Oberlandesgericht Düsseldorf, 5. Zivilsenat — 5 U 94/21

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin und Verkäuferin des von ihm erworbenen Fahrzeugs wegen (angeblicher) unzulässiger Abschalteinrichtungen auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger erwarb am 21.08.2015 von der Beklagten ein Gebrauchtfahrzeug der Marke A., Erstzulassung 02/2015, mit der Fahrgestellnummer 000000 und einer Laufleistung von 9.808 Kilometern zu einem Kaufpreis von 40.000,01 € (Anlage K 1). Die Übergabe des Fahrzeugs fand am 21.08.2015 statt. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Baureihe 001 – Schadstoffklasse Euro 6 – ausgestattet. Zur Verringerung der Stickoxidemissionen wird in dem Fahrzeug ein System zur Abgasrückführung (im Folgenden: AGR) eingesetzt. Dabei wird ein Teil der Abgase zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Die Abgasrückführung wird u.a. in Abhängigkeit von der Außentemperatur gesteuert, wobei zwischen den Parteien streitig ist, bei welchen Außentemperaturen und wie stark die Rückführung reduziert wird und ob dies zulässig ist. Das Fahrzeug verfügt nicht über ein SCR-System.

Zur Finanzierung des Kaufs schloss der Kläger am 12.08.2015 einen Darlehensvertrag mit der B.- Bank- AG ab (Anlage K 29a).

Für das Fahrzeug des Klägers wird im Rahmen einer freiwilligen Servicemaßnahme ein Software-Update angeboten. Hierüber informierte die Beklagte den Kläger in einem Schreiben vom Juni 2019 (Anlage K 31c). Das Software-Update wurde bei dem Fahrzeug des Klägers bislang nicht aufgespielt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.09.2019 (Anlage K 30) erklärte der Kläger den Rücktritt von dem mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag und forderte diese unter Fristsetzung bis zum 24.09.2019 erfolglos auf, das Fahrzeug Zug um Zug gegen Erstattung des Kaufpreises zurückzunehmen und den Kaufpreis zu erstatten.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.07.2020 (Anlage K 31a) forderte der Kläger die Beklagte unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung für die gefahrenen Kilometer erneut zur Rückabwicklung des Vertrages auf. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 21.08.2020 (Anlage K 31b) ab.

Der Kläger hat behauptet, aktivlegitimiert zu sein, da er die Darlehensraten und die Schlussrate vollständig gezahlt habe. In seinem Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut. In dem Motor sei eine Kühlmittelsollwertabsenkung vorhanden, die den Betrieb des Fahrzeugs auf einem Prüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus (im Folgenden: NEFZ) erkenne und in diesem Fall in einen nur für den Prüfstand vorgesehenen Betriebsmodus umschalte. In diesem Prüfstandmodus werde die Abgasaufbereitung u.a. durch eine höhere Abgasrückführungsrate so optimiert, dass geringere Stickoxid-Werte erzielt würden. Bei dem unstreitig in seinem Fahrzeug verbauten sog. Thermofenster handele es sich ebenfalls um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Nur bei Temperaturen zwischen 20°C und 30°C, die zwingend aufgrund der Vorkonditionierung des Fahrzeugs auf dem Prüfstand herrschten, werde die volle Abgasrückführung erzielt. Bei niedrigeren Temperaturen werde die Abgasreinigung nicht vollständig durchgeführt. Zudem verfüge sein Fahrzeug auch über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer sog. Kühlerjalousie. Neben den deliktischen Ansprüchen stehe ihm angesichts des erklärten Rücktritts auch ein vertraglicher Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges abzüglich einer Nutzungsentschädigung zu.

