Oberlandesgericht Düsseldorf, 1. Kartellsenat — 1 U (Kart) 12/21

I.

Die Klägerin ist eine Postdienstleisterin, die ihren Kunden mit ihrem „…“ genannten Produkt den Ausdruck, die Konfektionierung und Beförderung von Briefsendungen anbietet. Da sie über kein eigenes flächendeckendes Zustellnetz verfügt, bedient sie sich für die Beförderung der Sendungen und deren Zustellung beim Adressaten der Dienste der Beklagten, die über ein flächendeckendes Zustellnetz in ganz Deutschland verfügt und auf dem Briefmarkt einen Marktanteil von mehr als …% hat. Die Klägerin frankiert die Sendungen aufgrund einer Vereinbarung mit der Beklagten mittels einer Frankiermaschine; auf das reguläre Entgelt erhält sie ..% Rabatt. Im Jahr 2017 frankierte sie insgesamt … Standardbriefe mit dem von der Beklagten in diesem Zeitraum geforderten und durch Beschluss der Bundesnetzagentur vom 4. Dezember 2015 genehmigten Beförderungsentgelt von jeweils 0,70 Euro und zahlte hierfür … Euro an die Beklagte (… x 0,70 Euro abzgl. ..%).

Mit Urteil vom 27. Mai 2020 ( 6 C 1/19 , bei juris) hob das Bundesverwaltungsgericht den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 4. Dezember 2015 in Bezug auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger des dortigen Verfahrens und der Beklagten insoweit auf, als die Bundesnetzagentur ein Entgelt für die Beförderung von Standardbriefen von 0,70 Euro festgesetzt hatte. Ausgangspunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts war, dass die Entgelte für Postdienstleistungen des Universaldienstes sowohl dem erweiterten Effizienzkostenmaßstab nach § 20 Abs. 1 und 2 S. 2 PostG als auch dem Maßstab der Erschwinglichkeit nach § 11 Abs. 1 S. 1 PostG genügen müssen. Das Postgesetz stellt für die Ermittlung des genehmigungsfähigen Entgelts u.a. das Price-cap-Verfahren auf der Grundlage der Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG) zur Verfügung. Aufgrund der Verordnungsermächtigung in § 21 Abs. 4 PostG hat die Bundesregierung dieses Price-cap-Verfahren in § 1 Abs. 1 Post-Entgeltregulierungsverordnung i.d.F. vom 29. Mai 2015 (BGBl. I S. 892 – fortan: PEntgV) als Regelverfahren bestimmt und den Ablauf des Price-cap-Verfahrens sowie die für die Entgeltbestimmung entscheidenden Maßgrößen in §§ 4 und 5 PEntgV geregelt. In Übereinstimmung mit § 20 Abs. 1 PostG bestimmt § 3 Abs. 2 S. 1 PEntgV, dass zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein angemessener Gewinnzuschlag gehört. Bei dessen Ermittlung sind nach S. 2 der Bestimmung insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die in anderen europäischen Ländern auf vergleichbaren Märkten tätig sind. Die Regelungen des § 3 Abs. 2 PEntgV gelten nach § 4 Abs. 3 PEntgV auch für das Price-cap-Verfahren. Dementsprechend ermittelte die Bundesnetzagentur den Gewinnzuschlag der Beklagten für den Regulierungszeitraum aufgrund eines Vergleichs der Gewinnmargen aller europäischen Postunternehmen, deren nationaler Markt dem Regulierungsrahmen der europäischen Postrichtlinie 2008/6/EG unterliegt, die auf diesem Markt wie die Beklagte flächendeckend Leistungen des Universaldienstes erbringen und mit Umsatzanteilen zwischen …% und nahezu …% eine marktbeherrschende Stellung für die Beförderung von Briefsendungen haben. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts umfasste der Effizienzkostenbegriff des § 20 Abs. 1 PostG demgegenüber nur einen solchen Gewinnzuschlag, der die zu erwartende Kapitalrendite des regulierten Unternehmens abbildet; es sei die angemessene Verzinsung des Kapitals zu ermitteln, das das regulierte Unternehmen einsetzt, um die Postdienstleistung zu erbringen. Zwar erläutere das Postgesetz den Entgeltmaßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 20 Abs. 1 PostG nicht näher. Da § 20 Abs. 1 PostG seit Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1. Januar 1998 unverändert geblieben ist, sei jedoch der damals allgemein anerkannte Begriffsinhalt maßgebend; danach komme es für den Gewinnzuschlag auf die Kapitalrendite an. Die Ermittlung des Gewinnzuschlags aufgrund der Umsatzrendite europäischer Vergleichsunternehmen sei daher nicht von der Verordnungsermächtigung in § 21 Abs. 4 PostG gedeckt, so dass § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV unwirksam sei.

Mit Schreiben vom 26. Juni 2020 (Anlage K 14) erklärte die hiesige Klägerin gegenüber der Beklagten die Anfechtung u.a. der der Beförderung von Standardbriefen im Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis 30. Juni 2019 zugrundeliegenden Entgeltvereinbarung zur Zahlung eines Portos von 0,70 Euro je Standardbrief wegen Irrtums über die Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur.

Der Gesetzgeber hat die Vorschrift des § 20 Abs. 2 PostG mit Wirkung ab dem 18. März 2021 geändert. Sie lautet nunmehr:

„Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit die Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags sind insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die mit dem beantragenden Unternehmen in struktureller Hinsicht vergleichbar sind und in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten tätig sind. Bei der Vergleichsbetrachtung bleiben solche Zeiträume unberücksichtigt, in denen die wirtschaftliche Entwicklung in einer erheblichen Anzahl der Vergleichsländer durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst wurde.“

Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung ihrer Ansicht nach überzahlter Beförderungsentgelte aus § 33 Abs. 1 GWB i.V.m. § 19 Abs. 1 GWB und aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB geltend. Erstinstanzlich hat sie die Auffassung vertreten, die Beklagte habe gegen das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung verstoßen, indem sie für die Beförderung von Standardbriefen 0,70 Euro je Stück verlangt hat, obgleich dieses Entgelt über den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung liege. Für die Ermittlung der Überzahlung könne das zuletzt von der Bundesnetzagentur auf der Grundlage der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genehmigte Entgelt von 0,62 Euro je Standardbrief herangezogen werden, so dass sich ein Differenzbetrag je Brief von … Euro (0,70 Euro abzgl. ..% Rabatt ./. 0,62 Euro abzgl. ..% Rabatt) und ausgehend hiervon ein Erstattungsanspruch in Höhe von … Euro (… Briefe x … Euro) ergebe. Der Anspruch folge zudem aus Bereicherungsrecht, nachdem die Klägerin ihr Einverständnis mit dem gezahlten Entgelt wegen Irrtums angefochten habe.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 110.369,79 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Januar 2018 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur bleibe gegenüber der Klägerin wirksam, weil diese sie nicht angefochten habe und weil sie nicht nichtig sei. Als somit bindender Verwaltungsakt sei sie der zivil- und auch kartellrechtlichen Kontrolle entzogen. Es fehle zudem an einem Missbrauch marktbeherrschender Stellung, weil das von der Klägerin gezahlte Entgelt gemäß § 3 Abs. 2 PEntgV auf der Grundlage der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung berechnet worden sei. Jedenfalls sei keine missbräuchliche Überhöhung gegeben. Ein bereicherungsrechtlicher Erstattungsanspruch scheide ebenfalls aus. Es fehle an einem zur Anfechtung berechtigenden Irrtum, und die Entgeltvereinbarung habe nicht separat angefochten werden können. Zudem sei die Anfechtung nicht unverzüglich erklärt worden.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die inter-partes-Wirkung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts und die in § 23 PostG angeordnete gesetzliche Bindung an das genehmigte Entgelt die Zugrundelegung eines geringeren Entgelts und damit einen kartellrechtlichen Erstattungsanspruch ausschließe. Für den geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Anspruch fehle es an einem zur Anfechtung berechtigenden Irrtum.

Mit der hiergegen eingelegten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts die Beklagte nach dem erstinstanzlichen Antrag zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil und auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis mit Recht abgewiesen. Der Klägerin steht der geltend gemachte Erstattungsanspruch wegen angeblich überzahlter Portokosten weder aus Kartellrecht noch aus Bereicherungsrecht zu.

1. Ein Erstattungsanspruch ergibt sich nicht aus §§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 1 GWB in den im Zeitpunkt der Anspruchsentstehung geltenden, gleichlautenden Fassungen der 8. und 9. GWB-Novelle, die nach allgemeinen intertemporalen Grundsätzen mangels anderslautender Übergangsregelung maßgeblich sind. Nach – dem auch weiterhin unveränderten - § 33 Abs. 1 GWB ist u.a. derjenige, der gegen das Verbot des Missbrauchs seiner marktbeherrschenden Stellung aus § 19 GWB oder Art. 102 AEUV verstößt, gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung verpflichtet. Vorliegend fehlt es jedenfalls an einem Verstoß gegen das Missbrauchsverbot.

Dabei ist noch unproblematisch, dass das Klagebegehren hier auf Rückzahlung gerichtet ist. Der Beseitigungsanspruch aus § 33 Abs. 1 GWB gegen einen Marktbeherrscher, der missbräuchlich überhöhte Entgelte fordert, umfasst grundsätzlich auch einen Anspruch auf Erstattung des missbräuchlich überhöhten Anteils des gezahlten Entgelts für die Vergangenheit. Auf ein Verschulden des Anspruchsgegners kommt es insoweit nicht an; der Erstattungsanspruch ist als Ausformung des Beseitigungsanspruchs verschuldensunabhängig (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017 – KZR 2/15 , Rn. 50 bei juris – Kabelkanalanlagen ; Senat, Urteil vom 06.07.2011 – VI-U (Kart) 3/11 , Rn. 180 bei juris).

Die Beklagte ist grundsätzlich auch Normadressatin des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots aus § 19 GWB. Sie hatte nach dem unstreitigen Vortrag der Klägerin im fraglichen Zeitraum einen Anteil von mehr als …% am Angebotsmarkt für die Beförderung von Briefsendungen in Deutschland und war damit marktbeherrschend im Sinne von § 18 Abs. 1, 4 GWB.

Bedenken ergeben sich hingegen in Hinsicht auf die Frage, ob das von der Beklagten im fraglichen Zeitraum geforderte Entgelt für die Beförderung von Standardbriefen von 0,70 Euro je Stück überhaupt der gerichtlichen Missbrauchskontrolle anhand von § 19 GWB unterliegt (hierzu nachfolgend a)). Dies kann im Ergebnis jedoch offen bleiben, weil die für die tatsächlichen Anspruchsvoraussetzungen darlegungs- und beweisbelastete Klägerin das Vorliegen eines Preishöhenmissbrauchs schon nicht hinreichend dargetan hat (hierzu nachfolgend b)).

a) Bedenken gegen die Anwendbarkeit der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle ergeben sich im Streitfall insofern, als ein Verstoß des marktbeherrschenden Unternehmens gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot nicht in Betracht käme, wenn dieses hinsichtlich der Höhe der verlangten Entgelte über keinen Entscheidungsspielraum verfügte.

aa) Nach § 19 PostG bedürfen Entgelte marktbeherrschender Unternehmen wie der Beklagten der Genehmigung der Bundesnetzagentur. Gemäß § 23 Abs. 1 PostG ist das Unternehmen verpflichtet, ausschließlich die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte zu verlangen. Abweichungen nach oben wie nach unten sind unzulässig. Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind nach § 23 Abs. 2 S. 1 PostG nur mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten tritt. Fehlt es an einem genehmigten Entgelt, obwohl das Entgelt nach § 19 PostG genehmigungsbedürftig ist, so sind die Verträge unwirksam (§ 23 Abs. 2 S. 2 PostG).

