulässigen Abschalteinrichtungen beim klägerischen Fahrzeug auszugehen.

Das Oberlandesgericht Naumburg hat im Urteil vom 8. Oktober 2020 (6 U 6/20, Rn. 6) unter Bezugnahme auf eine Mitteilung des KBA an das Landgericht Bielefeld vom 16. März 2020 festgehalten, dass von diesem für den Motortyp EA 288 keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei. Des Weiteren ist dieses Oberlandesgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass bislang kein Oberlandesgericht einen Schadensersatzanspruch wegen Inverkehrbringens des Motors EA288 bejaht habe (aaO, Rn. 8), somit entsprechende Feststellungen nicht getroffen werden konnten. Auch nach diesem Urteil vom 8. Oktober 2020 veröffentlichte Entscheidungen (abgerufen bei Juris Ende Juni 2021) zu diesem Komplex lassen bis auf die Entscheidung eines anderen Senats des OLG Naumburg (hierzu nachfolgend) nichts Abweichendes erkennen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021 – I-18 U 526/19; OLG Oldenburg, Urteile vom 19. März 2021 – 6 U 328/20 und 6 U 283/20; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 – 16a 196/19; OLG Dresden, Urteil vom 4. Dezember 2020 – 9a U 2074/19; OLG Bamberg, Urteil vom 26. November 2020 – 1 U 368/19). Soweit das Oberlandesgericht Köln (Urteil vom 20. November 2020 – 19 U 22/20, Rn. 38f.) in einem Fall die Entscheidung des Landgerichts im Hinblick auf die Beweisbedürftigkeit des Klägervorbringens aufgehoben und an das Landgericht zurückverwiesen hat, ging es ebenfalls davon aus, dass allein die Behauptung, ein anderer Motorentyp sei manipuliert worden, nicht ausreiche. Ein Generalverdacht genüge auch nicht, vielmehr bedürfe es konkreter Anhaltspunkte bezüglich des jeweiligen streitgegenständlichen Motorentyps. In dem dortigen Fall hatte der Kläger jedoch Prüfergebnisse zu dem dort streitgegenständlichen Motorentyp vorgelegt und zudem ausgeführt, dass dieser Motorentyp Gegenstand eines Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Stuttgart war. Vergleichbares Vorbringen tätig der Kläger hier nicht.

Soweit das OLG Naumburg in seinem Urteil vom 9. April 2021 (Az. 8 U 68/20) eine unzulässige Abschalteinrichtung bei einem Motor EA288 feststellte, gibt auch dies keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Das dort behandelte Fahrzeug stammte aus dem Jahr 2015 und hatte einen NKS-Katalysator. Der dortige Senat stellte auf eine unzulässige Fahrkurvenerkennung ab, von der hier angesichts des dezidierten und mit mehreren Schreiben des KBA unterlegten Vorbringens, dem der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten ist, nicht ausgegangen werden kann. Zu dieser führt das OLG Naumburg im Übrigen aus, dass die Abschalteinrichtung von der Beklagten ab der 22. KW 2016 wieder entfernt worden sei (aaO, Rn. 31). Demgegenüber ist hier, wie wiederholt erwähnt, ein Fahrzeug mit der Erstzulassung im November 2019 betroffen, weshalb die dortigen Feststellungen bereits nicht auf den hier zu entscheiden Fall übertragen werden können.

Das vom Kläger vorgelegte Urteil des Landgerichts Duisburg (vom 30. Oktober 2018 – 1 O 231/18), von dem auch nicht bekannt ist, ob es überhaupt in Rechtskraft erwachsen ist, veranlasst ebenfalls nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Dort hatte die Beklagte die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen nicht bestritten (vgl. Klageschrift vom 12. April 2020, S. 17, GA 18), während die Beklagte dies hier substantiiert und Vorlage vielzähliger Dokumente in Abrede stellt. Entsprechendes gilt für ein Versäumnisurteil des OLG Köln vom 19. Februar 2021 (Az. 19 U 151/20). Dort war aufgrund der Säumnis der Beklagten zu unterstellen, dass in das Fahrzeug eine (unzulässige) prüfstandsorientierte Umschaltlogik wie beim EA189 eingebaut worden war (aaO, Rn. 5). Soweit das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 16. Februar 2021 – I-23 U 159/20 eine Beweisaufnahme zu einem Motor EA288 angeordnet hat, bezog sich dies auf die bereits behandelte Applikationsrichtlinie aus 2015 zum EA189, die aus den genannten Gründen hier nicht herangezogen werden kann. Das vom Kläger vorgelegte Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 6. Oktober 2020 (Az. 1 O 939/20, Anl. BK2, GA 451-462), in dem die Haftung der Beklagten zu einem Modell mit dem Motor EA288 bejaht wurde, lässt für den hier zu entscheidenden Fall ebenfalls keine Rückschlüsse zu. Das dort behandelte Fahrzeug war erstmals im Januar 2013 zugelassen worden und damit fast 7 Jahre vor dem hier streitgegenständlichen, weshalb sich schon deshalb Zweifel an der Vergleichbarkeit der Motoren aufdrängen.