Die Beklagte hat behauptet, das Fahrzeug des Klägers sei nicht von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamts (im Folgenden: KBA) betroffen, was der Kläger mit Nichtwissen bestritten hat. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung, das Thermofenster, sei keine unzulässige Abschalteinrichtung, sondern damals bekannter Industriestandard gewesen. Das AGR-System bei dem Fahrzeug des Klägers sei selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. Auch bei dem geregelten Kühlmittelthermostat, der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (im Folgenden: KSR), handele es sich weder um eine unzulässige Abschalteinrichtung noch um eine Prüfstandmanipulation. Im Übrigen sei entgegen der Behauptung des Klägers in dem Fahrzeug des Klägers auch keine Kühlerjalousie verbaut. Kaufrechtliche Ansprüche schieden bereits deshalb aus, weil kein Sachmangel vorliege, der Kläger der Beklagten die erforderliche Nachfrist nicht gesetzt habe und etwaige Ansprüche ohnehin verjährt seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Die 11. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach hat die Klage durch die Vorsitzende als Einzelrichterin mit dem am 04.06.2021 verkündeten Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf (Rück-)Zahlung in Höhe von 40.000,01 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeuges nicht zu. Ein Anspruch hierauf ergebe sich weder aus §§ 826, 31 BGB noch aus §§ 826, 831 Abs. 1 oder §§ 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 StGB, § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 1 und 2, 13 VO 715/2007. Auch ein entsprechender Rückabwicklungsanspruch nach erfolgtem Rücktritt gemäß §§ 346, 433, 434, 437, 323 BGB bestehe nicht. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung sei nicht dargetan. Ein entsprechender Schadensersatzanspruch bestehe selbst dann nicht, wenn man die Aktivlegitimation des Klägers unterstelle und davon ausgehe, dass dieser das Darlehen zur Finanzierung des Fahrzeugs vollständig abgelöst habe. Hinsichtlich des vorhandenen Thermofensters fehle es jedenfalls an der Darlegung der subjektiven Anspruchsvoraussetzungen. Das Thermofenster arbeite vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand. Daher könne nicht ohne Weiteres auf einen Schädigungsvorsatz der Beklagten, wie er für sämtliche in Betracht kommenden deliktischen Anspruchsgrundlagen erforderlich wäre, und auch nicht auf ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten geschlossen werden. Zudem seien als Rechtfertigung für das Thermofenster Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes angeführt worden und eine entsprechende Gesetzesauslegung vertretbar gewesen. Es lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise hinaus dies auch in dem Bewusstsein geschehen sei, möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden sei. Auch hinsichtlich weiterer Abschalteinrichtungen, insbesondere der KSR, habe der Kläger eine sittenwidrige oder zumindest vorsätzliche Täuschung nicht darlegen können. Die diesbezüglichen Behauptungen des Klägers stellten sich vielmehr als bloße Vermutungen und Behauptungen ins Blaue hinein dar. Der Kläger lege lediglich dar, dass verschiedene Modelle der Beklagten die gesetzlichen Grenzwerte für Abgasemissionen übersteigen würden. Weshalb dies auch bei seinem Fahrzeug der Fall sein soll, lege der Kläger nicht dar. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass bei seinem Fahrzeug eine Prüfstanderkennung zum Einsatz komme, ließen sich seinem Vortrag ebenfalls nicht entnehmen. Es sei nicht zu erkennen, dass es sich bei der KSR um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Denn nach den substantiierten Ausführungen der Beklagten, denen der Kläger insoweit nicht entgegengetreten sei, sei diese gleichermaßen im Straßenverkehr wie auf dem Prüfstand aktiviert. Damit handele es sich unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 17.12.2020 (Rs. C-693/18) begrifflich bereits nicht um eine Abschalteinrichtung. Auch aus dem vom Landgericht Stuttgart eingeholten Gutachten betreffend ein Fahrzeug C. mit dem Motortyp 001 könne für das hiesige Verfahren nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass im Fahrzeug des Klägers ebenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form der KSR bzw. Kühlerjalousie verbaut sei. Eine Übertragbarkeit sei nicht hinreichend dargelegt. Ein vertraglicher Schadensersatz- oder Rückabwicklungsanspruch scheide ebenfalls aus, da jegliche Ansprüche aus vertraglichem Gewährleistungsrecht gemäß § 438 BGB verjährt seien. Die zweijährige Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche, die mit der Übergabe des Fahrzeuges am 21.08.2015 zu laufen begonnen habe, sei lange vor Einreichung der Klageschrift abgelaufen. Die dreijährige, kenntnisabhängige und insofern längere Verjährungsfrist des § 438 Abs. 3 BGB greife im Streitfall nicht, weil die Beklagte die – angeblichen – Mängel nicht arglistig verschwiegen habe. Greifbare Anhaltspunkte für ein arglistiges Verhalten der Beklagten würden angesichts der vorherigen Ausführungen ebenfalls nicht vorliegen.