Zwar sind die Vorschriften des GWB gemäß § 2 Abs. 3 PostG, wonach das GWB unberührt bleibt, grundsätzlich neben der sektorspezifischen Regulierung des Postwesens durch die Regulierungsbehörde nach den Vorschriften des PostG anwendbar (vgl. auch Grave in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 100. Lieferung 11.2021, Postsektor, Rn. 26 f.; Körber in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage 2016, Sonderbereiche VIII. Abschnitt Telekommunikation, Rn. 69 ff.). Dementsprechend hat der Senat entschieden, dass die Missbrauchsaufsicht nach den §§ 19, 20 GWB durch das Bundeskartellamt parallel zur sektorspezifischen Missbrauchsaufsicht nach § 32 PostG durch die Regulierungsbehörde erfolgt (Beschluss vom 13.04.2005 – VI-Kart 3/05 (V) , Rn. 26 ff. bei juris).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch eine durch Verwaltungsakt ausgesprochene Genehmigung der Nachprüfung durch die Zivilgerichte entzogen, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben oder nichtig ist. Eine solche Genehmigung bindet andere Gerichte und Behörden in den Grenzen ihrer Bestandskraft; dies auch dann, wenn sie fehlerhaft ist (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2007 – I ZR 125/04 , Rn. 14 ff., 24 bei juris; Urteil vom 21.09.2006 – IX ZR 89/05 , Rn. 14 bei juris). Bei der hier maßgeblichen Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur, durch die das Entgelt der Beklagten für die Beförderung von Standardbriefen in Höhe von 0,70 Euro je Stück genehmigt worden ist, handelt es sich um einen Verwaltungsakt in diesem Sinne. Wie das Bundesverwaltungsgericht entschieden hat, war die Entgeltgenehmigung nicht nichtig, sondern – da der in der PEntgV geregelte und von der Bundesnetzagentur angewandte Prüfmaßstab der Vergleichsmarktbetrachtung für den Gewinnzuschlag nicht von der Verordnungsermächtigung in § 21 Abs. 4 PostG gedeckt war – rechtswidrig und daher aufzuheben (Urteil vom 27.05.2020 – 6 C 1/19 , Rn. 43 bei juris). Die Wirkung dieser gerichtlichen Aufhebung ist jedoch auf die Verträge des jeweiligen Klägers der verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage mit der Beklagten beschränkt. Die Entgeltgenehmigung behält ihre rechtsgestaltende Wirkung für Verträge anderer Kunden, die während ihrer Geltungsdauer abgeschlossen wurden; diese Verträge gelten mit dem genehmigten Entgelt fort (Inter-partes-Wirkung; vgl. BVerwG, Urteil vom 27.05.2020 – 6 C 1/19 , Rn. 23 bei juris; Urteil vom 17.08.2016 – 6 C 50/15 , Rn. 10 bei juris).

bb) Die Bindungswirkung der Genehmigung führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf dem Gebiet des allgemeinen Zivilrechts im Ergebnis dazu, dass weder eine Inhaltskontrolle der genehmigten Entgelte nach §§ 307 ff. BGB noch eine Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB stattfindet. Zwar ist die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB und die Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB von Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Entgeltbestimmungen nicht schon allein dadurch ausgeschlossen, dass die entsprechenden Regelungen auf öffentlich-rechtlichen Vorgaben beruhen, zu denen auch behördliche Genehmigungsvorbehalte gehören. Die Inhalts- und Billigkeitskontrolle nach §§ 307 ff. BGB und § 315 Abs. 3 BGB ist jedoch ausgeschlossen, soweit die behördliche Aufsicht und Genehmigung die abschließende und verbindliche Gestaltung der Rechtsbeziehungen der Vertragsbeteiligten bezwecken und somit der privatautonome Spielraum des Verwenders beseitigt ist. Dies ist bei der Entgeltgenehmigung nach §§ 19 ff. PostG – wie im übrigen auch bei derjenigen nach §§ 38 ff. TKG - der Fall. Mit § 23 Abs. 1 PostG soll erreicht werden, dass das Zivilrecht dem öffentlichen Recht folgt. Das bedeutet, dass ein privatautonomer Spielraum der Beklagten hinsichtlich der von ihr zu erhebenden Entgelte nicht mehr vorhanden ist. Bei dieser Sachlage besteht keine Rechtfertigung dafür, dass die ordentlichen Gerichte die genehmigten Entgelte nach den Maßstäben der §§ 307 ff. BGB oder des § 315 Abs. 3 BGB überprüfen. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als in den Fällen, in denen das zu entrichtende Entgelt unmittelbar durch Verwaltungsakt festgesetzt wird (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 14.06.2007 – I ZR 125/04 , Rn. 31 ff. bei juris; Urteil vom 24.05.2007 – III ZR 467/04 , Rn. 9 ff. bei juris).

cc) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind auch die Artt. 101 und 102 AEUV nicht anwendbar, wenn den Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten durch nationale Rechtsvorschriften vorgeschrieben wird oder diese einen rechtlichen Rahmen bilden, der selbst jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhalten ihrerseits ausschließt, weil in einem solchen Fall die Wettbewerbsbeschränkung ihre Ursache nicht in selbständigen Verhaltensweisen der Unternehmen findet. Dagegen sind die Artt. 101 und 102 AEUV anwendbar, wenn nationale Rechtsvorschriften die Möglichkeit eines Wettbewerbs bestehen lassen, der durch selbständige Verhaltensweisen der Unternehmen verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 11.11.1997 – C-359/95 , Tz. 33 f. bei juris – Kommission/Ladbroke ). Über einen solchen Handlungsspielraum verfüge ein Unternehmen dann, wenn es bei der Regulierungsbehörde die Änderung seiner Entgelte beantragen könne. Dementsprechend hat der Europäische Gerichtshof ein durch die Europäische Kommission gegen die E. verhängtes Kartellbußgeld wegen einer Preis-Kosten-Schere bestätigt, obwohl die nach Auffassung der Kommission missbräuchlichen Entgelte zuvor von der deutschen Regulierungsbehörde genehmigt worden waren (EuGH, Urteil vom 14.10.2010 – C-280/08 P , Tz. 80 ff. bei juris).