e.

Die allgemein bekannte Tatsache, dass in den USA Verfahren gegen die Beklagte geführt werden bzw. dass gegen Mitarbeiter der Beklagten Strafverfahren eingeleitet wurden, begründet ebenfalls keinen hinreichenden Anknüpfungspunkt dahingehend, dass gerade auch der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motor von einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen ist. Auch daraus ergibt sich nicht, dass sich das Strafverfahren auf den Einsatz von Motoren des im Klägerfahrzeugs verbauten Typs bezieht (vgl. hierzu auch OLG München, Urteil vom 14. April 2021 – 15 U 3584/20, Rn. 53).

Die Behauptungen des Klägers zur „Reinigung“ des EA288 sind in Bezug auf eine Haftung der Beklagten ohne Relevanz. Selbst wenn die Beklagte im Hinblick auf die Vorgänge um den Motortyp EA189 nachfolgende Motortypen überarbeitet hätte, um diese als „schummelfrei“ offerieren zu können (vgl. hierzu die Klageschrift aaO, S. 27f., GA 28ff.), würde dies in Bezug auf das vom Kläger im November 2019 erworbene Fahrzeug, bei welchem keine belastbaren Anhaltspunkte für unzulässige Abschalteinrichtungen bestehen, keine Haftung zu begründen vermögen.

f.

Soweit sich der Kläger auf etwaige Folgemängel aufgrund eines bislang nicht einmal angekündigten Softwareupdates bezieht (Berufungsbegründung vom 20. Januar 2021, S. 7, GA 325-326) vermag daraus zweifellos keine deliktische Haftung der Beklagten hergeleitet werden.

g.

Auch aus dem im Fahrzeug des Klägers verbauten „Thermofenster“ ergibt sich keine Haftung der Beklagten. Selbst wenn man in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt, dass es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S. Art. 5 der Verordnung 715/2007/EG (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – C-693) handeln würde, so folgt daraus keine Haftung nach § 826 BGB. Bei dem Thermofenster handelt es sich gerade nicht um eine - evident unzulässige, von vornherein durch Arglist geprägte - Abschalteinrichtung wie sie in Form der sogenannten "Umschaltlogik" beim Motor EA189 der Beklagten zum Einsatz kam, weshalb die hierzu ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19) nicht ohne weiteres übertragbar ist. Anders als die "Umschaltlogik" unterscheidet die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise, ohne dass es sich bei den durch das Temperaturfenster gezogenen Rahmenbedingungen um eine solch eng definierte Ausnahmesituation handelt, dass diese tatsächlich nahezu ausschließlich auf dem Prüfstand eintreten kann (siehe BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, Rn 16 ff. und vom 09. März 2021 - VI ZR 889/20, Rn. 27). Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit wäre nur gerechtfertigt, wenn Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Hierzu hat der Kläger nichts Substantielles vorgetragen.

Selbst wenn man bei dem hier maßgeblichen, im Jahr 2019 hergestellten Motor beim Thermofenster vom Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausginge, ließe dies zwar möglicherweise auf eine falsche, aber im Ergebnis doch vertretbare Gesetzesauslegung schließen, welche den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht zu rechtfertigen vermag. Denn in diesem Fall hätte die Beklagte die Rechtslage nur fahrlässig verkannt (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 13. November 2019 – 13 U 274/18, Rn. 60-64; OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019 – 3 U 148/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 – 10 U 134/19).

Des Weiteren hat der Kläger nichts dazu dargetan, dass das KBA durch bewusst fehlerhafte Angaben der Beklagten getäuscht werden sollte, sich daraus eine subjektive Sittenwidrigkeit gem. § 826 BGB herleiten ließe. Derartige Anhaltspunkte zeigt das Vorbringen des Klägers nicht auf.

h.

Im Übrigen liegt auch kein Schaden des Klägers vor.