Gegen das klageabweisende Urteil wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der er die erstinstanzlich gestellten Anträge vollumfänglich weiterverfolgt. Zur Begründung führt er aus, er habe hinreichend greifbare Anhaltspunkte dafür vorgebracht, dass sein Fahrzeug vorsätzlich mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 ausgestattet worden sei. Das Landgericht habe die Anforderungen an die Substantiierungslast überspannt und seine Beweisangebote übergangen. Überdies obliege der Beklagten eine sekundäre Darlegungslast, weil er keinen Einblick in die technischen Zusammenhänge habe und diese nicht näher darlegen könne. Demgegenüber habe die Beklagte selbst Einblick in die Produktionsabläufe und in die genaue Funktionsweise der unzulässigen Abschalteinrichtungen. Das unstreitig in dem Fahrzeug vorhandene Thermofenster stelle eine grundsätzlich verbotene Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 dar, was durch die Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (Rs. C-693/18) und den Beschluss des BGH vom 19.01.2021 (Az. VI ZR 433/19) bestätigt worden sei. Die Schadstoffreduktion erfolge maximal nur für die Dauer des Vorliegens der im NEFZ-Prüfzyklus herrschenden optimalen Bedingungen. Außerhalb des Prüfstands hingegen werde die AGR-Rate reduziert, so dass es zu erhöhten Stickoxidemissionen komme. Die außentemperaturabhängige Reduzierung der AGR-Rate beginne ab Temperaturen unter 20°C, die in Europa ebenso wie in Deutschland absolut üblich seien. Folglich greife die Abschalteinrichtung nicht nur in Extremfällen ausnahmsweise ein, sondern sei praktisch dauerhaft aktiv. Das Thermofenster sei auch nicht allgemein und pauschal unter dem Gesichtspunkt des Motorschutzes ausnahmsweise zulässig. Denn diese Ausnahme greife nur in eng begrenzten Fällen bei Funktionen, die den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden schützen würden. Entgegen der Annahme des Landgerichts sei es für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung auch nicht erforderlich, dass eine aktive Prüfstanderkennung vorhanden sei. Ob die Beklagte in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine solche Prüfstanderkennung eingebaut habe oder die Motorsteuerung derart programmiert sei, dass der Ausstoß an Stickoxiden „ganz zufälligerweise“ nur bei Vorliegen der Prüfbedingungen des NEFZ optimiert werde, komme auf das Gleiche hinaus. Daher sei es auch nicht richtig, dass ein System, das im tatsächlichen Fahrbetrieb unter denselben Bedingungen genauso funktioniere wie auf dem Prüfstand, begrifflich keine Abschalteinrichtung darstellen könne. Auch bei der in seinem Fahrzeug verbauten KSR handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Hierzu sei in erster Instanz unter Beweisantritt hinreichend substantiiert vorgetragen worden. Dass das Fahrzeug über eine KSR verfüge, habe die Beklagte in ihrer Klageerwiderung (auf den Seiten 20 ff.) dem Grunde nach auch unstreitig gestellt. Die Bedingungen, die vorliegen müssten, damit die KSR zum Einsatz komme, würden seltsamerweise exakt mit den Prüfstandbedingungen des NEFZ übereinstimmen. Es sei daher davon auszugehen, dass die Prüfstandsituation erkennt werde und die KSR nur in diesem Fall emissionsmindernd wirke, so dass die gesetzlichen Grenzwerte für den NO x -Ausstoß eingehalten würden. Die Bedingungen, unter denen die KSR optimal die Stickoxidemissionen reduziere, seien jedenfalls derart auf die Bedingungen, die üblicherweise im Prüfstandbetrieb herrschten, zugeschnitten, dass die KSR auf dem Prüfstand im NEFZ sicher aktiv sei, während unter normalen