Der Bundesgerichtshof hat in einer zu einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ergangenen Entscheidung Bedenken geäußert, dass mit dem Abstellen auf die gesetzliche Verpflichtung zur Einforderung der genehmigten Entgelte nur das Verhalten des Unternehmens nach Genehmigung der von ihm verlangten Entgelte in den Blick genommen werde. Anders als in denjenigen Fällen, in denen das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens durch nationale Rechtsvorschriften determiniert werde, beruhe jedoch die (telekommunikationsrechtliche) Entgeltgenehmigung auf dem Genehmigungsantrag des Anbieters. Auch wenn das behördliche Prüfungsverfahren darauf abziele, keine Entgelte zu genehmigen, die sich als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen, schließe dies die tatsächliche Möglichkeit nicht aus, dass ein Unternehmen einen Tarif vorlegt, mit dem es seine marktbeherrschende Stellung missbraucht, und hierfür eine Genehmigung erwirkt, weil der Missbrauch im Prüfungsverfahren nicht aufgedeckt wird. Von diesem für die Anwendbarkeit des Art. 102 AEUV wesentlichen Gesichtspunkt sei die Frage zu unterscheiden, inwieweit und mit Wirkung für welche Beteiligten gegebenenfalls im Einzelfall aufgrund einer bestandskräftigen Entgeltgenehmigung feststeht, dass ein genehmigtes Entgelt keinen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellt. Dies sei jedoch keine Frage des Entscheidungsspielraums des Marktbeherrschers, sondern vielmehr der Bindungswirkung einer Entgeltgenehmigung. Im Ergebnis konnte der Bundesgerichtshof die Fragen des in einem System der Entgeltregulierung verbleibenden Entscheidungsspielraums und inwieweit eine bestandskräftige Genehmigung die Beurteilung eines Schadensersatzanspruchs wegen missbräuchlich überhöhter Entgelte präjudiziert, offen lassen, weil die dort im Streit stehenden Entgelte von keiner der erteilten Entgeltgenehmigungen erfasst waren (BGH, Urteil vom 10.02.2004 – KZR 7/02 , Rn. 17 f. bei juris).

Der Bundesgerichtshof ist in einer weiteren telekommunikationsrechtlichen Entscheidung ferner davon ausgegangen, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen grundsätzlich nicht missbräuchlich handelt, wenn es anderen Unternehmen, die Zugang zu dem von ihm beherrschten Markt begehren, diesen nur unter den von der Regulierungsbehörde festgesetzten Bedingungen gewährt, weil es dem marktbeherrschenden Unternehmen wegen der durch die Festsetzung der Regulierungsbehörde bewirkten Beschränkung seines Verhaltensspielraums im Regelfall nicht zumutbar ist, Dritten einen alternativen, mit einer weiteren Beschränkung seiner Interessen verbundenen Zugang zu gewähren (BGH, Urteil vom 29.06.2010 – KZR 31/08 , Rn. 35 bei juris – GSM-Wandler ).

b) Die damit aufgeworfenen Fragen, ob der Beklagten angesichts der Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur der für die Anwendung von § 19 GWB erforderliche Entscheidungsspielraum verblieb und ob bejahendenfalls eine Berufung der Klägerin auf § 19 GWB jedenfalls deshalb ausgeschlossen ist, weil sie die Entgeltgenehmigung nicht mit der Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht angefochten hat, so dass sie ihr gegenüber bestandskräftig und mit Wirkung für § 23 Abs. 1 PostG bindend geworden ist, bedürfen auch vorliegend keiner Klärung, weil sich jedenfalls nicht feststellen lässt, dass die Beklagte das in Rede stehende Standardbriefentgelt von 0,70 Euro im fraglichen Zeitraum unter Verstoß gegen das Missbrauchsverbot aus § 19 GWB gefordert hat. Es bedarf daher auch weder der Entscheidung, ob es gegen den unionsrechtlichen Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit aus Art. 4 Abs. 3 AEUV verstoßen würde, die Forderung eines von der nationalen Regulierungsbehörde genehmigten Entgelts nicht an § 19 GWB zu messen, sondern den Vertragspartner auf die verwaltungsgerichtliche Anfechtungsklage gegen die Entgeltgenehmigung zu verweisen, noch der von der Klägerin angeregten Vorlage von Fragen an den Europäischen Gerichtshof zur Vereinbarkeit von § 23 PostG mit Artt. 101, 102 AEUV. Denn auch dann, wenn unterstellt wird, dass das von der Beklagten im Jahr 2017 geforderte Standardbriefentgelt von 0,70 Euro wegen eines bestehenden Entscheidungsspielraums und trotz der Bindungswirkung der Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur der Missbrauchskontrolle nach § 19 GWB unterfällt, hat die Klägerin nicht dargelegt und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung dadurch im Sinne von § 19 GWB missbraucht hat, dass der Gewinnzuschlag, der zu den nach § 20 Abs. 1 PostG maßgeblichen Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung gehört, nicht anhand einer angemessenen Verzinsung des Kapitals, das das regulierte Unternehmen für die Leistungserbringung eingesetzt hat, ermittelt worden ist, sondern aufgrund eines Vergleichs mit den Gewinnmargen solcher Unternehmen, die in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren Märkten tätig waren. Zu einem Marktmachtmissbrauch hat auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27. Mai 2020 ( 6 C 1/19 , bei juris) keine Feststellungen getroffen. Es hat die Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur – im Verhältnis zum dortigen Kläger - allein deshalb aufgehoben, weil die in § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV bestimmte Ermittlung des Gewinnzuschlags aufgrund der Gewinnmargen vergleichbarer europäischer Postunternehmen nicht dem durch § 20 Abs. 1 PostG vorgegebenen Effizienzkostenmaßstab entsprochen habe und daher nicht von der Verordnungsermächtigung des § 21 Abs. 4 PostG gedeckt gewesen sei. Im übrigen gilt:

aa) Vorstehend genanntes Ergebnis, dass sich ein Marktmachtmissbrauch der Beklagten durch Fordern eines anhand des Maßstabs der effizienten Leistungsbereitstellung berechneten Beförderungsentgelts, bei dem der Gewinnanteil nicht nach der zu erwartenden Kapitalrendite, sondern nach den Gewinnmargen vergleichbarer europäischer Postunternehmen ermittelt ist, nicht feststellen lässt, gilt unabhängig von den zur hier maßgeblichen früheren Fassung des § 19 Abs. 1 GWB („Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.“) vertretenen Auffassungen dazu, ob im Fall des Konditionenmissbrauchs eine Verhaltenskausalität des Marktbeherrschers erforderlich sei oder eine Ergebniskausalität ausreiche (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 23.06.2020 – KVR 69/19 , Rn. 66 ff. bei juris m.w.N. - Facebook ; Fuchs in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 19 GWB Rn. 72, 234 a f.). Es kommt dementsprechend nicht näher darauf an, ob der notwendige Zusammenhang zwischen der Marktmacht und dem Missbrauch auch dann besteht, wenn der Gewinnzuschlag entsprechend den Maßgaben des – seinerzeit gültigen - § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV berechnet worden ist.

