Oberlandesgericht Düsseldorf, 5. Zivilsenat — 5 U 177/20

I.

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen einer fehlerhaften Statikberechnung und daraus entstandener Kosten aufgrund eines Teilabrisses und Neubaus eines Einfamilienhauses.

Die Kläger ließen in Stadt 1 ein Einfamilienhaus planen und bauen. Der Beklagte zu 1) führte die Berechnung der Statik durch, wobei die Parteien darum streiten, ob der Beklagte zu 1) oder seine Ehefrau Vertragspartner der Kläger wurde. Grundlage der Tätigkeit des Beklagten zu 1) war ein Vertrag vom 15.12.2006 (Anlage B3 1). Der Beklagte zu 2), gegen den die Klage bereits rechtskräftig abgewiesen wurde, war als Architekt mit der Erbringung der Leistungsphasen 1 bis 9 nach HOAI beauftragt. Die Beklagte zu 3) war mit Bauleistungsvertrag vom 21.02.2007 (Anlage Ast 6) auf der Basis des Leistungsverzeichnisses vom 24.01.2007 mit der Errichtung des Rohbaus beauftragt.

Der Beklagte zu 1) machte bei der Berechnung der Statik einen Fehler, da er an einer Stelle (vgl. Seite 21 und 22 seiner Berechnungen, Anlage Ast 2; Anlage 5) ein Vorzeichen vertauschte. Dadurch berücksichtigte er eine eigentlich belastende Wand als entlastend. Dies führt zu einer geringeren Bewehrung der Decke zwischen Erdgeschoss und Obergeschoss als eigentlich notwendig. Bei seinen Berechnungen ging der Beklagte zu 1) davon aus, dass die Decken mit Ortbeton gegossen würden. Tatsächlich entschlossen sich die Kläger später aus zwischen den Parteien streitigen Gründen für die Verwendung von Fertigbauteilen. Es sollte eine Filigrandecke verbaut werden. Dies machte eine Umbemessung der vorhandenen, aber auf die Verwendung von Ortbeton ausgelegten Statik nötig. Diese Umbemessung wurde von der Firma A. ….. GmbH (nachstehend nur noch „Firma A.“) durchgeführt, die auch die Fertigdecke an die Beklagte zu 3) über eine weitere Unternehmerin (B. GmbH) zwecks Einbau lieferte.

Im Jahr 2010 zeigten sich Risse in dem streitgegenständlichen Einfamilienhaus. Die Kläger holten diverse gutachterliche Stellungnahmen ein und strengten ein selbstständiges Beweisverfahren an (LG Düsseldorf, Az.: 6 OH 5/12). Nach Durchführung des ersten Ortstermins ließen sie das streitgegenständliche Gebäude sanieren. Hierfür entstanden Kosten in Höhe von – behaupteten - 476.079,80 €. Die Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 1) zahlte einen Betrag von 275.748,97 €. Die Differenz ist die Klageforderung.

Zum weiteren Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht Düsseldorf hat der Klage durch die 6. Zivilkammer – Einzelrichter – mit am 07.08.2020 verkündeten Grund- und Teilurteil nach Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen C. sowie Beiziehung der Akte des selbstständigen Beweisverfahrens (s.o.) gegen den Beklagten zu 1) dem Grunde nach stattgegeben und sie gegenüber den Beklagten zu 2) und 3) abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Grund- und Teilurteil hier zulässig sei, da die Gefahr widerstreitender Entscheidungen nicht bestehe. Die Ansprüche seien gegenüber jedem/-r Beklagten voneinander unabhängig. Es seien jeweils unterschiedliche Fragestellungen zu prüfen. Ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 3) stehe den Klägern nicht zu. Die Beklagte zu 3) sei als Fachunternehmerin lediglich dazu verpflichtet, die Planung auf offenkundige Fehler zu überprüfen. Sie müsse die Planung nicht im Einzelnen nachvollziehen. Ein offenkundiger Fehler des Beklagten zu 1) als Fachplaner läge nicht vor. Der Sachverständige D. habe im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens ausgeführt, dass ein Betonbauer aufgrund seines Fachwissens diesen Fehler nicht habe erkennen können. Die Beklagte zu 3) müsse sich den Fehler der Firma A. als Lieferantin der seitens der Beklagten zu 3) einzubauenden Betonteile nicht zurechnen lassen. Der Baustofflieferant sei nicht Erfüllungsgehilfe des Rohbauers in dessen werkvertraglichem Pflichtenkreis. Ein Anspruch gegen den Beklagten zu 2) scheitere ebenfalls, da sich dessen Prüfung darauf beschränkt habe, ob der Tragwerksplaner den zutreffenden Planungsstand berücksichtigt habe. Es werde von dem Architekten zwar ein „Mitdenken“ erwartet, wobei sich dieses aber auf die Bereiche beschränkt, in denen er (der Architekt) über bautechnische Fachkenntnisse verfüge. Diesen Anforderungen habe der Beklagte zu 2) genügt. Gegen den Beklagten zu 1) bestehe ein Anspruch dem Grunde nach, da dieser eine fehlerhafte Planung erstellt habe. Der Beklagte zu 1) sei auch Vertragspartner der Kläger geworden. Hieran ändere nichts, dass die Ehefrau des Beklagten zu 1) im Briefkopf des Angebotsschreibens erwähnt werde (vgl. Anlage B3 1). Auf dem Briefkopf sei auch das Logo des Beklagten zu 1) zu erkennen, aus dem dessen Name zu entnehmen sei. Er (der Beklagte zu 1)) habe gegenüber dem Beklagten zu 2), der ihn (den Beklagten zu 1)) im Namen der Kläger beauftragt habe, nicht klargestellt, dass er nicht Vertragspartner werde, obwohl sämtliche Gespräche ausschließlich mit dem Beklagten zu 1) geführt worden seien. Ferner befände sich auf den statischen Berechnungen des Beklagten zu 1) lediglich dessen Logo. Dieser habe zudem jeweils ohne Vertretungszusatz unterzeichnet.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 3) abgewiesen wurde, und der Beklagte zu 1), sofern er verurteilt wurde.