Betriebsbedingungen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert und die AGR-Rate reduziert seien. Damit habe die Beklagte offensichtlich optimale Werte auf dem Prüfstand sicherstellen wollen. Unter Prüfstandsbedingungen schalte die Motorsteuerung in einen Modus, bei dem zunächst eine niedrige Kühlmitteltemperatur eingeregelt werde, so dass AGR-Raten gefahren würden, mit denen der NO x -Grenzwert in der Typprüfung eingehalten würde. Nach Ablauf des Timers, der die Zeitdauer der Typprüfung umfasse, werde eine höhere Kühlmitteltemperatur eingeregelt, so dass geringere AGR-Raten geschaltet und somit höhere NO x -Emissionen entstehen würden (vgl. amtliche Auskunft des KBA vom 20.09.2021, vorgelegt als Anlage S 1). Nach Ansicht des KBA handele es sich zwar nicht um eine Prüfstanderkennung, aber die Schaltparameter der Funktion seien aus Sicht des Amtes an die Randbedingungen der Typ-l-Prüfung angelehnt. Ohne die aktive KSR erfülle das Fahrzeug auch auf dem Prüfstand die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte nicht (vgl. hierzu das Schreiben des KBA vom 10.06.2021, vorgelegt als Anlage S 2). Vor diesem Hintergrund sei von ihm auch kein weiterer Vortrag zu verlangen, zumal er sich – wie der Kläger im Parallelverfahren vor dem BGH (Beschl. v. 23.02.2022, Az. VIl ZR 602/21) – bezüglich seines Fahrzeuges auf das Gutachten von D. zur KSR berufen habe. Sofern sein bisheriger Vortrag nicht ausreichen sollte, bestehe zumindest eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten. Sowohl der Einbau der KSR als auch des Thermofensters seien entgegen der Annahme des Landgerichts sittenwidrig und mit Schädigungsvorsatz geschehen, d.h. in Kenntnis und mit Billigung des Vorstands bzw. der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten. Dass es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele, sei alle Beteiligten, den Vorstandmitgliedern der Beklagten, den leitenden Angestellten und einfachen Mitarbeitern bewusst gewesen. Denn die KSR sei aufgrund ihrer zeitweisen Wirkungsweise beim Warmlaufen des Motors etwas so „Besonderes“, dass davon auszugehen sei, dass dies vom juristisch durch die Rechtsabteilung gut beratenen Vorstand der Beklagten abgesegnet worden sei. Obwohl Angaben zu den Emissionskontrollsystemen in der Praxis des KBA üblicherweise erwartet würden, habe die Beklagte deren Einbau gegenüber dem KBA im Typengenehmigungsverfahren nicht offengelegt. Damit habe sie im Ergebnis auch die Käufer vorsätzlich sittenwidrig getäuscht. Dabei habe sie die Nichteinhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Abgasgrenzwerte im normalen Fahrbetrieb auf der Straße sowohl gegenüber den Aufsichtsbehörden als auch gegenüber potentiellen Kunden planmäßig verschleiert. Aufgrund des sittenwidrigen bzw. arglistigen Verhaltens der Beklagten stehe ihm nach dem erklärten Rücktritt auch ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises zu. Entgegen der Annahme des Landgerichts habe er auch einen entsprechenden Sachmangel hinreichend dargelegt. Ferner sei der Rückzahlungsanspruch auch nicht – wie das Landgericht fehlerhaft angenommen habe – bereits verjährt, da die Beklagte ihn arglistig getäuscht habe, so dass nicht die zweijährige Verjährungsfrist ab Übergabe des Fahrzeugs, sondern die regelmäßige kenntnisabhängige dreijährige Verjährungsfrist greife. Von der Manipulation seines Fahrzeugs habe er erst durch das Aufforderungsschreiben der Gegenseite zum Software-Update im Juni 2019 erfahren. Eine Verjährung komme daher frühestens zum Ende des Jahres 2022 in Betracht. Aus diesem Grund sei auch der erklärte Rücktritt nicht gemäß § 218 BGB unwirksam.