bb) Ein Preishöhenmissbrauch der Beklagten durch Fordern eines Standardbriefbeförderungsentgelts von 0,70 Euro im Jahr 2017 ergibt sich vorliegend weder aus einer Vergleichsmarktbetrachtung noch aus anderen Gründen, insbesondere nicht aus einer Abweichung vom Effizienzkostenmaßstab des § 20 Abs. 1 PostG oder von der vor der Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 4. Dezember 2015 zuletzt geltenden Entgeltgenehmigung vom 15. Oktober 2014, nach der das Standardbriefbeförderungsentgelt im Jahr 2015 0,62 Euro betrug.

(1) Ein Preishöhenmissbrauch des marktbeherrschenden Unternehmens liegt nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB, der eine Ausprägung der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB ist, insbesondere vor, wenn dieses Entgelte fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen. Gegebenenfalls kann der Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen genügen, wenn trotz der schmalen Basis die Vergleichbarkeit der Preise gewährleistet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KVR 17/04 , Rn. 24 bei juris – Stadtwerke Mainz ).

Insbesondere dann, wenn keine vergleichbaren Märkte mit wirksamem Wettbewerb existieren, kommt als zulässige Kontrollmethode neben der Vergleichsmarktbetrachtung auch eine Überprüfung der Preisbildungsfaktoren in Betracht. Dabei ist zu untersuchen, welche Erlöse das marktbeherrschende Unternehmen, wäre es wirksamem Wettbewerb ausgesetzt, erzielen müsste, um die bei Ausschöpfung von Rationalisierungsreserven zu erwartenden Kosten zu decken und eine möglichst hohe Rendite zu erwirtschaften, andererseits aber zu verhindern, dass Kunden wegen zu hoher Preise zu einem Wettbewerber abwandern (vgl. BGH, Beschluss vom 15.05.2012 – KVR 51/11 , Rn. 15 bei juris – Wasserpreise Calw I ; Urteil vom 18.10.2005 – KZR 36/04 , Rn. 29 bei juris – Stromnutzungsentgelt I ).

Zur Vergleichbarkeit der Preise können Zu- und Abschläge erforderlich sein, um Verzerrungen auszuschalten, die vor allem durch die Unterschiede in der Marktstruktur entstehen können (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KVR 17/04 , Rn. 26 bei juris – Stadtwerke Mainz ; Beschluss vom 12.02.1980 – KVR 3/79 , Rn. 35 bei juris – Valium II ). Solche Sicherheitszuschläge sind auch bei der Überprüfung der Preisbildungsfaktoren vorzunehmen, um den im Einzelfall auftretenden Unsicherheiten bei der Feststellung der relevanten Preisbildungsfaktoren Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 15.05.2012 – KVR 51/11 , Rn. 15 bei juris – Wasserpreise Calw I ).

Auf regulierten Märkten, auf denen das gesetzliche Erfordernis der Entgeltgenehmigung durch die Regulierungsbehörde besteht, soll das genehmigte Entgelt den Preis simulieren, den das regulierte Unternehmen in einem funktionierenden Wettbewerb unter Marktbedingungen für seine Dienstleistung verlangen könnte. Dies geschieht durch die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die diejenigen Kosten umfassen, die ein kosteneffizient handelndes Unternehmen für die Leistungserbringung aufwenden würde, einschließlich des Gewinns, den ein Unternehmen in einem funktionierenden Wettbewerbsmarkt voraussichtlich erwirtschaften kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.05.2020 – 6 C 1/19 , Rn. 39 bei juris).

Vor dem Hintergrund, dass zur Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises - neben der Vergleichsmarktbetrachtung - auch die Überprüfung der Preisbildungsfaktoren in Betracht kommt und die Entgeltgenehmigung durch die Regulierungsbehörde anhand der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ebenfalls die Feststellung des wettbewerbsanalogen Preises bezweckt, hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass zur Darlegung eines Preishöhenmissbrauchs eines marktbeherrschenden Unternehmens auf einem nicht regulierten Markt auch darauf abgestellt werden kann, ob das geforderte Entgelt ein an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiertes, genehmigtes Entgelt auf einem regulierten Markt, der vergleichbar ist, übersteigt (Urteil vom 24.01.2017 – KZR 2/15 , Rn. 27 bei juris – Kabelkanalanlagen ) .

Die Überschreitung des wettbewerbsanalogen Preises begründet dabei für sich allein noch nicht den Vorwurf des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung. Es bedarf vielmehr einer erheblichen Überschreitung, um daraus mit hinreichender Sicherheit entnehmen zu können, dass der verlangte Preis ungerechtfertigt und nur aufgrund der marktbeherrschenden Stellung durchsetzbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017 – KZR 2/15 , Rn. 25 bei juris – Kabelkanalanlagen ; Beschluss vom 14.07.2015 – KVR 77/13 , Rn. 63 bei juris – Wasserpreise Calw II ; Beschluss vom 15.05.2012 – KVR 51/11 , Rn. 26 bei juris – Wasserpreise Calw I ; Urteil vom 07.12.2010 – KZR 5/10 , Rn. 32 bei juris – Entega II ; Beschluss vom 28.06.2005 – KVR 17/04 , Rn. 32 bei juris – Stadtwerke Mainz ; Beschluss vom 22.07.1999 – KVR 12/98 , Rn. 24 bei juris – Flugpreisspaltung ). Für diesen Erheblichkeitszuschlag gibt es keine starre Quote. Zu berücksichtigen sind die Umstände des konkreten Falles. Dabei kann, wenn der sachliche Markt von einer Monopolsituation geprägt ist, unter Umständen ein Missbrauch schon bei einem geringeren Zuschlag anzunehmen sein als unter normalen Marktgegebenheiten, gegebenenfalls bei 3% oder weniger (vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2015 – KVR 77/13 , Rn. 64 bei juris – Wasserpreise Calw II ; Beschluss vom 15.05.2012 – KVR 51/11 , Rn. 27 bei juris – Wasserpreise Calw I ; Urteil vom 07.12.2010 – KZR 5/10 , Rn. 32 bei juris – Entega II ; Beschluss vom 28.06.2005 – KVR 17/04 , Rn. 33 bei juris – Stadtwerke Mainz ).