Berufung der Kläger:

Die Kläger begründen ihre Berufung damit, dass das Landgericht die Klageabweisung hinsichtlich der Beklagten zu 3) fehlerhaft allein auf die mündliche Erklärung des Sachverständigen D. im Rahmen seiner Anhörung im selbstständigen Beweisverfahren gestützt habe. Dieser habe zwar mündlich erklärt, dass ein Betonbauer, der maximal über eine Meisterausbildung verfüge, aufgrund seines Fachwissens – ohne Zusatzausbildung - nicht in der Lage sei, den Fehler in der Statik zu erkennen. Dabei habe das Landgericht aber die Aussage des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten vom 03.06.2013 außer Acht gelassen. Dort habe der Sachverständige noch erklärt, dass der Fehler einem Betonbauer mit Meisterausbildung habe auffallen können, da die Grundlagen der statischen Berechnung auch zur Meisterausbildung zählten. Im Falle sich widersprechender Gutachten könne das Gericht nur mit logischer und nachvollziehbarer Begründung einem der Gutachten den Vorzug geben. Daran fehle es. Darüber hinaus habe das Landgericht auch zu Unrecht eine Haftung der Beklagten zu 3) für das Verschulden der Firma A. abgelehnt. Diese sei als Erfüllungsgehilfin der Beklagten zu 3) zu betrachten. Dabei gehe das Landgericht bereits fehlerhaft davon aus, die Firma A. sei lediglich ein „einfacher“ Baustofflieferant der Beklagten zu 3). Tatsächlich sei die Firma A. in die Herstellung des werkvertraglich geschuldeten Erfolgs der Beklagten zu 3) eingebunden gewesen. Denn die Firma A. habe die gelieferten Filigrandecken für das Bauvorhaben der Kläger individuell hergestellt. Sie wären nicht für einen Einsatz bei einem anderen Bauvorhaben geeignet gewesen. Da die Firma A. dies im Auftrag der Beklagten zu 3) im Rahmen des von letzterer gegenüber den Klägern geschuldeten Pflichtenkreises ausgeführt habe, müsse sich die Beklagte zu 3) das Handeln der Firma A. als eigenes gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Darunter falle auch der Fehler, den die Firma A. bei der Umbemessung der Statik von Ortbeton in eine Filigrandecke bzw. Filigrandeckenelemente gemacht habe. Hierbei hätte ihr nämlich der offensichtliche Fehler des Beklagten zu 1) auffallen müssen.

Die Kläger beantragen,

das Grund- und Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf, Az. 6 O 317/15, vom 07.08.2020, zugestellt am 10.08.2020, aufzuheben, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 3) abgewiesen wurde, und der Klage auch gegen die Beklagte zu 3) als Gesamtschuldnerin dem Grunde nach als gerechtfertigt stattzugeben;

hilfsweise,

das Grund- und Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf, Az. 6 O 317/15, vom 07.08.2020, zugestellt am 10.08.2020, aufzuheben, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 3) abgewiesen wurde, und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.

Die Beklagte zu 3) beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der Bauunternehmer könne sich grundsätzlich auf die Erkenntnisse des Sonderfachmannes verlassen. Er müsse die vorgelegten Pläne nur auf „ins Auge springende Mängel“ überprüfen. Sie (die Beklagte zu 3)) führe zwar einen Meisterbetrieb, die Meisterprüfung verlange aber lediglich Kenntnisse der Statik im Beton- und Stahlbetonbau. Hierzu zählten auch nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht Kenntnisse der FEM-Berechnungssoftware sowie eine Kräfteermittlung der auftretenden Lastfälle. Ein Meister des Maurer- und Betonhandwerkes sei deshalb nicht ohne entsprechende Zusatzausbildung zur Prüfung der Bewehrungsquerschnitte in der Lage. Mithin habe ihr (der Beklagten zu 3)) auch nicht der Fehler der Statik auffallen können. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Statik aus 113 Seiten bestanden und der Fehler sich lediglich in Form eines Vorzeichens an einer Stelle befunden habe. Ein Widerspruch in den Ausführungen des Sachverständigen läge nicht vor. Dieser habe lediglich erklärt, dass der Fehler in den Berechnungen habe auffallen können, nicht müssen. Sie (die Beklagte zu 3)) hafte auch nicht für die mangelhaft gelieferten Fertigdeckenteile. Nach dem ursprünglichen Werkvertrag sei sie (die Beklagte zu 3)) verpflichtet gewesen, die Decke selbst herzustellen. Diese Verpflichtung sei – wohl aus Kosteneinsparungsgründen - aber abgeändert worden. Dabei seien die Parteien stillschweigend davon ausgegangen, dass sie (die Beklagte zu 3)) nicht mehr die Herstellung der Decken schulde, sondern nur noch den Einbau der anderweitig hergestellten Deckenteile. Demnach sei die herstellende Firma A. auch nicht als ihr Erfüllungsgehilfe zu betrachten. Sie (die Beklagte zu 3)) sei überhaupt nicht in der Lage gewesen, die Deckenteile selbst herzustellen. Von daher seien die Erwägungen der Kläger, die Firma A. habe eine ihr (der Beklagten zu 3)) obliegende Pflicht übernommen, bereits im Ansatz unzutreffend. Sie sei nicht in Lage, ohne Hinzuziehung eines Sonderfachmannes eine Umbemessung vorzunehmen. Die Umbemessung nehme der Fertigdeckenhersteller eigenständig vor und gebe die neuen Deckenpläne dann auch an den Auftraggeber heraus, wobei die neu berechnete Statik nicht mit übergeben werde. Ihre Aufgabe als Auftraggeberin sei dann lediglich, die Abmaße, Gewichte und Öffnungen zu prüfen. Die Kläger würden nicht vortragen, dass ihr (der Beklagten zu 3)) hierbei ein Fehler unterlaufen sei. Auch gegenüber der Firma A. sei entscheidend, inwiefern dieser der Fehler der ihr überlassenen Statik hätte auffallen können. Zuletzt sei sie (die Beklagte zu 3)) selbst bei unterstellter Pflicht, die Umbemessung zu überprüfen, hierzu auch gar nicht in der Lage gewesen. Es sei davon auszugehen, dass die Umbemessung von einem Sonderfachmann bei der Firma A. ausgeführt worden sei. Außerdem sei sie (die Beklagte zu 3)) auch nicht in den Fertigungsprozess einbezogen worden.