Nachdem der Kläger in der Berufungsbegründung im Berufungsantrag zu 1. zunächst die Zahlung eines Betrages von 40.000,01 € abzüglich eines angemessenen Nutzungswertersatzes in Höhe von 10.893,28 € geltend gemacht hat, beantragt er unter Berücksichtigung des – von dem Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung am 02.06.2022 unstreitig gestellten – aktuellen Kilometerstands (127.299 km zum 01.06.2022) zuletzt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 04.06.2021, Az. 11 O 300/20,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.000,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.09.2019 zu zahlen, abzüglich eines angemessenen Nutzungswertersatzes i.H.v. 12.044,43 €, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs A. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer 000000;

2.

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu 1) genannten Fahrzeugs in Verzug befindet und sich die Klage im übrigen erledigt habe.

3.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.139,10 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4.

die Beklagte zu verurteilen, ihn von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.600,80 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Vertragliche Ansprüche habe das Landgericht zu Recht abgelehnt, weil diese bereits verjährt seien. Der erklärte Rücktritt sei gemäß § 218 BGB unwirksam. Überdies habe sie nicht arglistig einen Mangel verschwiegen. Hierfür habe der Kläger keine konkreten Anhaltspunkte dargelegt. Ein Anspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB bestehe ebenfalls nicht. Greifbare Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten habe der Kläger nicht vorgetragen. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge weder über eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der VO (EG) Nr. 715/2007 noch über eine manipulative Prüfstanderkennung. Der Begriff der Abschalteinrichtung ziele unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 17.12.2020 (Rs. C-693/18) auf Prüfstandmanipulationen, wie sie im Motortyp 002 von E. festgestellt worden seien. Funktionen, die – wie die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster) – im Fahrbetrieb auf der Straße unter denselben Bedingungen genauso arbeiteten wie auf dem Prüfstand und dabei nicht nur zufällig und punktuell zu einer Emissionsverbesserung führten, seien nach dem vom EuGH zugrunde gelegten finalen Begriffsverständnis keine Abschalteinrichtungen. Selbst wenn dieses enge Begriffsverständnis erfüllt wäre und eine Abschalteinrichtung vorläge, wären vorliegend die Voraussetzungen für eine Ausnahme gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 gegeben. Denn der Kläger habe in Bezug auf die einzelnen behaupteten Abschalteinrichtungen kein Konstruktionsteil hinreichend präzise benannt und dessen Funktionsweise in Bezug auf das Emissionskontrollsystem in seinem Fahrzeug auch nicht beschrieben. Erst recht habe er es versäumt, hinreichend substantiiert darzulegen, warum ein Konstruktionsteil bzw. seine Funktionsweise unzulässig sein sollten. Das Thermofenster sei keine unzulässige Abschalteinrichtung, sondern im Produktionszeitraum des streitgegenständlichen Fahrzeugs ein gängiger Industriestandard gewesen, der zum Schutz des Motors vor Beschädigung notwendig gewesen sei. Die Abgasrückführung sei im laufenden Fahrzeugbetrieb nach Erreichen der erforderlichen Mindesttemperatur nach dem Start des Motors durchgängig immer aktiv und werde erst bei extremen Umgebungstemperaturen abgeschaltet. Auch der Vortrag des Klägers zum geregelten Kühlmittelthermostat (KSR) liege neben der Sache. Dieses ermögliche ebenso wie die Steuerung der Abgasrückführung als Bestandteil des thermodynamischen Motormanagements eine Optimierung der Motortemperatur für unterschiedliche Betriebszustände. Nach dem finalen Begriffsverständnis des EuGH liege auch insoweit bereits begrifflich keine Abschalteinrichtung vor, weil die Steuerungsbedingungen im Fahrbetrieb auf der Straße genauso geregelt seien wie auf dem Prüfstand (vgl. amtliche Auskunft des KBA vom 19.04.2021, Anlage BB 7), das geregelte Kühlmittelthermostat mithin im Fahrbetrieb auf der Straße unter denselben Bedingungen genauso arbeite wie auf dem Prüfstand. Überdies sei die Funktion des geregelten Kühlmittelthermostats für die Einhaltung der NO x -Grenzwerte im NEFZ bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug – wie auch bei vielen anderen Fahrzeugen der Beklagten (vgl. hierzu die amtliche Auskunft des KBA vom 19.04.2021, Anlage BB 7) – nicht ausschlaggebend, d.h. die gesetzlichen Grenzwerte würden selbst dann eingehalten, wenn die Funktion vollständig und ersatzlos deaktiviert sei. Soweit der Kläger auf den Beschluss des BGH vom 23.02.2022 (Az. VII ZR 602/21) verweise, könne aus dieser Einzelfallentscheidung für das hiesige Verfahren nichts abgeleitet werden. Die Vorwürfe zur KSR würden – selbst bei unterstellter Unzulässigkeit – per se keine Verurteilung wegen sittenwidrigen Verhaltens tragen. Auch aus dem vom Kläger angeführten Gutachten von D. vom 12.11.2020 ergebe sich nicht, dass die KSR nur auf dem Prüfstand aktiviert sei. Der Vortrag des Klägers zu angeblich unzulässigen Funktionen des SCR-Systems und zu dem AdBlue-Verbrauch liege bereits deshalb neben der Sache, weil das streitgegenständliche Fahrzeug – wie vertraglich vereinbart – weder über ein SCR-System noch über einen AdBlue-Tank verfüge. Auch die weiteren Voraussetzung des § 826 BGB habe der Kläger nicht dargetan. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, dass sie bzw. die für sie handelnden Repräsentanten in dem Bewusstsein, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, einen etwaigen Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen habe(n). Gegen das vom Kläger darzulegende und zu beweisende Unrechtsbewusstsein spreche, dass sie hinsichtlich der Rechtskonformität sämtlicher behaupteter Abschalteinrichtungen eine vertretbare Rechtsauffassung zugrunde gelegt habe. Schließlich würden auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass im Typengenehmigungsverfahren wissentlich geforderte Angaben nicht oder gar falsche Angaben gemacht worden seien. In dem hier maßgeblichen Zeitraum habe es lediglich grobmaschige Erklärungspflichten des Herstellers im Typgenehmigungsverfahren entlang der gesetzlichen Mustervorgaben gegeben. Sie habe dort die in der Praxis des KBA erwarteten und in den gesetzlichen Mustervorgaben vorgesehenen Angaben gemacht. Dies gelte für das Thermofenster ebenso wie für das geregelte Kühlmittelthermostat. Den darüber hinaus erforderlichen Schädigungsvorsatz habe der Kläger ebenfalls nicht dargetan. Schließlich ergebe sich der Anspruch auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder i.V.m. der VO (EG) Nr. 715/2007 oder §§ 6, 27 EG-FGV.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird im Übrigen auf die wechselseitigen Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

