Oberlandesgericht Düsseldorf, 8. Zivilsenat — 8 U 165/20

A

Der am 25.06.1997 geborene Kläger macht gegen die Beklagten Schadensersatz wegen behaupteter ärztlicher Versäumnisse im Zusammenhang mit einer am 23.05.2003 erfolgten Zirkumzision (Entfernung der Penisvorhaut) geltend.

Am 13.05.2003 suchte der Kläger in Begleitung seiner Mutter die Ambulanz der urologischen Klinik des A.-Hospitals der Beklagten zu 1 in B. auf. Der dort tätige Beklagte zu 2 (Oberarzt) diagnostizierte eine Phimose und riet der Mutter des Klägers zu einer Zirkumzision. Diese führte der Beklagte zu 2 im Rahmen eines stationären Aufenthalts des Klägers im Krankenhaus der Beklagten zu 1 am 23.05.2003 durch. Zur postoperativen Versorgung verordnete der Beklagte zu 2 eine C.-Salbe.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Diagnose einer Phimose sei falsch und der Eingriff medizinisch nicht indiziert gewesen. Zunächst habe eine Salbentherapie erfolgen müssen. Die postoperative Versorgung mit einer C.-Salbe sei fehlerhaft gewesen. Ferner sei der in den Niederlanden ausgebildete Beklagte zu 2 zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Behandlung in Deutschland nicht als Facharzt für Urologie anerkannt gewesen. Schließlich seien die Eltern des Klägers nicht ausreichend über den Eingriff und Behandlungsalternativen aufgeklärt und eine Einwilligung des Vaters des Klägers überhaupt nicht eingeholt worden. In Folge des Eingriffs habe der Kläger diverse lokale Beschwerden und seit dem Beginn seiner Geschlechtsreife im Jahr 2011 Erektionsstörungen. Es sei ein irreversibel verstümmelter Zustand eingetreten, der zu einer Anpassungsstörung geführt habe; er befinde sich deshalb in psychotherapeutischer Behandlung. Er hat für die bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung eingetretenen immateriellen Schäden ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Teilschmerzensgeld in Höhe von mindestens 30.000 € und den Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.358,86 € jeweils nebst Zinsen verlangt.

Die Beklagten haben Versäumnisse bestritten. Ferner haben sie die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat die Parteien angehört und Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung der Eltern des Klägers sowie Einholung eines schriftlichen urologischen Gutachtens nebst Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. D. und dessen Anhörung. Mit Urteil vom 29.04.2020, den Prozessbevollmächtigten zugestellt am 30.04.2020 (Beklagte) bzw. 06.05.2020 (Kläger), hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Mit der am 05.06.2020 eingegangenen Berufung, die nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.08.2020 mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet worden ist, verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Er trägt vor, das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass ein Behandlungsfehler im Zusammenhang mit der Zirkumzision nicht festzustellen sei. Rechtsirrig sei auch die Annahme des Landgerichts, über die Möglichkeit einer Salbentherapie als Alternative zur Operation habe nicht aufgeklärt werden müssen. Im Zentrum der diesbezüglichen Ablehnung stehe die Ansicht des Landgerichts, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine konservative Therapie zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Behandlung eine medizinisch gleichwertige Alternative zur Operation gewesen sei. Mit (nicht nachgelassenem) Schriftsatz vom 21.06.2021 hat er ferner geltend gemacht, dass auch über nicht gleichwertige Behandlungsalternativen hätte aufgeklärt werden müssen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

1. an ihn ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung, mindestens jedoch 30.000 €, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.11.2015 zu zahlen,

2. an ihn vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.358,86 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.01.2018 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands des Berufungsverfahrens wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Beklagten haften gegenüber dem Kläger im Zusammenhang mit der am 23.05.2003 erfolgten Zirkumzision weder wegen Behandlungsfehlern noch wegen mangelnder Aufklärung.

I. Haftungsbegründende Behandlungsfehler der Beklagten sind nicht zu festzustellen. Den ihm obliegenden Beweis eines solchen Fehlers hat der Kläger nicht geführt.

1. Dabei kann der Kläger keine Beweiserleichterungen wegen Unzulänglichkeiten der Behandlungsdokumentation für sich in Anspruch nehmen.