Berufung des Beklagten zu 1):

Der Beklagte zu 1) führt zur Begründung seiner Berufung aus, dass der Erlass eines Grundurteils bereits unzulässig gewesen sei. Es seien übereinstimmende Tatsachen sowohl für die zur Prüfung des Anspruchsgrundes gehörende haftungsausfüllende Kausalität, als auch für den die Anspruchshöhe betreffenden Schaden erheblich. Eine getrennte Behandlung dieser Tatsachen stelle sich als verwirrend und prozessunökonomisch dar. Das Landgericht habe sich nicht mit sämtlichen von ihm erhobenen Einwendungen befasst. Dies gelte insbesondere für die Einrede der Verjährung. Die klägerseitigen Anträge hätten keine Hemmungswirkung entfalten können, da die Kläger nicht dazu ausgeführt hätten, welche einzelnen Schadenspositionen nach Zahlung der Versicherungsleistung durch seine (des Beklagten zu 1)) Haftpflichtversicherung noch geltend gemacht würden. Zudem müsse zumindest wahrscheinlich sein, dass der Anspruch noch in irgendeiner Höhe bestehe. Auch daran fehle es, da die Kläger die notwendige Zuordnung der Zahlung der Versicherungsleistung vermissen ließen. Außerdem habe er (der Beklagte zu 1)) die einzelnen Schadenspositionen substantiiert bestritten, so dass hierzu noch Feststellungen zu treffen seien. Das Landgericht habe auch fehlerhaft seine Passivlegitimation angenommen. Es habe nicht die erforderliche Gesamtbetrachtung der vorgetragenen Umstände vorgenommen. Im Briefkopf des Angebotes habe sich ein eindeutiger Hinweis darauf befunden, dass „N. E.“ (Ehefrau des Beklagten zu 1)) Inhaberin des Ingenieurbüros gewesen sei. Diesem Namen sei auch die vorhandene Steuernummer zugeordnet. Da der Beklagte zu 2), als Architekt der Kläger, ihn (den Beklagten zu 1)) beauftragte habe, habe diesem auch bekannt sein müssen, dass die Steuernummer des Inhabers angegeben sei. Dagegen sei es üblich, dass in dem Briefkopf einer Firma auch Mitarbeiter aufgeführt würden, insbesondere wenn sie besondere Qualifikationen aufweisen würden. Dies spreche aber nicht dafür, dass er auch Vertragspartner habe werden sollen. Die Begründung des Landgerichts, er (der Beklagte zu 1)) habe in den Gesprächen mit dem Beklagten zu 2) nicht darauf hingewiesen, dass nicht er, sondern seine Ehefrau Vertragspartnerin würde, sei lebensfremd. In den Gesprächen sei es um Inhalte des Auftrags gegangen und nicht um die Frage, wer Vertragspartner werde. Zuletzt habe das Landgericht auch die Frage des Mitverschuldens außer Acht gelassen. Auch dies stehe dem Erlass eines Grundurteils entgegen.

Er beantragt,

das am 07.08.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf, Aktenzeichen 6 O 317/15, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Hilfsweise,

das Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung des Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil, soweit der Beklagte zu 1) verurteilt wurde. Das Grundurteil sei zulässig. Sämtliche Fragen, die zum Grund des geltend gemachten Anspruchs gehörten, seien erledigt. Insbesondere sei auch ein Anspruch der Höhe nach wahrscheinlich. Da der Schaden erst im Laufe des Rechtsstreits vollständig zu beziffern gewesen sei, haben sie (die Kläger) auch zuvor nicht festlegen können, auf welche Positionen die Zahlung des Haftpflichtversicherers zu verrechnen seien. Dies sei aber auch entbehrlich gewesen, da es sich um unselbstständige Schadenspositionen gehandelt habe. Auch wenn der Beklagte zu 1) sämtliche Schadenspositionen substantiiert bestritten habe, sei immer noch wahrscheinlich, dass – auch nach Zahlung durch die Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 1) - ein Schaden von mehr als „0,00 €“ verbleibe. Dies ergebe sich bereits daraus, dass der Haftpflichtversicherer bis zur Erschöpfung der Versicherungssumme geleistet habe. Die Einrede der Verjährung sei unerheblich. Die Klageschrift habe den Lauf der Verjährungsfrist gehemmt. Aufgrund der unselbstständigen Schadenspositionen sei es ausreichend, den Gesamtbetrag anzugeben und in welcher Höhe dieser bereits durch Zahlung erloschen sei. Einer Bezeichnung der konkreten Schadenspositionen bedürfe es nicht. Die Frage der Verjährung sei ohnehin bzgl. jedem/r Beklagten gesondert zu betrachten. Eine Verzahnung der verschiedenen Prozessrechtsverhältnisse sei hierdurch nicht gegeben. Die Frage der Schadensminderungspflicht stelle sich erst bei der Höhe des Anspruchs. Diese sei bei einem Grundurteil noch nicht zu beantworten. Außerdem habe der Beklagte zu 1) hierzu ohnehin nicht substantiiert vorgetragen, worin diese Verletzung der Schadensminderungspflicht zu sehen sein solle. Das Landgericht habe zutreffend die Passivlegitimation des Beklagten zu 1) bejaht. Dem Briefpapier sei kein Hinweis auf die Inhaberschaft der „N. E.“ bzgl. des Ingenieurbüros zu entnehmen gewesen. Der Beklagte zu 1) habe stets ohne Vertreterzusatz unter der Bezeichnung „Ingenieurbüro E.“ unterzeichnet. Hieraus sei kein Rückschluss auf eine Vertretung seiner (des Beklagten zu 1)) Ehefrau als eigentlicher Inhaberin des Ingenieurbüros zu ziehen. Der Steuernummer sei nicht anzusehen, auf wen diese laufe. Diese sei insbesondere auch nicht eindeutig dem Namen der Ehefrau des Beklagten zu 1) zugeordnet, sondern befinde sich unterhalb der Anschrift, unter der der Beklagte zu 1) aufgetreten sei.

Die Akte des selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Düsseldorf, Az.: 6 OH 5/12, hat vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren hinsichtlich beider Berufungen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

II.

Die Berufungen sind zulässig. Die Berufung des Beklagten zu 1) ist unbegründet. Die Berufung der Kläger ist teilweise begründet.

1.

Das Teilurteil hinsichtlich der Beklagten zu 2) und 3) war gemäß § 301 ZPO zulässig.

Ein Teilurteil darf nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung auch bei subjektiver oder objektiver Klagehäufung oder grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann (BGH Urt. v. 20.5.2021 – VII ZR 14/20).

Es handelt sich bei den drei Beklagten vorliegend um einfache Streitgenossen, gegen die ein Teilurteil aufgrund der Teilbarkeit des Streitgegenstandes im Regelfall zulässig ist (vgl. Zöller/Feskorn, ZPO, 33. Auflage 2020, § 301 Rn. 6). Zudem ist jeder Streitgenosse aufgrund eines klar abgrenzbaren Vertragsverhältnisses mit den Klägern verbunden. Der Beklagte zu 1) war – vermeintlich – als Tragwerksplaner beauftragt, der Beklagte zu 2) als Architekt und die Beklagte zu 3) als Rohbauerin. Für die Frage der Haftung jedes einzelnen Beklagten gelten somit grundsätzlich isolierte Anforderungen, die losgelöst von den Haftungsfragen bzgl. der übrigen Beklagten beantwortet werden können, auch wenn sie wirtschaftlich auf dasselbe Ziel gerichtet sind.