1.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

2.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs abzüglich einer Nutzungsentschädigung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

a. Die Aktivlegitimation des Klägers besteht unabhängig von der Reichweite und der Wirksamkeit der unter Ziff. II.3 der Darlehensbedingungen erfolgten Abtretung von Ansprüchen, und zwar sowohl hinsichtlich etwaiger vertraglicher als auch deliktischer Ansprüche. Denn die Beklagte hat nach Vorlage der Freigabeerklärung der B.-Bank nicht mehr wirksam bestritten, dass der Kläger die Schlussrate und sämtliche Darlehensraten gezahlt hat.

b.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger keine vertraglichen Ansprüche zustehen, da diese – unabhängig davon, ob das streitgegenständliche Fahrzeug bei der Übergabe einen (Sach-)Mangel aufwies – jedenfalls verjährt wären. Ein vertraglicher Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises folgt somit weder aufgrund des erklärten Rücktritts von dem mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag gemäß §§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 440, 346 ff. BGB noch als Schadensersatz aus §§ 437 Nr. 3, 440, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 280 Abs. 1 und 3 BGB. Beiden Ansprüchen steht die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen (hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises führt die erhobene Einrede der Verjährung gemäß § 438 Abs. 4 Satz 1 BGB i.V.m. § 218 BGB zur Unwirksamkeit des Rücktritts).

aa.

Die übliche zweijährige Gewährleistungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB war bei Zustellung der Klage bereits abgelaufen. Die mit Auslieferung und Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger am 21.08.2015 in Lauf gesetzte zweijährige Verjährungsfrist endete mit Ablauf des 21.08.2017, mithin vor der am 15.10.2020 erfolgten Zustellung der Klage.

bb. Die Voraussetzungen des § 438 Abs. 3 BGB für die Geltung der dreijährigen kenntnisabhängigen Verjährung liegen nicht vor, so dass kaufrechtliche Ansprüche insgesamt verjährt und damit nicht durchsetzbar sind.