Allerdings ist im Arzthaftungsprozess grundsätzlich davon auszugehen, dass die vom Arzt zu führende Behandlungsdokumentation den für die haftungsrechtliche Überprüfung zugrunde zu legenden Sachverhalt in seiner Gesamtheit widerspiegelt, mithin die darin dokumentierten diagnostischen und therapeutischen Behandlungsmaßnahmen durchgeführt und die vorwerfbar nicht dokumentierten unterlassen wurden (vgl. nur Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 5. Aufl. 2018, D 394 ff. m.w.N.).

Dieser Grundsatz greift jedoch nicht ein, wenn die Behandlungsdokumentation vom Arzt nicht mehr aufzubewahren war, bevor Ansprüche gegen ihn geltend gemacht wurden. So liegt es hier.

Krankenunterlagen sind grundsätzlich nicht länger als zehn Jahre aufzubewahren (vgl. nur OLG Hamm, Urteil v. 29.01.2003 – 3 U 91/02 –, juris Rn. 19; Urteil v. 09.05.2017 – 26 U 91/16 –, juris Rn. 41; jetzt auch § 630f Abs. 3 BGB). Ein Grund, im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine längere Aufbewahrungsfrist zu fordern, liegt nicht vor. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten nach Ablauf von zehn Jahren seit Durchführung der streitgegenständlichen Behandlung mit einer Inanspruchnahme rechnen mussten.

Muss der Arzt oder Krankenhausträger danach die Krankenunterlagen nicht länger als zehn Jahre aufbewahren, darf ihm wegen der Vernichtung, wegen des Verlusts oder ihrer Unvollständigkeit nach diesem Zeitpunkt kein Nachteil entstehen (vgl. OLG Hamm, Urteil v. 09.05.2017 – 26 U 91/16 –, juris Rn. 41; Martis/Winkhart a.a.O. D 415; Pauge, Arzthaftungsrecht, 13. Aufl. 2015, Rn. 563).

2. Soweit sich der medizinische Sachverhalt nach Ablauf von ca. 18 Jahren seit dem streitgegenständlichen Behandlungsgeschehen – auch anhand der vorgelegten Behandlungsunterlagen – rekonstruieren lässt, lassen sich haftungsbegründende Behandlungsfehler nicht erkennen.

a) Es kann nicht festgestellt werden, dass nach dem im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Behandlung gültigen medizinischen Standard die durchgeführte Zirkumzision nicht indiziert war.

aa) Der Beklagte zu 2 diagnostizierte bei dem Kläger unstreitig eine Phimose. In der Ambulanzkarte des Krankenhauses ist unter dem 13.05.2003 eine typische hochgradige Phimose dokumentiert (vgl. Anlage SOP1 = GA 50). Dies hat der Beklagte zu 2 dahingehend erläutert, der Befund einer hochgradige Phimose, der einer gewissen Subjektivität unterliege, sei gegeben, wenn die Vorhaut so eng ist, dass sie sich gar nicht zurückschieben lässt oder ein Einschnürring unterhalb der Eichel entsteht (vgl. Sitzungsprotokoll v. 11.03.2020, S. 2 = GA 397R).

Dass die so verstandene Diagnose einer (typischen hochgradigen) Phimose vorwerfbar unrichtig war (vgl. dazu Martis/Winkhart a.a.O. D 2), ist entgegen der Auffassung des Klägers (vgl. Klageschrift S. 7 = GA 8) nicht ersichtlich.

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. D. ist zwischen einer physiologischen und einer pathologischen Phimose zu unterscheiden. Eine physiologische Phimose bestehe, wenn sich beim vorsichtigen Zurückziehen der Vorhaut das innere Vorhautblatt nach außen stülpe; ein weißlicher Ring gespannter Vorhaut über dem Penisschaft sei hierbei noch nicht als pathologisch zu werten. Physiologische Phimosen bildeten sich im Kindesalter bis zur Vollendung des 1. Lebensjahres in etwa 50 % der Fälle, bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres in etwa 90 % der Fälle zurück. Phimosen im Alter des seinerzeit 5jährigen Klägers seien demnach die Ausnahme und deshalb nicht zwangsläufig noch physiologisch. Eine pathologische Phimose bestehe, wenn sich beim vorsichtigen Zurückziehen der Vorhaut ein narbiger Ring finde, der sich nicht über die Glans zurückziehen lasse; das physiologische Hervorstülpen des inneren Vorhautblatts sei hier nicht zu beobachten (vgl. Gutachten v. 08.11.2018, S. 7 = GA 174). Ergänzend hat der Sachverständige ausgeführt, im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Behandlung sei eine Phimose angenommen worden, wenn eine Vorhautverengung vorliegt und die Vorhaut nicht oder nur unter Schmerzen zurückgezogen werden kann (vgl. Sitzungsprotokoll v. 11.03.2020, S. 9 f. = GA 401 f.).