(2) Nach diesen Maßgaben lässt sich ein Preishöhenmissbrauch der Beklagten durch Fordern eines Standardbriefentgelts von 0,70 Euro im Jahr 2017 nicht feststellen.

(a) Die im Rückforderungsprozess darlegungs- und beweispflichtige (vgl. BGH, Urteil vom 05.02.2003 – VIII ZR 111/02 , Rn. 10 ff. bei juris) Klägerin hat nicht dargetan, dass das von der Beklagten 2017 geforderte Standardbriefentgelt von 0,70 Euro sich aufgrund einer Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB als missbräuchlich überhöht erweist.

(aa) Soweit die Klägerin reklamiert, dass die Q. ein Standardbriefentgelt von 0,58 Euro erhoben habe, ist dieses zum Vergleich mit den Preisen der Beklagten nicht geeignet. Zwar bot die Q. laut ihrer von der Klägerin vorgelegten Pressemitteilung vom 14. Februar 2017 (Anlage K 11) seit März 2017 die bundesweite Zustellung von Postsendungen, dabei von Standardbriefen zum Preis von 0,58 Euro, an, wobei sie nach Angaben der Klägerin über kein flächendeckendes Zustellnetz verfügte, sondern Vertragspartner in Anspruch nahm. Im Unterschied zur Beklagten verfügte die Q. – wovon nach dem Sach- und Streitstand auszugehen ist, ohne dass die Klägerin anderes auch nur im Ansatz dargetan hätte - auch über kein flächendeckendes Netz an Postannahmestellen oder Briefkästen, so dass ihre Kunden die Sendungen bei der Q. einliefern oder gegen Entgelt von dieser abholen lassen mussten. Die Q. konnte ihre Beförderungspreise daher ohne die Kosten der Bereitstellung und Unterhaltung eines flächendeckenden Netzes an Postannahmestellen und Briefkästen sowie des Transports von dort zu den Briefzentren kalkulieren. Schon im Hinblick hierauf ist eine Vergleichbarkeit der Preise mit denen der Beklagten nicht gegeben, die aufgrund rechtlicher Verpflichtung neben den Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, die Kosten des Universaldienstes einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und auch die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der C. entstanden sind, trägt. Diese Kosten, die ein Unternehmen unter Gesichtspunkten der Kosteneffizienz nicht eingehen würde, sind auch gemäß § 20 Abs. 3 S. 2 PostG im Rahmen des erweiterten Effizienzkostenmaßstabs zu berücksichtigen.

(bb) Zu den Preisen von Standardbriefen oder diesen entsprechenden Produkten von Unternehmen, die mit der Beklagten vergleichbar sind, weil sie ebenfalls den Universaldienst anbieten, trägt die Klägerin nicht vor. In Betracht gekommen wäre insoweit ein Vergleich mit den Preisen der Universaldienstleister in anderen europäischen Ländern. Nach den unwidersprochenen Ausführungen der Beklagten betrug das Entgelt für den Standardbrief im Jahr 2017 im europäischen Durchschnitt 1,26 €. Angesichts dieses europäischen Durchschnittspreises gegenüber dem im Streit stehenden Entgelt von 0,70 Euro lässt sich ein Preishöhenmissbrauch der Beklagten nach dem Vergleichsmarktkonzept nicht feststellen.

(b) Der von der Klägerin reklamierte Preishöhenmissbrauch lässt sich auch nicht aufgrund einer Überprüfung der Preisbildungsfaktoren oder einer Abweichung vom Effizienzkostenmaßstab des § 20 Abs. 1 PostG bzw. der letzten Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur feststellen.

(aa) Die Klägerin hat das von der Beklagten im Jahr 2017 geforderte und nach – dem damals gültigen - § 3 Abs. 2 S. 2 PEntV anhand des erweiterten Effizienzkostenmaßstabs des § 20 Abs. 1 und 2 PostG a.F. unter Einschluss eines Gewinnzuschlags, der unter Heranziehung der Gewinnmargen europäischer Vergleichsunternehmen ermittelt ist, genehmigte Entgelt erstinstanzlich ausschließlich wegen der Bemessung des Gewinnzuschlags für missbräuchlich überhöht gehalten. Dabei wendet sie sich nicht gegen die Heranziehung bestimmter Vergleichsunternehmen und auch nicht gegen die konkrete Berechnung von deren Umsatzrenditen oder die konkrete Berechnung des Gewinnzuschlags der Beklagten auf dieser Grundlage, sondern gegen die Berücksichtigung der Umsatzrenditen europäischer Vergleichsunternehmen – statt der zu erwartenden Kapitalrendite - an sich. Zwar kann die Missbräuchlichkeit einzelner Preiskomponenten zur Missbräuchlichkeit des Gesamtentgelts führen (vgl. BGH, Urteil vom 18.10.2005 – KZR 36/04 , Rn. 29 bei juris – Stromnutzungsentgelt I ). Die Klägerin legt jedoch nicht substantiiert dar, und es ist auch sonst nicht ersichtlich, warum ein Gewinnzuschlag, der nicht nach der zu erwartenden Kapitalrendite, sondern nach den Gewinnmargen europäischer Vergleichsunternehmen bemessen wird, missbräuchlich sein soll, zumal sowohl mit der Bemessung des Gewinns anhand von Umsatzrenditen als auch der Vergleichsmarktbetrachtung wettbewerbliche Parameter zum Einsatz kommen.