Es besteht vorliegend keine Verzahnung aufgrund der Tatsache, dass der Berechnungsfehler in der Statik durch den Beklagten zu 1) ebenso Teil der Haftung der übrigen Beklagten ist; etwa weil diese im Rahmen der ihnen obliegenden Vertragspflichten diesen hätten bemerken müssen. Denn aufgrund des gegen den Beklagten zu 1) erlassenen Grundurteils, womit dessen Haftung dem Grunde nach und somit auch dessen Rechenfehler festgestellt wurde, würde sich die Frage, ob ein Rechenfehler vorliegt, im weiteren Verlauf des Rechtsstreits zur Höhe des Anspruchs nicht erneut stellen.

2.

Auch der Erlass eines Grundurteils war gemäß § 304 ZPO zulässig.

Zur Prüfung des Rechtsmittelgerichts stehen die Zulässigkeit des Grundurteils, d.h. die Erfüllung aller dafür notwendigen Voraussetzungen, und die inhaltliche Richtigkeit. Ob die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils im Einzelfall erfüllt werden, ist vom Rechtsmittelgericht von Amts wegen zu prüfen. Wurde in der ersten Instanz ein Grundurteil erlassen, obwohl die Höhe unstreitig war, also ein Endurteil wegen Entscheidungsreife des gesamten Rechtsstreits ergehen musste (§ 300 Abs. 1), dann liegt darin ein Verfahrensmangel (MüKoZPO/Musielak, 6. Aufl. 2020, ZPO § 304 Rn. 19).

Die Klage ist auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtet und der geltend gemachte Anspruch ist in Grund und Höhe streitig. Zudem bestand aus Sicht des Landgerichts auch Entscheidungsreife bzgl. des Anspruchsgrundes hinsichtlich aller drei Beklagten.

Sofern der Beklagte zu 1) moniert, die Frage des Mitverschuldens sei ebenfalls bei der Haftung dem Grunde nach in Form einer Quote zu berücksichtigen, ist dies zwar in aller Regel zutreffend. Die Frage des Mitverschuldens kann aber auch dem Betragsverfahren vorbehalten werden, wenn sie nicht zum vollen Haftungsausschluss führt. Dies gilt nur dann nicht, wenn sich der Einwand des Mitverschuldens nicht vom Haftungsgrund trennen lässt, weil sich beides aus einem einheitlich zu würdigenden Schadensereignis ableitet (vgl. Zöller/Feskorn, aaO, § 304 Rn. 17). Vorliegend beschränkt sich die Frage des Mitverschuldens der Kläger im Verhältnis zum Beklagten zu 1) zudem auf einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB. Hiernach geht es lediglich um die Frage, ob die Kläger gegen ihre Pflicht verstoßen haben, den Schaden möglichst gering zu halten und unnötige Kosten zu vermeiden (vgl. MüKoBGB/Oetker, 8. Auflage 2019, § 254 Rn. 77). Sollte ein solcher Verstoß festzustellen sein, führte dies dazu, dass der Anspruch lediglich der Höhe nach beschränkt würde. Eine quotale Verantwortlichkeit bzgl. der Haftung dem Grunde nach wäre hiermit nicht verbunden.

3.

Die Berufung der Kläger ist in der Sache teilweise erfolgreich.

a)

Den Klägern steht gegen die Beklagte zu 3) ein Anspruch auf Kostenerstattung zur Mängelbeseitigung gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B unter Berücksichtigung einer Mitverschuldensquote von 50 % dem Grunde nach zu.

Auf das Rechtsverhältnis finden die Vorschriften des BGB in der vor dem 01.01.2018 gültigen Fassung gemäß Art. 229 § 39 EGBGB Anwendung, nachdem der Vertragsschluss aus 2007 datiert. Auf den Zusatz „a.F.“ wird im Weiteren verzichtet.

aa)

Zwischen den Parteien ist unstreitig am 21.02.2007/23.02.2007 ein Werkvertrag über die Erbringung von Rohbauarbeiten zustande gekommen (vgl. Anlage ASt 6). Teil des Vertrages wurde das seitens der Kläger ausgegebene Leistungsverzeichnis vom 24.01.2007 (Anlage 3). Ebenso wurde die Einbeziehung der VOB/B vereinbart.

Es ist zwischen den Parteien zuletzt unstreitig geworden, dass nach Abschluss des Vertrages eine Änderung dahingehend erfolgte, dass sämtliche Decken statt in Ortbeton nunmehr als Filigrandecken aus Fertigbetonteilen ausgeführt werden sollten.

bb)

Die Beklagte zu 3) hat eine Pflicht aus diesem Werkvertrag verletzt, da das Werk mangelhaft war.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Werkleistungen der Beklagten zu 3) abgenommen wurden, so dass die Kläger für das Vorliegen von Mängeln darlegungs- und beweisbelastet sind. Es ist zwischen den Parteien aber insoweit auch unstreitig, dass die verbaute Decke aufgrund der zu geringen Bewehrung grundsätzlich mangelhaft ist. Streitig ist insofern lediglich, ob dies auf eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 3) bzw. einer dieser zurechenbaren Pflichtverletzung zurückzuführen ist.

Die Beklagte zu 3) als Werkunternehmerin haftet nach dem funktionalen Mangelbegriff nicht nur für die vereinbarte Beschaffenheit, sondern ist auch verpflichtet, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk zu erbringen (Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 5 Rn. 27). Vor diesem Hintergrund haftet die Beklagte zu 3) auch zunächst (verschuldensunabhängig) – vorbehaltlich einer etwaigen Enthaftung nach §§ 4 Abs. 3, 13 Abs. 3 VOB/B - für Mängel der gelieferten Baustoffe im Rahmen ihrer vertraglichen Herstellungspflicht, wenn diese dazu führen, dass das Werk nicht den genannten Anforderungen genügt. Dass ein Wohnhaus, welches aufgrund einer unzureichend bewehrten Decke einsturzgefährdet ist, kein nach den vorliegenden Vertragsumständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk darstellt, bedarf keiner weiteren Erläuterung.

cc)

Die Kläger haben die Beklagte zu 3) mit Schreiben vom 16.05.2011 unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert (Anlage K 2). Die Beklagte zu 3) hat mit Schreiben vom 27.07.2011 mitgeteilt, den Schadensersatzanspruch der Kläger nicht anzuerkennen (Anlage K 4).

dd)

Die Beklagte zu 3) kann sich vorliegend nicht nach §§ 4 Abs. 3, 13 Abs. 3 VOB/B wegen der fehlerhaften Erstellung der Fertigbetondecke durch die Firma A. enthaften.