Dass nach Maßgabe dieser Kriterien bei dem seinerzeit 5jährigen Kläger keine behandlungsbedürftige Phimose vorlag, ist nicht bewiesen. Insbesondere ist, wie ausgeführt, eine Phimose bei Fünfjährigen nicht zwangsläufig noch physiologisch. Soweit nach den Ausführungen von Prof. Dr. D. auch Schmerzen beim Zurückziehen der Vorhaut zu dem Bild einer Phimose gehören, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Denn es lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger solche Schmerzen nicht gehabt hat. Vielmehr sind, wie der Sachverständige ausgeführt hat, nach dem Operationsbericht, in dem auch eine Verklebung der Vorhaut mit der Eichel beschrieben ist, Schmerzen im Sinne einer Phimose anzunehmen (vgl. Sitzungsprotokoll v. 11.03.2020, S. 9 = GA 401). Die Darstellung der Eltern des Klägers, dieser habe ihnen gegenüber seinerzeit nicht von Schmerzen berichtet (ebenda S. 4 ff. = GA 398R ff.), steht der Annahme solcher Schmerzen nicht zwingend entgegen. Der vom Landgericht angehörte Kläger hat sich hierzu nicht geäußert, sondern nur angegeben, er habe am Tag der Untersuchung durch den Beklagten zu 2 (also am 13.05.2003) beim Toilettengang keine Schmerzen gehabt (ebenda S. 8 = GA 400R). Dass der letztgenannte Umstand maßgeblich ist, kann den Ausführungen des Sachverständigen indessen nicht entnommen werden; allgemein hat das Wasserlassen nach den Ausführungen des Sachverständigen im Jahr 2003 für die Indikationsstellung keine Rolle gespielt (ebenda S. 9 = GA 401).

bb) Dass es nach dem im Jahr 2003 gültigen medizinischen Standard im Fall eines 5jährigen Patienten bei (nicht vorwerfbar unrichtiger) Diagnose einer (typischen hochgradigen) Phimose fehlerhaft war, eine Zirkumzision durchzuführen, kann nicht festgestellt werden.

(1) Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. D. ist die Indikation zur Operation bis heute recht unscharf beschrieben und hat sich im Vergleich der Literatur von 2003 bis heute erheblich verändert. Aktuell sei eine zunehmende Verbreitung eines konservativen Therapieansatzes (lokale Steroide) auch vor dem Hintergrund der Auseinandersetzung mit der rituellen Beschneidung zu bemerken; im Jahr 2003 sei dies noch nicht vergleichbar diskutiert worden. Eine Leitlinie zur Diagnostik und Therapie einer Phimose der Deutschen Gesellschaft für Urologie existiere erst seit dem Jahr 2005. In einem im Jahr 2003 verfügbaren Standardwerk zur Kinderurologie sei eine absolute Operationsindikation u.a. bei klinisch eindeutiger Phimose (nicht oder nur schwer reponible Vorhaut) beschrieben. In einem weiteren Standardwerk der Urologie sei die Indikation zur Zirkumzision bei Beschwerden (Aufballonierung bei der Miktion, rezidivierende lokale Entzündungen oder durch die Phimose bedingte Harnwegsinfekte) nach konservativer Behandlung bejaht worden (vgl. Gutachten v. 08.11.2018, S. 8 = GA 175; Ergänzungsgutachten v. 20.06.2019, S. 6 = GA 288). Letztlich hänge die Beurteilung der Indikation zur Zirkumzision am 23.05.2003 vom Ausgangsbefund vor der Operation ab, der gutachterlich im Nachhinein allein anhand des vorliegenden Befundes nicht beurteilt werden könne (vgl. Gutachten a.a.O.). Weiter hat der Sachverständige ausgeführt, die Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Kinderchirurgie seien für den beklagten Urologen nur bedingt relevant gewesen (Gutachten a.a.O.). Soweit die von der vorgenannten Gesellschaft herausgegebene S1-Leitlinie „Phimose und Paraphimose“ in der im Jahr 2003 gültigen Fassung (vgl. Anlage 2 zum Ergänzungsgutachten v. 20.06.2019 = GA 306) einen Behandlungsbedarf (nur) bei rezidivierenden Balanoposthitiden und erheblichen Miktionsbeschwerden durch Obstruktion (Ballonierung der Vorhaut beim Wasserlassen) beschreibt, lägen Interpretationsspielräume innerhalb der Leitlinie vor. Die Aufnahme dieser zusätzlichen Voraussetzungen eines Behandlungsbedarfs in die Leitlinie führe er darauf zurück, dass bis zum 5. Lebensjahr ein hoher Anteil an Spontanheilungen zu verzeichnen sei (vgl. Sitzungsprotokoll v. 11.03.2020, S. 10 = GA 401R).