Dies liegt auch nicht etwa deshalb auf der Hand, weil der anhand der Gewinnmargen europäischer Vergleichsunternehmen ermittelte Gewinnzuschlag höher ist als der anhand der zu erwartenden Kapitalrendite ermittelte Gewinnzuschlag. Zwar liegt das von der Bundesnetzagentur am 4. Dezember 2015 genehmigte Entgelt von 0,70 € 13% über dem davor zuletzt am 15. Oktober 2014 genehmigten Entgelt von 0,62 Euro. Dies belegt jedoch nicht, dass nur ein Effizienzkostenmaßstab, bei dem der Gewinnanteil nach der zu erwartenden Kapitalrendite bemessen wird, den wettbewerbsanalogen Preis abbildet, und dass ein Effizienzkostenmaßstab, bei dem der Gewinnanteil nach den Gewinnmargen europäischer Vergleichsunternehmen bemessen wird, nicht den wettbewerbsanalogen Preis abbildet, sondern diesen in der für einen Marktmachtmissbrauch erforderlichen erheblichen Höhe übersteigt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 15. Oktober 2014 über 0,62 Euro für den Standardbrief nur den Regulierungszeitraum 2015 erfasste und weder von der Klägerin vorgetragen noch sonst bekannt ist, welcher Anteil der Preiserhöhung auf 0,70 Euro auf die gegenüber 2015 veränderte Berechnung des Gewinnanteils und welcher Anteil auf Erhöhungen bei den anderen Kostenfaktoren entfällt.

Die Berechnung des Gewinnzuschlags unter Berücksichtigung der Umsatzrenditen europäischer Vergleichsunternehmen kann entgegen dem Einwand der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 23. Februar 2022 auch nicht deshalb als missbräuchlich angesehen werden, weil die Vergleichsmärkte ebenfalls monopolistisch strukturiert sind. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, können bei Störung des Wettbewerbs auch Monopolunternehmen zum Vergleich herangezogen werden. Es ist es nicht zu beanstanden, wenn der Prüfung der Vergleich mit nur einem einzigen (Monopol-)Unternehmen zugrundegelegt wird, sofern trotz der schmalen Basis die Vergleichbarkeit der Preise gewährleistet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KVR 17/04 , Rn. 24 bei juris – Stadtwerke Mainz ; Beschluss vom 21.02.1995 – KVR 4/94 , Rn. 17, 38 bei juris - Weiterverteiler; Beschluss vom 21.10.1986 – KVR 7/85, Rn. 15 ff. bei juris – Glockenheide ). Kommt danach sogar der Vergleich mit einem einzigen (Monopol-)Unternehmen in Betracht, so bestehen erst Recht keine Bedenken gegen die Heranziehung mehrerer – auf verschiedenen nationalen Märkten tätiger – Monopolunternehmen. Die Klägerin hat auch nicht dargelegt, und es ist auch sonst nicht erkennbar, dass die Bundesnetzagentur Vergleichsunternehmen herangezogen hätte, deren Umsatzrenditen aus marktstrukturellen oder anderen Gründen zum Vergleich ungeeignet waren.

Gegen eine wettbewerbliche Missbräuchlichkeit des umsatzrenditenorientierten Bemessungsmaßstabs für den Gewinnzuschlag spricht überdies, dass sowohl zunächst der Verordnungsgeber in § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV als auch nunmehr der Gesetzgeber in der Neufassung des § 20 Abs. 2 PostG diesen Bemessungsmaßstab für den Gewinnzuschlag normiert haben.

(bb) Eine missbräuchliche Preisüberhöhung ergibt sich nicht schon allein daraus, dass das Standardbriefentgelt von 0,70 Euro für das Jahr 2017 – weil in ihm ein Gewinnzuschlag anhand der Gewinnmargen europäischer Vergleichsunternehmen gemäß § 3 Abs. 2 S. 2 PEntGV berücksichtigt ist – sowohl vom Effizienzkostenmaßstab des § 20 Abs. 1 PostG, wonach der Gewinnzuschlag nach der zu erwartenden Kapitalrendite zu ermitteln war, als auch von der vorherigen Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 15. Oktober 2014 abweicht. Die Abweichung hiervon allein vermag eine kartellrechtliche Missbräuchlichkeit nicht zu begründen. Erforderlich hierfür wäre, dass sich die Berücksichtigung eines Gewinnzuschlags unter Vergleich mit den Gewinnmargen europäischer Wettbewerber der Beklagten als solches als missbräuchlich im Sinne des § 19 Abs. 1 GWB darstellt; dies ist - wie ausgeführt - nicht der Fall.

Etwas anders folgt nicht aus der von der Klägerin zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dieser hat in seinem Urteil vom 24.01.2017 ( KZR 2/15 , Rn. 27 bei juris – Kabelkanalanlagen ) ausgeführt, dass die Abweichung des von einem marktbeherrschenden Unternehmen auf einem nicht regulierten Markt geforderten Entgelts von demjenigen, das sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergäbe, grundsätzlich auch durch den Verweis darauf dargetan werden kann, dass das geforderte Entgelt ein auf einem regulierten Markt nach dem Maßstab der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung genehmigtes Entgelt für eine vergleichbare Leistung deutlich übersteigt. Das Urteil verhält sich hingegen nicht zu der hier relevanten Frage, ob es kartellrechtlich missbräuchlich ist, den zu den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung rechnenden Gewinnzuschlag an den Gewinnmargen europäischer Vergleichsunternehmen statt an der zu erwartenden Kapitalrendite zu orientieren.