(a)

Die Beklagte zu 3) kann sich zunächst enthaften, dass die Statik als solche fehlerhaft war. Eine diesbezügliche Bedenkenhinweispflicht bestand nicht, da ihr (der Beklagten zu 3)) der Fehler der Statik im Rahmen der von ihr geschuldeten Prüfung nicht auffallen konnte.

In der Vorgabe der für die Herstellung der Decken – gleich ob in Ortbeton oder Fertigbetonteilen – zu verwendenden Statik des Beklagten zu 1) lag eine Anordnung der Kläger im Sinne des § 13 Abs. 3 VOB/B (vgl. Langen in Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar Teil A/B, 7. Auflage 2020, § 13 Rn. 103).

Zwar hat auch der Unternehmer die Vorleistungen anderer Unternehmer, die Anordnungen des Auftraggebers und auch die vorgeschriebene Stoffe und Bauteile auf ihre Eignung für die selbst geschuldete mangelfreie Herstellung zu überprüfen. Der lediglich ausführende Unternehmer muss aber Spezialkenntnisse der jeweiligen Fachplaner in der Regel nicht haben. Er darf sich nur dann nicht auf die Fachplanung verlassen, wenn deren Lücken und Mängel erkennbar sind. Er muss diese im Rahmen des Zumutbaren prüfen (vgl. Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 5 Rn. 64 f. mwN). Die Beklagte zu 3) schuldete auf Basis dieses Maßstabes keine Prüfung der Statik des Beklagten zu 1), die so weitreichend war, dass ihr (der Beklagten zu 3)) der Mangel der Statik in Form eines Vorzeichenfehlers auf den Seiten 21/22 aufgefallen wäre. Die Beklagte zu 3) war als Rohbauerin beauftragt. Auch der Sachverständige D. kam im Rahmen seiner Anhörung im selbstständigen Beweisverfahren zu der Einschätzung, dass der Betonbauer, der maximal über eine Meisterausbildung verfüge, den Fehler in der Statik aufgrund seines Fachwissens nicht erkennen könne. Etwas anderes gelte nur dann, wenn der Betonbauer über eine Zusatzausbildung verfüge.

(b)

Die Beklagte zu 3) kann sich indes nicht hinsichtlich der Fehler enthaften, die der Firma A. als Subunternehmerin ihres Baustofflieferanten bei der Herstellung der Fertigbetondecken unterlaufen sind.

Zwar lag auch insoweit eine Anordnung der Kläger im Sinne des § 13 Abs. 3 VOB/B vor, indem diese der Beklagten zu 3) vorschrieben, die Decke nunmehr in Fertigbetonteilen statt in Flüssigbeton zu fertigen.

Allerdings bewirkt nicht jegliche Anordnung des Auftraggebers zu Baustoffen, aus denen sich ein Mangel des Werks ergibt, dass der Auftragnehmer umfassend von der Gewährleistung für diesen Mangel frei wird und an seiner Stelle der Auftraggeber uneingeschränkt das Risiko für Mängel in diesem Zusammenhang zu tragen hat (BGH NJW 1996, 2372). Entscheidend ist, dass die Anordnung des Auftraggebers einerseits und der Übergang des Risikos für Mängel andererseits im Einzelnen einander entsprechen. Daraus ergibt sich eine Abstufung je nachdem, ob der Auftraggeber eine speziellere oder nur eine generelle Anordnung trifft. Je spezieller die Anordnung ist, desto weiter reicht die Freistellung des Auftragnehmers von seiner Gewährleistungspflicht. Sucht der Auftraggeber von einem Baustoff, etwa Steinen, eine bestimmte einzelne Partie selber aus, so wird er für Mängel dieser konkreten Steine ebenso zu haften haben, als hätte er den Stoff seinerseits geliefert. Bestimmt der Auftraggeber dagegen nur generell, welcher Stoff verwendet werden soll, dann muss er lediglich auf dieser allgemeineren Ebene das Risiko für Mängel übernehmen. Er hat nur dafür einzustehen, dass der Stoff generell für den vorgesehenen Zweck geeignet ist. Das darüber hinausgehende Risiko bleibt beim Auftragnehmer. Dieser muss für einen trotz genereller Eignung des Baustoffes im Einzelfall auftretenden Fehler weiterhin einstehen. Diese Einstandspflicht gehört zu den für den Werkvertrag typischen Risiken des Auftragnehmers, sofern dieser die Beschaffung des Baustoffes übernimmt. Dies ist auch interessensgerecht, da er (der Auftragnehmer) den verwendeten Baustoff im Regelfall günstiger einkauft, als er ihn letztlich dem Besteller in Rechnung stellt und hierdurch seine Gewinnmarge erhöht. Demnach haftet der Auftragnehmer auch im Rahmen der werkvertraglichen Erfolgshaftung für Fehler, die seinem Baustofflieferanten beim Herstellungsprozess des Baustoffes unterlaufen und die sich hinsichtlich der Funktionstauglichkeit des geschuldeten Werks auswirken.

Bezogen auf den vorliegenden Fall haben die Kläger der Beklagten zu 3) vorgegeben, statt der Ortbetondecke in Flüssigbeton eine Filigrandecke in Fertigbetonteilen zur errichten. Dass die Verwendung einer Filigrandecke in Fertigbetonteilen generell für den seitens der Beklagten zu 3) geschuldeten werkvertraglichen Zweck geeignet ist, zieht diese selbst nicht in Zweifel. Ebenso hat die Beklagte zu 3) unstreitig die Beschaffung der Fertigbetonteile übernommen. Demnach haftet sie vollumfänglich für den seitens der Firma A. begangenen Fehler bei der Herstellung der Fertigbetonteile. Diese habe nach den Ausführungen des Sachverständigen C. nämlich zwangsläufig eine Umbemessung der Statik vornehmen müssen, da eine für die Verwendung von Ortbetondecken erstellte Statik nicht einfach für die Erstellung von Filigrandecken in Fertigbeton verwendet werden könne. Vor Durchführung dieser Umbemessung sei zwingend eine Plausibilitätskontrolle der zur Verfügung gestellten Statik durchzuführen, die hier nicht oder nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Denn wäre diese ordnungsgemäß erfolgt, hätte vorliegend zwingend auffallen müssen, dass die ermittelte Bewehrung bei weitem nicht ausreichend gewesen sei. In der Folge hätte sich der mit der Umbemessung befasste Sachbearbeiter dann auf Fehlersuche begeben müssen, bei der er den Fehler des Beklagten zu 1) gefunden hätte. Der Senat schließt sich diesen Ausführungen an. Derjenige, der die Umbemessung übernommen hat, schuldet eine eigene „Berechnung“ auf Basis der bereits vorhandenen Berechnung des Fachplaners. Er steht mit dem Fachplaner bzgl. des vorhandenen Fachwissens zumindest annähernd „auf einer Stufe“, da dessen Berechnung die unmittelbare „Vorleistung“ darstellt, auf die er aufbaut. Es besteht insofern kein solches Wissensgefälle, wie es zwischen dem Statiker und dem Rohbauer besteht. Da die Beklagte zu 3) die Besorgung der Fertigbetondecken übernommen hat, hat sie auch das Risiko übernommen, dass die Firma A. die notwendigerweise vor der Herstellung vorzunehmende Umbemessung richtig ausführt.