Dabei kann es dahinstehen, ob die dreijährige kenntnisabhängige Verjährungsfrist im Streitfall bereits bei Klageerhebung abgelaufen war. Denn unabhängig davon, ob dem Kläger die den Anspruch begründenden Umstände bereits vor Ablauf des Jahres 2016 bekannt waren bzw. er sie grob fahrlässig nicht kannte, scheidet die Anwendung der insofern längeren, kenntnisabhängigen regelmäßigen Verjährungsfrist bereits deshalb aus, weil der Kläger nicht hinreichend substantiiert dargetan hat, dass die Beklagte einen Mangel arglistig verschwiegen hat.

Eine arglistige Täuschung durch Verschweigen eines Mangels setzt zunächst eine vertragliche Aufklärungspflicht voraus. Eine solche ist bei Vertragsverhandlungen auch ohne Nachfrage gegeben, wenn der Käufer nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise die Mitteilung von Tatsachen erwarten durfte, die für seine Willensbildung offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind, wovon insbesondere bei solchen Tatsachen ausgegangen wird, die den Vertragszweck vereiteln oder erheblich gefährden können bzw. geeignet sind, dem Käufer erheblichen wirtschaftlichen Schaden zuzufügen (OLG Schleswig, Urt. v. 16.02.2021, Az.: 7 U 68/20, Rn. 43 und OLG Stuttgart, Urt. v. 11.12.2020, Az.: 3 U 101/18, Rn. 20 unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 11.08.2010, Az.: XII ZR 192/08, Rn. 22, zitiert nach juris). Grundsätzlich besteht beim Kaufvertragsabschluss für den Hersteller als Verkäufer somit auch die Pflicht, über eine unzulässige Abschalteinrichtung aufzuklären, denn ein Käufer geht bei Erwerb eines Fahrzeugs davon aus, dass das Typgenehmigungsverfahren ordnungsgemäß und ohne Täuschung der Genehmigungsbehörde seitens des Herstellers über wesentliche technische Eigenschaften und Zulassungsvoraussetzungen durchgeführt wurde, das Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung enthält und er sein Fahrzeug aufgrund der erteilten Typgenehmigung ohne Gefahr behördlicher Einschränkungen nutzen kann (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19, Rn. 16, 25 und 26, zitiert nach juris).

Arglistig handelt ein Verkäufer dann, wenn er in Kenntnis des Mangels die Unkenntnis des Käufers ausnutzt und einen Umstand nicht mitteilt, der den Käufer vernünftigerweise vom Kauf (mit diesem Inhalt) abgehalten hätte. Hierfür erforderlich ist vorsätzliches Handeln, wobei bedingter Vorsatz im Sinne eines bloßen „Fürmöglichhaltens“ und „Inkaufnehmens“ genügt, d.h. der Verkäufer muss davon gewusst oder damit gerechnet haben. Dieser Vorsatz muss sich dabei auf drei Umstände beziehen: (1) auf das Vorhandensein des Mangels, (2) auf die Unkenntnis des Käufers vom Mangel und (3) darauf, dass der Käufer bei Kenntnis des Mangels anders disponiert hätte (vgl. BeckOK BGB/Faust, Stand: 01.02.2021, § 438 BGB, Rn. 40). Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages. Insofern hätte es dem darlegungs- und beweisbelasteten Kläger oblegen, nachzuweisen, dass der Beklagten ein tatsächlich bestehender Mangel des streitgegenständlichen Motors bzw. Fahrzeugs bewusst war und sie bzw. die für sie im Rahmen des Schuldverhältnisses zurechenbar handelnden Personen diesen in der Annahme, er, der Kläger, werde in Kenntnis des Mangels von dem Kauf Abstand nehmen, zumindest bedingt vorsätzlich verschwiegen haben.