Legt man diese – überzeugenden – Ausführungen zugrunde, so hatte sich im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Behandlung noch kein medizinischer Standard entwickelt, der die Durchführung einer Zirkumzision allein bei Vorliegen einer Phimose verbot (ebenso OLG Hamm, Urteil v. 09.05.2017 – 26 U 91/16 –, juris Rn. 45 für den Zeitraum 1983 „bis heute“). Vielmehr war nach einem Teil der urologischen Standardliteratur bei klinisch eindeutiger Phimose eine Zirkumzision indiziert, ohne dass es auf die Frage diesbezüglicher (weiterer) Beschwerden ankam. Dass eine klinisch eindeutige Phimose bei dem Kläger nicht vorlag, kann aber, wie oben unter Punkt aa ausgeführt, nicht festgestellt werden.

(2) Die Ausführungen der Privatsachverständigen Dr. E., Prof. Dr. F. und Dr. G. rechtfertigen keine andere Beurteilung.

(a) Der Facharzt für Kinder- und Jugendmedizin Dr. E. hat im Jahr 2003 verfügbares urologisches Schrifttum angeführt, das sich mit der normalen anatomischen Entwicklung der Penisvorhaut auseinandersetzt. Insbesondere hat er einen im British Journal of Urology 1999 erschienen Artikel mit dem darin enthaltenen kritischen Hinweis zitiert, manche Ärzte wählten für eine normale Anatomie eine chirurgische Behandlung, weil sie die normale Entwicklung des Penis nicht kennen (vgl. Schreiben v. 27.11.2018, S. 1 = GA 222 f.). Diese Ausführungen lassen in der Zusammenschau mit denjenigen des gerichtlichen Sachverständigen erkennen, dass in Bezug auf die Behandlung einer Phimose seinerzeit kein (einheitlicher) medizinischer Standard existierte.

Auch soweit Dr. E. als Alternative zur Zirkumzision auf plastische (die Vorhaut erhaltende) Operationsmethoden hingewiesen hat, die bereits seit den 1950er Jahren im deutschsprachigen Schrifttum beschrieben seien (a.a.O. S. 3 = GA 224), führt dies nicht weiter. Denn inwiefern solche Operationsmethoden im Jahr 2003 dem medizinischen Standard entsprachen – was nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht der Fall gewesen ist (vgl. Ergänzungsgutachten v. 20.06.2019, S. 10 f. = GA 292 f.) –, ergibt sich aus den Ausführungen des Privatsachverständigen nicht.

(b) Der Facharzt für Psychosomatische Medizin und Psychotherapie Prof. Dr. F. hat sich nur zu den möglichen gesundheitlichen Folgen einer Zirkumzision geäußert. Die Frage, ob eine solche Maßnahme bei dem Kläger indiziert war, vermochte er nicht zu beantworten (vgl. Schreiben v. 31.01.2019, S. 2 = GA 264).

(c) Der Facharzt für Urologie Dr. G. hat ohne Auseinandersetzung mit den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen geäußert, die am 23.05.2003 durchgeführte Zirkumzision mit Frenulumplastik sei nicht indiziert gewesen. Allein die in der Ambulanzkarte enthaltene Bemerkung „hochgradige Phimose“ reiche dazu nicht aus. Eine Dokumentation der am 13.05.2003 erhobenen Befunde existiere nicht. Es hätte dokumentiert werden müssen, ob eine Operation notwendig und sinnvoll ist (vgl. Gutachten v. 27.07.2019, S. 8 = GA 357). Unter welchen Voraussetzungen nach dem im Jahr 2003 gültigen Facharztstandard die Indikation zur Zirkumzision zu stellen war, ergibt sich aus diesen Äußerungen nicht. Soweit sich ihnen entnehmen lässt, dass nach Auffassung des Privatsachverständigen allein eine (hochgradige) Phimose die Zirkumzision nicht rechtfertigte, fehlt es an der gebotenen – vom Gerichtssachverständigen vorgenommenen – Auseinandersetzung mit der im Jahr 2003 verfügbaren Fachliteratur. Soweit der Privatsachverständige eine unzureichende Befunddokumentation beanstandet, wird auf die Ausführungen unter oben Punkt 1 Bezug genommen.