ee)

Die Kläger müssen sich ein Mitverschulden in Höhe von 50 % gemäß §§ 242, 254, 278 BGB zurechnen lassen.

Der Besteller haftet für das Verschulden von Erfüllungsgehilfen nach allgemeinen Grundsätzen, § 278 BGB. In Betracht kommt der Einsatz von Gehilfen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit des Auftraggebers. Ist das der Fall und hat ein Erfüllungsgehilfe Fehler begangen, so muss sich der Auftraggeber ein Mitverschulden zurechnen lassen, §§ 254, 278 BGB (Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, aaO, Teil 5 Rn. 91). Dies gilt insbesondere auch für ein Planungsverschulden des Tragwerkplaners.

Die Kläger waren vorliegend verpflichtet, der Beklagten zu 3) die vom Beklagten zu 1) erstellte Statik zur Verfügung zu stellen, damit die Beklagte zu 3) die Erstellung des Rohbaus überhaupt vornehmen konnte. Dass dem Beklagten zu 1) bei der von ihm erstellten Statik ein Planungsfehler unterlaufen ist, steht zwischen den Parteien ebenso nicht im Streit wie der Umstand, dass sich dieser Fehler der Statik in der Herstellung der Fertigbetonteile fortgesetzt hat.

Der Senat bewertet den Mithaftungsanteil der Kläger in Höhe von 50 %. Der Anteil der Mithaftung des Auftraggebers bestimmt sich nach dem jeweils zu gewichtenden Verursachungsbeitrag des Auftraggebers bzw. seines Erfüllungsgehilfen. Hier war zulasten der Kläger zu berücksichtigen, dass dem Beklagten zu 1) ihnen zurechenbar der „Ausgangsfehler“ unterlaufen war. Ohne den Berechnungsfehler des Beklagten zu 1) wäre der hier streitgegenständliche Mangel des seitens der Beklagten zu 3) geschuldeten Gewerks nicht eingetreten. Zulasten der Beklagten zu 3) ist zu berücksichtigen, dass dieser Berechnungsfehler in ihrer Sphäre, für die sie das Risiko zu tragen hat, nicht aufgefallen ist. Dass er bei ordnungsgemäßer Durchführung der Plausibilitätskontrolle aufgefallen wäre, wurde bereits ausgeführt. Aus Sicht des Senats stehen beide „Verursachungsbeiträge“ gleichwertig nebeneinander, da sie jeweils bei ordnungsgemäßer Ausführung die Realisierung des Mangels im Bauwerk verhindert hätten.

ff)

Die erstinstanzlich erhobene Einrede der Verjährung, die auch ohne ausdrückliche erneute Erhebung in der Berufung noch zu berücksichtigen ist (Herler in Staudinger/Peters/Jacobi, BGB, Neubearbeitung 2019, § 214 Rn. 11), ist vorliegend unerheblich, da die Verjährungsfrist rechtzeitig durch Einreichung des Antrags auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens auch gegen die Beklagte zu 3) gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt wurde.

Der Antrag auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens gegen die Beklagte zu 3) ging am 20.04.2012 bei dem Landgericht Düsseldorf ein. Der Gerichtskostenvorschuss wurde am 26.04.2012 per Scheck gezahlt (vgl. Bl. I). Auch wenn die förmliche Zustellung erst am 16.10.2013 erfolgte, ist diese noch als „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO anzusehen. Dabei kann dahinstehen, ob das Gericht, das die Zustellung von Amts wegen zu betreiben hat, wegen des möglicherweise wachsenden Vertrauens des Beklagten in den materiell-rechtlichen Fristablauf und seine Rechtsfolge mit zunehmender Dauer eine besondere Verpflichtung zur Beschleunigung des Zustellungsverfahrens haben kann. Den Kläger, der mit der Einreichung seiner Klage die Rechtsfolge des Fristablaufs gerade vermeiden will und seinerseits bereits alles für eine ordnungsgemäße Klagzustellung Gebotene erfüllt hat, trifft eine solche, von der Rücksichtnahme auf das Vertrauen des Beklagten in die Leistungsfreiheit getragene Sorgfaltspflicht, die seinem eigenen Rechtsschutzinteresse im Kern zuwiderliefe, aber nicht. Er darf in dieser prozessualen Situation vielmehr seinerseits erwarten, dass das Gericht im Weiteren das Zustellungsverfahren in eigener Zuständigkeit ordnungsgemäß betreibt (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006, Az.: IV ZR 23/05). So liegt der Fall hier. Die Kläger haben den Antrag auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens innerhalb der Verjährungsfrist, deren Ende der Beklagte zu 3) selbst mit dem 31.08.2012 angibt, eingereicht und den Kostenvorschuss am 26.04.2012 gezahlt. Demgemäß ist die Zustellung an die Beklagten zu 1) und 2) auch rechtzeitig erfolgt. Dass die Zustellung an die Beklagte zu 3) nicht ordnungsgemäß erfolgte, lag somit einzig in der Sphäre des Gerichts. Den Klägern ist dieses nicht zuzurechnen.

Sofern die Beklagte zu 3) mit der Klageerwiderung erklärte, dass die Zustellung mit Schriftsatz vom 30.09.2013 nicht nachgeholt worden sei, mag dies zutreffend sein. Ausweislich des in der Akte befindlichen Empfangsbekenntnisses ist eine Nachholung der Zustellung aber von Amts wegen erfolgt. Sofern die Beklagte zu 3) vorträgt, dass überhaupt keine förmliche Zustellung erfolgt sei, steht dies in Widerspruch zu dem von ihren Prozessbevollmächtigten unterzeichneten Empfangsbekenntnis vom 16.10.2013.