Diesen hat der Bundesgerichtshof in den Verfahren betreffend den Motortyp EA189 maßgeblich auf die drohende Betriebsbeschränkung oder -untersagung aufgrund des KBA-Rückrufbescheids gestützt. Abgestellt wurde darauf, dass das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs für die Zwecke des Käufers nicht voll brauchbar gewesen sei, weil es einen verdeckten Sachmangel aufgewiesen habe, der zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung hätte führen können (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 44ff., 53). Insoweit genügt, wenn nicht feststeht, welche der rechtlich möglichen und grundsätzlich auch die Vornahme einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV umfassenden Maßnahmen die Behörden bei Aufdeckung der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung in Form der Umschaltlogik ergreifen würden (vgl. BGH, Urteile vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Rn. 19, 21 und vom 11. Mai 2021 – VI ZR 154/20, Rn. 11). Für ein dahingehendes Vorgehen des KBA gibt es vorliegend jedoch gerade keine Anhaltspunkte. Wenn der Kläger behauptet, im Motor EA288 seien unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut, welche die erteilte Genehmigung in Frage stellten und hierzu Sachverständigenbeweis anbietet, übersieht er, dass das KBA die für einen eventuellen Rückruf des Fahrzeugs oder Widerruf der Typengenehmigung maßgebliche Behörde ist. Das (abstrakte) Risiko eines Widerrufs kann jedoch als nicht wahrscheinlich bezeichnet werden, wenn die zuständige Behörde nach langjähriger, mehr als fünfjähriger durchgeführter, sorgfältiger Prüfung keine unzulässige Abschaltvorrichtung festzustellen vermag (vgl. hierzu OLG München, Urteil vom 14. April 2021 – 15 U 3584/20, Rn. 79ff.).

2.

Die Haftungsvoraussetzungen des § 311 Abs. 3 BGB liegen ebenfalls nicht vor. Unabhängig davon, ob das Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen tatsächlich aufweist bzw. Abgaswerte im Betrieb überschritten werden, kann die in § 311 Abs. 3 BGB kodifizierte Haftung aus culpa in contrahendo nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise auch einen Dritten treffen, der selbst nicht Vertragspartei werden soll. Erste Voraussetzung ist hierfür jedoch, dass der Dritte an den Vertragsverhandlungen oder dem Vertragsschluss als Vertreter, Vermittler oder sogenannter Sachwalter einer Partei beteiligt ist (vgl. BGH, Urteile vom 29. Januar 1997 - VIII ZR 356/95; vom 13. Dezember 2005 – KZR 12/04). Beteiligt sich der Vertreter, Vermittler oder Sachwalter an den Vertragsverhandlungen nicht selbst, muss er sich jedoch seinerseits durch einen (Unter-) Vertreter vertreten lassen, wobei dieser “Vierte” für etwaige den Dritten treffende vorvertragliche Verpflichtungen als sein Erfüllungsgehilfe i.S. des § 278 BGB anzusehen sein muss. Entscheidend ist also, dass der besondere Vertrauenstatbestand von dem Dritten selbst oder in ihm zurechenbarer Weise überhaupt geschaffen worden ist und das Verhalten des anderen Verhandlungspartners maßgeblich beeinflusst hat (BGH, Urteil vom 29. Januar 1997 - VIII ZR 356/95; vgl hierzu auch OLG Stuttgart, Urteil vom 4. August 2020 – 16a 197/19, Rn. 53ff.).

Vorliegend ist bereits fraglich, wer für die Beklagte als Sachwalter bei den Vertragsverhandlungen zwischen dem Kläger und dem Verkäufer des streitgegenständlichen Fahrzeugs aufgetreten sein soll. Tatsächliches Vorbringen hat der Kläger nicht geleistet. In der Klageschrift verweist er lediglich auf allgemeine Rechtsgrundsätze (aaO, S. 114-116, GA 115-117). Entsprechendes gilt für die Berufungsbegründung (aaO, S. 25-26, GA 343-344, S. 55-56, GA 373-374).

Der von ihm verlangte „große Schadensersatz“ ließe sich mit einem derartigen Anspruch ebenfalls nicht rechtfertigen, denn als Rechtsfolge besteht bei derartigen Ansprüchen lediglich der Ersatz des Vertrauensschadens (vgl. hierzu nur Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Auflage, § 311 RN. 54f.). Auch hierzu hat der Kläger nichts ausgeführt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt bis EUR 35.000,00.