cc) Die Ausführungen im Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 21.08.2002 (2 O 3002/00) und des in diesem Urteil zitierten Sachverständigen, auf die sich der Kläger in zweiter Instanz beruft (vgl. Schriftsatz v. 04.06.2021, GA 541 ff.), stehen alldem nicht entgegen. Insbesondere kann der vom Landgericht Osnabrück entschiedene Fall entgegen der Ansicht des Klägers nicht als „Blaupause“ für den hier zu beurteilenden Fall gelten. Denn der Entscheidung des Landgerichts Osnabrück lag eine Konstellation zugrunde, bei der – anders als im Fall des hiesigen Klägers – schon nicht festgestellt werden konnte, dass eine Phimose diagnostiziert worden war.

b) Es lässt sich auch nicht feststellen, dass die Durchführung einer Zirkumzision ohne vorherige Salbentherapie fehlerhaft gewesen ist.

Der Sachverständige Prof. Dr. D. hat ausgeführt, bei Durchsicht aller im Jahr 2003 geltenden Empfehlungen bleibe kontrovers, inwieweit vor der Zirkumzision eine konservative Therapie prinzipiell oder unter Beurteilung der Machbarkeit und der Erfolgschancen in Abhängigkeit vom Kindesalter und der Ausprägung des Ausgangsbefundes zu empfehlen sei. Er hat hierzu seinerzeitige urologische Literatur zitiert, die eine nicht oder nur schwer reponible Vorhaut als Operationsindikation angesehen hat, sowie seinerzeitige kinderchirurgische Literatur, in der die Unmöglichkeit bzw. Schmerzen bei der Retraktion und weitere Beschwerden als Operationsindikation angeführt worden sind. Derartige Befunde können aber, wie Prof. Dr. D. weiter ausgeführt hat, bereits primär bestehen und deshalb den behandelnden Arzt veranlassen, eine konservative Therapie nicht in Erwägung zu ziehen (vgl. Gutachten v. 08.11.2018, S. 9 = GA 176). Ergänzend hat er darauf hingewiesen, dass die im Jahr 2003 gültige Leitlinie der Deutschen Gesellschaft für Kinderchirurgie eine konservative Therapie mit kortisonhaltiger Salbe nicht einmal als Option genannt hat (vgl. Ergänzungsgutachten v. 20.06.2019, S. 8 = GA 290).

Aus den Ausführungen der Privatsachverständigen folgt nichts anderes. Dr. E. hat pädiatrisches und urologisches Schrifttum angeführt, das seinerzeit die Behandlung mit einer kortisonhaltigen Salbe empfahl (vgl. Schreiben v. 27.11.2018, S. 1 = GA 222 f.). Inwiefern die von ihm zitierten Empfehlungen einem im Jahr 2003 gültigen Standard entsprachen, ergibt sich aus seinen Ausführungen jedoch nicht. Prof. Dr. F. hat sich zur Frage einer Salbenbehandlung nicht geäußert. Dr. G. hat in Übereinstimmung mit dem gerichtlichen Sachverständigen ausgeführt, in der im Operationszeitpunkt gültigen Leitlinie der Deutschen Gesellschaft für Kinderchirurgie sei eine Therapie mit corticosteroidhaltigen Salben nicht als Option ausgewiesen (vgl. Gutachten v. 27.07.2019, S. 11 f. = GA 360). Soweit er ergänzend geäußert hat, eine solche Leitlinie stelle für einen Arzt nur eine Entscheidungshilfe dar (ebenda), führt dies nicht weiter. Denn ein medizinischer Standard ist damit gerade nicht beschrieben.