Dass die Zustellung vorliegend um mehr als 1,5 Jahre verzögert wurde, ist für die Anwendung des § 167 ZPO nach der zitierten Rechtsprechung irrelevant, da die Verzögerung ausschließlich in der Sphäre des Gerichts lag. Die Kläger bzw. ihre Prozessbevollmächtigte konnten auch nicht bemerken, dass eine Zustellung zunächst unterblieben war. Dies fiel erst durch den Schriftsatz der Beklagten zu 3) vom 30.09.2013 auf. Die Kläger forderten das Gericht unmittelbar nach Bekanntwerden dieses Umstandes aufgrund eines Anrufs des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 3) bei der Prozessbevollmächtigten der Kläger mit Schriftsatz vom 01.10.2013 zur erneuten Zustellung auf.

b)

Den Klägern steht gegen die Beklagte zu 3) ein Schadensersatzanspruch nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B nicht zu. Es fehlt jedenfalls an einem der Beklagten zu 3) zuzurechnenden Verschulden.

aa)

Ein eigenes Verschulden ist der Beklagten zu 3) nicht vorzuwerfen.

Es wird insofern auf die obigen Ausführungen zur Frage der Enthaftung bzgl. der Fehler der vorgegebenen Statik Bezug genommen. Diese gelten sinngemäß auch bezüglich der gelieferten Fertigbetonteile, denen nicht anzusehen war, dass sie über eine zu geringe Bewehrung verfügten.

bb)

Die Beklagte zu 3) muss sich das Verschulden der Firma A. auch nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen, da die Firma A. nicht ihre Erfüllungsgehilfin ist.

Der zwischen der Beklagten zu 3) und der Fa. B. GmbH bestehende Vertrag ist als Werklieferungsvertrag zu bewerten. Der Hersteller von Baumaterialien ist kein Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers (BGH ZIP 2014, 1177; BauR 1978, 304 ff). Die Firma B. GmbH ist als reiner Baustofflieferant nur dann Hilfsperson der Beklagten zu 3) als Werkunternehmerin, wenn sie in deren werkvertragliche Pflichten eingebunden ist (vgl. Preussner in BeckOK VOB/B, Stand: 31.01.2021, § 10 Rn. 13 f.; BGH NJW 1978, 1157; OLG Celle BauR 1996, 263). Durch die Anordnung der Kläger, statt Flüssigbeton nun Fertigbetonteile zu verwenden, ist der Pflichtenkatalog der Beklagten zu 3) aber nicht erweitert worden. Sie musste weiterhin einen Baustoff besorgen und diesen verbauen. Der Aufwand bei der Herstellung des Baustoffes ist insofern irrelevant.

4.

Die Berufung des Beklagten zu 1) ist unbegründet.

a)

Den Klägern steht gegen den Beklagten zu 1) ein Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280 Abs. 1, 631 BGB wegen der fehlerhaft erstellten Statik zu.

Auf das Rechtsverhältnis finden die Vorschriften des BGB in der vor dem 01.01.2018 gültigen Fassung gemäß Art. 229 § 39 EGBGB Anwendung, nachdem der Vertragsschluss aus 2006 datiert. Auf den Zusatz „a.F.“ wird im Weiteren verzichtet.

aa)

Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag über die Tragwerksplanung bzgl. des klägerischen Bauvorhabens zustande gekommen.

(a)

Dass der Beklagte zu 2) im Namen der Kläger handelte und den Auftrag zur Erstellung der Statik erteilte, ist zwischen den Parteien unstreitig. Dies ist auch dem Zusatz seiner Unterschrift unter dem Angebot vom 15.12.2006 deutlich zu entnehmen (Anlage B3 1).

(b)

Der Beklagte zu 1) muss sich so behandeln lassen, als habe er bei Vertragsabschluss im eigenen Namen gehandelt.

Gemäß § 164 Abs. 2 BGB kommt der Mangel des Willens des Vertreters, im eigenen Namen zu handeln, dann nicht in Betracht, wenn der Wille, in fremden Namen zu handeln, nicht erkennbar hervortritt. Dabei erfasst die Vorschrift nicht nur die Fälle, in denen das Handeln für den Vertretenen nach außen nicht erkennbar ist und die Auslegung der Willenserklärung des Vertreters ergibt, dass er in eigenem Namen gehandelt hat. Wirkung entfaltet § 164 Abs. 2 BGB auch bei mehrdeutigen Willenserklärungen des Vertreters, die objektiv nicht eindeutig eine Erklärung im eigenen oder fremden Namen sind. Wenn sich der Dritte und der Vertreter nicht über die Bedeutung der Erklärung einig sind, sondern der Vertreter ein Vertretergeschäft und der Dritte ein Eigengeschäft mit dem Vertreter wollte, so kommt nach § 164 Abs. 2 BGB ein Eigengeschäft zustande (MüKoBGB/Schubert, 8. Auflage 2018, § 164 Rn. 176 ff).

Letzteres ist hier der Fall. Der Beklagte zu 1) hat in seiner Anhörung die Ausführungen des Beklagten zu 2) bestätigt, wonach er (der Beklagte zu 1)) sich zwei Jahre vor Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages bei dem Beklagten zu 2) vorgestellt habe. Zu dieser Zeit sei er (der Beklagte zu 1)) aber noch selbstständig gewesen. Der Beklagte zu 1) hat darüber hinaus die Ausführungen des Beklagten zu 2) bestätigt, wonach die Gespräche vor Abschluss des Vertrages ausschließlich zwischen ihm und dem Beklagten zu 2) erfolgt seien. Der Beklagte zu 1) bestätigte, dass er nicht darauf hingewiesen habe, dass er lediglich Angestellter sei und das Büro nicht leite. Er sei auch Versicherungsnehmer der Bauträgerversicherung bzgl. des hier streitgegenständlichen Bauvorhabens gewesen.