Auch mit der Rechtsprechung, wonach ein Verstoß des marktbeherrschenden Unternehmens gegen außerkartellrechtliche Normen, insbesondere die Verwendung nach §§ 307 ff. BGB unangemessener Geschäftsbedingungen oder ein Verstoß gegen grundrechtliche Wertungen, unter Umständen einen Konditionenmissbrauch im Sinne des § 19 Abs. 1 GWB darstellen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 23.06.2020 – KVR 69/19 , Rn. 55 bei juris – Facebook ; Urteil vom 24.01.2017 – KZR 47/14 , Rn. 35 bei juris – VBL-Gegenwert II ; Urteil vom 07.06.2016 – KZR 6/15 , Rn. 48 bei juris – Pechstein/International Skating Union ), lässt sich nicht begründen, dass eine vom Effizienzkostenmaßstab des § 20 Abs. 1 PostG und der früheren Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 15. Oktober 2014 abweichende Berechnung des Gewinnanteils und damit des Entgelts allein wegen der Abweichung kartellrechtlich missbräuchlich wäre. Dies stünde in unzulässigem Widerspruch zu § 23 Abs. 1 PostG. Denn eine vom postgesetzlichen Berechnungsmaßstab abweichende Entgeltgenehmigung muss der Kunde des Postunternehmens mit der verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage anfechten. Unterbleibt dies, so wird sie dem Kunden gegenüber – wie oben ausgeführt – bestandskräftig mit der Bindungswirkung des § 23 Abs. 1 PostG. Die Folgen dieser Bindungswirkung können daher allenfalls aus spezifisch kartellrechtlichen Gründen aufzuheben sein, wenn die Entgeltberechnung sich als kartellrechtlich missbräuchlich erweist, was vorliegend nicht der Fall ist, nicht aber schon dann, wenn sie allein gegen Postrecht verstößt, aber für den Kunden bestandskräftig genehmigt und daher gemäß § 23 Abs. 1 PostG bindend ist.

(cc) Erstmals mit der Berufungsbegründung macht die Klägerin geltend, dass der im Price-Cap-Verfahren ergangene Maßgrößenbeschluss der Bundesnetzagentur vom 23.11.2015 – auf der Grundlage der schon bisher geltenden Kostenfaktoren des Effizienzkostenmaßstabs und der neu geregelten Bemessung des Gewinnanteils nach der Umsatzrendite der europäischen Vergleichsunternehmen – der Beklagten für den Regulierungszeitraum 2016 bis 2018 eine Preiserhöhung für die Gesamtheit aller im Korb enthaltenen Leistungen von 7,5% als Obergrenze erlaubt habe, deren Ausschöpfung der Beklagten überlassen war und innerhalb deren diese auch in der Lage war, entweder alle Entgelte um 7,5% anzuheben oder die Erhöhung der Entgelte der Korbprodukte unterschiedlich zu verteilen. Die Beklagte habe dann mit ihrem Antrag, den die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 4. Dezember 2015 genehmigt hat, zum einen den Erhöhungsspielraum von maximal 7,5% vollständig ausgenutzt und zum anderen die Erhöhung unterschiedlich auf die Korbprodukte verteilt, indem sie das Entgelt für Standardbriefe um mehr als 7,5% angehoben habe, die Entgelte für andere Korbprodukte hingegen weniger angehoben oder sogar gesenkt habe. Inwieweit sich hieraus ein missbräuchliches Verhalten der Beklagten ergeben soll, legt die Klägerin indes nicht dar und ist auch sonst nicht ersichtlich. Die Klägerin beruft sich auf diesen Sachverhalt offenbar allein, um einen Handlungsspielraum der Beklagten und die Eröffnung der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle zu begründen.

2. Der geltend gemachte Erstattungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB. Solches macht die Klägerin mit der Berufung auch nicht mehr geltend. Die Beklagte hat die Entgeltleistungen der Klägerin nicht ohne rechtlichen Grund im Sinne des § 812 Abs. 1 BGB, sondern aufgrund eines wirksamen Vertrags der Parteien erlangt.

a) Dieser ist weder aus kartellrechtlichen noch aus postrechtlichen Gründen gemäß § 134 BGB nichtig, weil und soweit die vereinbarten Briefbeförderungspreise über die zulässigen Preise hinausgehen (vgl. BGH, Urteil vom 29.10.2019 – KZR 39/19 , Rn. 28 bei juris – Trassenentgelte I ). Wie oben ausgeführt, lässt sich eine kartellrechtlich missbräuchliche Preisüberhöhung im Sinne des § 19 Abs. 1 GWB nicht feststellen und sind die Preise auch postrechtlich wirksam vereinbart, weil sie der im Verhältnis zur Klägerin bestandskräftigen und für die Preisvereinbarung gemäß § 23 Abs. 1 PostG bindenden Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 4. Dezember 2015 entsprechen.

b) Die Preisvereinbarung ist auch nicht gemäß § 142 Abs. 1 BGB infolge der von der Klägerin mit Schreiben vom 26. Juni 2020 (Anlage K 14) erklärten Anfechtung unwirksam, soweit sie über ein Beförderungsentgelt von 0,62 Euro je Standardbrief hinausgeht. Unabhängig von der Frage, ob der von der Klägerin reklamierte Irrtum über die Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung einen zur Anfechtung berechtigenden Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Sache im Sinne des § 119 Abs. 2 BGB darstellen kann (vgl. zum Irrtum über die Angemessenheit des Preises bei behördlich festgelegten Preisen Armbrüster in: MüKoBGB, 9. Auflage 2021, § 119 Rn. 143), gilt dies schon deshalb, weil mit der Anfechtungserklärung gemäß § 142 Abs. 1 BGB nur das gesamte Rechtsgeschäft angefochten und vernichtet werden kann, nicht aber dessen einzelne Bestandteile, wie etwa die vereinbarte Gegenleistung oder Teile derselben. Die Klägerin hat aber lediglich die Entgeltvereinbarung angefochten, nicht den gesamten Vertrag der Parteien. Selbst wenn eine solche Teilanfechtung möglich wäre und der Vertrag im übrigen bestehen bliebe, so könnte wegen der gegenüber der Klägerin bestandskräftigen Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 4. Dezember 2015 und § 23 Abs. 1 PostG kein anderer Preis an die Stelle des angefochtenen Preises treten als der mit der Entgeltgenehmigung genehmigte. Auch dann, wenn die Anfechtungserklärung auf das gesamte Rechtsgeschäft zu beziehen wäre, käme ein bereicherungsrechtlicher Herausgabeanspruch nicht in Betracht, weil bei der notwendigen Saldierung der von der Klägerin erbrachten Gegenleistung mit der von der Beklagten erbrachten (Beförderungs-)leistung diese Beförderungsleistung wegen § 23 Abs. 1 PostG ebenfalls nur mit dem von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelt bewertet werden könnte.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.