c) Ob standardgemäß eine histopathologische Untersuchung des bei der Operation entfernten Gewebes hätte durchgeführt werden müssen (so Dr. G., Gutachten v. 27.07.2019, S. 11 = GA 360) und dies tatsächlich unterblieben ist, kann ebenso dahinstehen wie die Streitfrage, ob die postoperative Verordnung der C.-Salbe lege artis war. Denn nachteilige gesundheitliche Folgen einer unterlassenen histopathologischen Untersuchung sowie der postoperativen Salbenanwendung macht der Kläger weder geltend noch sind solche ersichtlich.

d) Der Vorwurf einer fehlenden Facharztqualifikation des Beklagten zu 2 begründet eine Haftung der Beklagten schon deshalb nicht, weil diese die am 10.12.1986 erfolgte Anerkennung des Beklagten zu 2 als Arzt für Urologie durch die Landesärztekammer Hessen belegt haben (vgl. Anlage SOP3 = GA 125).

II. Haftungsbegründende Aufklärungsversäumnisse der Beklagten sind ebenfalls nicht festzustellen.

1. Über Behandlungsalternativen mussten der Kläger bzw. dessen Eltern nicht aufgeklärt werden.

a) Eine die Aufklärung gebietende gleichwertige (echte) Behandlungsalternative (vgl. zur Einteilung Martis/Winkhart a.a.O. A 1247, A 1501) war aus der maßgeblichen Sicht ex ante nicht gegeben.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten eine Unterrichtung über eine alternative Behandlungsmöglichkeit, wenn für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichwertige und übliche Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten (vgl. BGH, Beschluss v. 17.12.2013 – VI ZR 230/12 –, juris Rn. 8; Urteil v. 15.03.2005 – VI ZR 313/03 –, juris Rn. 10; jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

aa) Dies gilt zunächst für eine – der Zirkumzision ggf. vorzuschaltende – konservative Behandlung mittels kortisonhaltiger Salbe.

Allerdings kommen die vorgenannten Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht u.a. in Betracht, wenn als Alternative zu einer sofortigen Operation eine konservative Behandlung oder deren Vorschaltung medizinisch zur Wahl steht (vgl. Martis/Winkhart a.a.O. A 1257; vgl. für den Fall einer medizinisch zur Wahl stehenden Fortsetzung einer konservativen Behandlung BGH, Urteil v. 15.03.2005 – VI ZR 313/03 –, juris Rn. 10).

Davon, dass im Jahr 2003 im Fall eines 5jährigen Patienten, bei dem (nicht vorwerfbar unrichtig) eine (typische hochgradige) Phimose diagnostiziert worden ist, die Salbentherapie als gleichwertige Behandlungsmöglichkeit angesehen wurde und eine solche Behandlungsmethode üblich war, kann jedoch entgegen der Auffassung des Klägers (vgl. zuletzt Berufungsbegründung v. 06.08.2020, S. 3 ff. = GA 500 ff.) nicht ausgegangen werden.

Der Sachverständige Prof. Dr. D. hat seinerzeit verfügbares urologisches Schrifttum zitiert, in dem berichtet wird, dass bei konservativer Behandlung die Rezidivrate beachtlich ist und nur etwa 30 % der Knaben konservativ dauerhaft geheilt werden können und außerdem die hohe primäre Ansprechrate zum Teil auf der Behandlung von Knaben mit physiologischer Vorhautverengung beruht (vgl. Gutachten v. 08.11.2018, S. 9 = GA 176). Ergänzend hat er ausgeführt, es sei unzweifelhaft, dass eine konservative Therapie der Phimose unter definierten Voraussetzungen grundsätzlich in einem hohen Prozentsatz wirksam sei und eine Zirkumzision vermieden werden könne. Eine begrenzte – bei gutachterlicher Beurteilung im Detail fragliche – Evidenz sei im Jahr 2003 vorhanden gewesen, habe sich aber erst danach wesentlich verdichtet, da Metaanalysen erst im Jahr 2011 publiziert worden seien. In der im Jahr 2003 gültigen Leitlinie (gemeint: der Deutschen Gesellschaft für Kinderchirurgie) sei die Salbenbehandlung nicht einmal erwähnt worden. Selbst die Fassung der Leitlinie aus dem Jahr 2008 (vgl. Anlage 3 zum Ergänzungsgutachten vom 20.06.2019 = GA 308 ff.) formuliere zögerlich („Die Ansprechrate der lokalen Corticoidtherapie wird mit bis zu ¾ der Patienten angegeben. Diese hohe Rate beruht jedoch zum Teil auf der Behandlung von Knaben mit physiologischer Phimose/Verklebungen“) und unterstütze die vorgenannten Ausführungen. Nach der Leitlinie aus dem Jahr 2008 könne die lokale Salbenbehandlung mittels Corticoid bei grenzwertigen Befunden vor Indikationsstellung zur Operation angeboten werden; um einen „grenzwertigen Befund“ habe es sich bei dem Kläger aber nicht gehandelt (vgl. Ergänzungsgutachten vom 20.06.2019, S. 9 f. = GA 291 f.)