In dieser Konstellation oblag es dem Beklagten zu 1) in besonderem Maße, seine Vertreterstellung klarzustellen. Auch dem Beklagten zu 1) musste bewusst sein, dass er sich bei dem Beklagten zu 2) einige Zeit zuvor als (selbstständiger) Tragwerksplaner vorgestellt hatte. Diese erste Begegnung musste er auch als Grund für die Angebotsanfrage des Beklagten zu 2) bezogen auf das klägerische Bauvorhaben ansehen. Vor diesem Hintergrund musste für ihn auch offensichtlich sein, dass der Beklagte zu 2) ihn weiterhin als selbstständigen Tragwerksplaner ansah. Die bloße Verwendung des Briefpapieres des Ingenieurbüros seiner Ehefrau war vor diesem Hintergrund nicht ausreichend. Dies gilt insbesondere deshalb, weil dem Briefpapier nur aufgrund des Buchstabens des Vornamens „N.“ zu entnehmen gewesen wäre, dass nicht er, sondern seine Ehefrau Inhaberin des Büros war. Daran ändert auch nichts, dass der Beklagte zu 1) auf Seite 2 dieses Angebots mit „T. E.“ unterschrieb. Denn zum einen fehlt dieser Unterschrift der Zusatz „i.V.“, zum anderen müsste man den kleinen Text im Briefkopf rechts vor Augen haben, um diesen Unterschied zu erkennen. Erschwerend tritt hinzu, dass sich neben dem Namen „N. E.“ auch keine eindeutige Kennzeichnung als Inhaberin, wie zum Beispiel das Kürzel „Inh.“ befindet. Stattdessen befindet sich im Briefkopf auch ein Logo des Beklagten zu 1), welches seinen Namen enthält. Ferner sind die Berufsbezeichnungen unter dem Namenszug „N. E.“ auch in maskuliner Form gehalten. Selbst wenn die Steuernummer die der Ehefrau des Beklagten zu 1) sein sollte, hilft ihm dies nicht weiter. Es war für den Beklagten zu 2) bei Abschluss des Vertrages nicht zu erkennen, wem diese Steuernummer gehört. Jedenfalls wiegt der Umstand, dass diese in einem Kasten mit dem Namenszug „N. E.“ steht, die übrigen genannten Aspekte nicht auf. Gleiches gilt hinsichtlich der Rechnung, die in ihrem Layout rein optisch dem Angebot entspricht (vgl. Anlage B 1), wobei diese letztlich für die Erkennbarkeit der Vertreterstellung bei Abschluss des Vertrages keine Relevanz hat.

Es handelte sich vorliegend auch nicht um ein unternehmensbezogenes Geschäft, da der Beklagte zu 2) aufgrund der genannten Begleitumstände zu der zum Vertragsschluss führenden Erklärung des Beklagten zu 1) die Vertreterstellung nicht erkennen konnte (BeckOGK BGB/Huber, Stand: 01.12.2018, § 164 Rn. 61). Dem Angebot war gerade nicht eindeutig eine Firma zu entnehmen, etwa weil das Ingenieurbüro unter einer besonderen Bezeichnung firmierte, die unabhängig von den Namen des Inhabers/der Inhaberin am Markt tätig wurde. Das Ingenieurbüro firmierte unter dem Namen der Ehefrau des Beklagten zu 1). Gemäß den Angaben des Beklagten zu 2), denen der Beklagte zu 1) nicht widersprochen hat, handelte der Beklagte zu 1) unter eigenem Namen, als er sich dem Beklagten zu 2) zwei Jahre vor dem streitgegenständlichen Bauvorhaben vorstellte. Zudem fanden die Kontaktaufnahmen per E-Mail statt. Der Beklagte zu 2) konnte daher auch nicht aufgrund der Büroräumlichkeiten Schlüsse ziehen, dass diese mglw. nicht von dem Beklagten zu 1) geführt wurden. Diese Konstellation ist daher nicht mit denjenigen zu vergleichen, in denen Vertragsverhandlungen in den Räumlichkeiten des Unternehmens geführt wurden und der nicht offen für das Unternehmen handelnde Vertreter aber stets unter der Firmierung auftritt (vgl. BGH NJW 1983, 1844).

bb)

Die weiteren Voraussetzungen eines vertraglichen Schadensersatzanspruches dem Grunde nach sind zwischen den Parteien unstreitig und werden seitens des Beklagten zu 1) mit der Berufung auch nicht angegriffen.

Sofern der Beklagte zu 1) rügt, das Landgericht habe die Frage des Mitverschuldens nicht bei der Prüfung des Anspruchsgrundes berücksichtigt, wird auf obige Ausführungen verwiesen.

b)

Der Anspruch der Kläger ist auch durchsetzbar, die Einrede der Verjährung ist unerheblich.

Der Beklagte zu 1) hat sich mit Schriftsatz vom 07.10.2016 erstmals auf die Einrede der Verjährung berufen. Er hat indes keine Angaben dazu gemacht, wann die Verjährung zu laufen begonnen haben soll. Angesichts der Tatsache, dass er seine statische Berechnung erst mit Schreiben vom 05.03.2007 übersandte (vgl. Anlage Ast 2), ist eine Abnahme selbiger, mithin ein Verjährungsbeginn, frühestens nach Übersendung dieser Berechnung erfolgt. Der Beklagte zu 1) trägt selbst nichts dazu vor, wann seine Leistungen abgenommen worden sein sollen.

Gemäß einer unwidersprochen vorgetragenen Aufstellung der Kläger zahlte die Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 1) unter dem 15.09.2011 einen ersten Teilbetrag von 100.000,00 € und am 24.04.2012 einen weiteren Teilbetrag in Höhe von 150.000,00 €. Da dem Haftpflichtversicherer die gesamte Schadensregulierung obliegt, ist dessen Anerkenntnis nach § 5 Nr. 7 AHB dem Versicherungsnehmer zuzurechnen (vgl. MüKo BGB/Grothe, 8. Auflage 2018, § 212 Rn. 10). Die Abschlagszahlung stellt sich bereits nach dem Wortlaut des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB als Anerkenntnishandlung dar. Somit begann die 5-jährige Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB am 24.04.2012 erneut. Neues Ende der Verjährungsfrist wäre demnach mit Ablauf des 23.04.2017 gewesen.

Insoweit wurde die Verjährung aber rechtzeitig durch Einreichung und Zustellung der Klageschrift am 14.07.2015 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gehemmt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klage schlüssig, zulässig oder begründet ist (vgl. BeckOK ZPO/Heinrich, Stand: 01.05.2021, § 204 Rn. 13 mwN). Es handelte sich vorliegend auch nicht zunächst um eine Teilklage, deren Hemmungswirkung lediglich beschränkt auf den geltend gemachten Teil wäre, da die Kläger zunächst einen Feststellungsantrag bzgl. der Haftung dem Grunde nach anhängig gemacht haben, bevor sie mit Schriftsatz vom 20.09.2016 dann die Klage insgesamt auf Leistung umstellten.

III.

Die Nebenentscheidungen sind nach den §§ 92 ff., 708 Nr. 10, 711 ZPO zu treffen.

Der Senat hat die Kostenentscheidung für die Berufungsinstanz unter Anwendung der Baumbach’schen Kostenformel getroffen und ist dabei von einem hälftigen Obsiegen der Kläger im Verhältnis zur Beklagten zu 3) ausgegangen.

IV.

Für die Zulassung der Revision besteht mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO kein Anlass.

Berufungsstreitwert: 200.330,83 €