Mithin wurde nach dem medizinischen Erkenntnisstand im Jahr 2003 eine konservative Behandlung in Gestalt der Salbentherapie mangels hinreichender Erfolgsaussichten (vgl. zu diesem Maßstab OLG Hamm a.a.O. Rn. 65) nicht und auch später (um das Jahr 2008 herum) allenfalls bei grenzwertigen Befunden als gleichwertige Behandlungsmöglichkeit angesehen. Aus den diesbezüglichen Ausführungen der Privatsachverständigen, insbesondere denjenigen von Dr. G., der (den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen im Ergebnis nicht widersprechende) Publikationen zur Wirksamkeit der Salbentherapie angeführt hat (vgl. Gutachten v. 27.07.2019, S. 12 ff. = GA 361 ff.), ohne sich dezidiert zu den eingangs genannten Voraussetzungen der Aufklärungspflicht zu äußern, ergibt sich nichts anderes.

bb) Auch über die Möglichkeit einer plastischen Operation musste nicht aufgeklärt werden. Aus den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. D. ergibt sich, dass eine solche Operationsmethode im Jahr 2003 nicht als medizinisch gleichwertig und üblich galt. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, bei den stationären Urologen habe aus bekannten Gründen – Stichpunkte „Hygiene“ und „Ausbildung von Peniskarzinomen“ – eine Priorisierung der radikalen Zirkumzision bestanden. Diese sei im Übrigen aus seinerzeitiger Sicht nicht mit größeren Nachteilen verbunden gewesen als eine plastische Operation. Außerdem gebe es bestimmte Komplikationen, etwa Entzündungen oder Paraphimosen, die nur bei einer plastischen Operation aufträten (vgl. Sitzungsprotokoll v. 11.03.2020, S. 10 f. = GA 401R/402).

b) Auch über nicht gleichwertige (nicht echte) Behandlungsalternativen musste im Streitfall nicht aufgeklärt werden. Insbesondere ergibt sich eine solche Aufklärungspflicht nicht aus der vom Kläger zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg (1 U 108/12, Urteil v. 06.06.2013), in der u.a. ausgeführt ist, der Arzt müsse dem Patienten auch nicht gleichwertige Alternativen vorstellen, wenn er danach gefragt werde (a.a.O. Rn. 58). Die vorzitierte Entscheidung betraf die Frage, ob über herausnehmbaren Zahnersatz als Alternative zum – nach Ansicht der Behandler am besten geeigneten – festen Zahnersatz aufzuklären war. Dies ist im Hinblick darauf bejaht worden, dass nach den Ausführungen des Gerichtssachverständigen ein herausnehmbarer Zahnersatz nahezu die gleiche Funktionalität bot wie ein fester (a.a.O. Rn. 60). Eine nahezu gleiche Erfolgschance einer anderen Behandlungsmethode, insbesondere der vom Kläger im Nachhinein favorisierten konservativen Behandlung mittels kortisonhaltiger Salbe, kann aber, wie sich aus den Ausführungen unter oben Punkt a (dort insbesondere Punkt aa) ergibt, im Streitfall aus der maßgeblichen Sicht ex ante nicht festgestellt werden.

2. Die Risikoaufklärung ist aus den vom Landgericht genannten Gründen (UA S. 11 = GA 436) nicht zu beanstanden. Dagegen wendet der Kläger im Berufungsverfahren auch nichts ein.

3. Letzteres gilt auch, soweit sich der Kläger erstinstanzlich darauf berufen hat, dass nur seine Mutter und nicht auch sein Vater in die Operation eingewilligt habe. Zutreffend ist das Landgericht nach Beweisaufnahme von einer Einwilligung auch des Kindsvaters ausgegangen. An die dem zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen ist der Senat gebunden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an deren Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit begründen und eine erneute Feststellung gebieten, zeigt der Kläger weder auf noch sind solche ersichtlich.

C

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergehen nach §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 30.000 € festgesetzt.