Wenngleich es für die Annahme von Arglist nicht des für die Sittenwidrigkeit erforderlichen moralischen Unwerturteils bedarf, sind die in den folgenden Ausführungen zitierten Entscheidungen des BGH zur Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB sinngemäß bei der Beurteilung der Frage heranzuziehen, ob sich die Verwendung der vom Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug als arglistige Täuschung des Klägers darstellt. Danach liegen greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann vor, wenn das KBA auch bezüglich des konkreten Fahrzeugtyps einen verpflichtenden Rückruf angeordnet hat (BGH, Beschl. v. 28.01.2021, Az. VIII ZR 57/19, Rn. 13; BGH, Beschl. v. 25.11.2021, Az. III ZR 202/20, Rn. 12). Umgekehrt würde es zwar einen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Prüfstanderkennung bieten, wenn der streitgegenständliche Motorentyp bereits wegen der in Rede stehenden Funktion oder Technik einem Rückruf unterfiele (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2021, Az. VI ZR 128/20). Ein solcher Anhaltspunkt liegt hier jedoch nicht vor. Der Kläger hat nicht dargetan, dass ein Rückruf seines Fahrzeugs erfolgt ist. Soweit er in erster Instanz die Behauptung der Beklagten, ein Rückruf des in Rede stehenden Fahrzeugmodells sei nicht erfolgt, lediglich mit Nichtwissen bestritten hat, ist dies unbehilflich, weil er für die Umstände, die die Arglist begründen, darlegungs- und beweisbelastet ist.

Im Übrigen hat der Kläger keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass das Verhalten der Beklagten als arglistig zu qualifizieren ist. Im Hinblick auf die einzelnen vom Kläger behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen gilt dabei Folgendes:

(1) Der Kläger hat zum Vorliegen einer Prüfstanderkennungssoftware, die Rückschlüsse auf die Kenntnis oder das arglistige Verschweigen von Mängeln zuließe, nicht substantiiert vorgetragen.

Der Senat verkennt nicht, dass ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich ist, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Dabei ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblicks in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Beschl. v. 28.01.2020, Az. VIII ZR 57/19, Rn. 7 f., m. w. N.). Unbeachtlich ist eine Behauptung oder der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam „ins Blaue“ aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen. Insoweit ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte die Annahme eines Rechtsmissbrauchs rechtfertigen können (vgl. zum Vorliegen eines Sachmangels BGH, Beschl. v. 28.01.2020, Az. VIII ZR 57/19, Rn. 7 f., m. w. N. sowie zum Deliktsrecht BGH, Urt. v. 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20, Rn. 21 ff.; BGH, Urt. v. 13.07.2021, Az. VI ZR 128/20, Rn. 20 ff., zitiert nach juris).

Der insofern darlegungs- und beweisbelastete Kläger legt im Streitfall keine greifbaren Anhaltspunkte dafür dar, dass in seinem Fahrzeug eine manipulative Prüfstanderkennungssoftware verbaut ist, die bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt (BGH, Beschl. v. 24.03.2022, Az. VII ZR 266/20, Rn. 14, juris). Eine solche manipulative Gestaltung würde eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indizieren, wobei eine solche Täuschung der Genehmigungsbehörde gegenüber einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichkäme (vgl. BGH, Beschl. v. 24.03.2022, Az. VII ZR 266/20, Rn. 14; BGH, Urt. v. 08.03.2021, Az. VI ZR 505/19, Rn. 19; BGH, Urt. v. 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, Rn. 16 ff.). Insofern ist das Merkmal der Prüfstandsbezogenheit grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen Abschalteinrichtungen zu unterscheiden, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20, Rn. 19; BGH, Hinweisbeschl. v. 29.09.2021, Az. VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038, Rn. 18; BGH, Hinweisbeschl. v. 13.10.2021, VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634, Rn. 25). Dementsprechend käme bei vorliegender Prüfstandsbezogenheit auch die Annahme eines arglistigen Verhaltens gegenüber dem Fahrzeugkäufer in Betracht.

Soweit der Kläger erstinstanzlich vorgetragen hat, sein Fahrzeug verfüge über eine Prüfstanderkennungssoftware, die dafür sorge, dass die NO x -Grenzwerte nur auf dem Prüfstand, nicht aber im normalen Fahrbetrieb eingehalten würden, wobei Grund hierfür das Umschalten zwischen verschiedenen Betriebsmodi sei, ist dieser Vortrag erkennbar angelehnt an die allgemein bekannte Funktionsweise der Prüfstanderkennungssoftware des E.-Motors 002 (sog. Umschaltlogik). Allein der Umstand, dass bei einem anderen Fahrzeughersteller in dessen Fahrzeugen teilweise eine entsprechende unzulässige Abschalteinrichtung verbaut war, begründet indes keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass eine vergleichbare Software mit im Wesentlichen identischer Funktionsweise auch in dem streitgegenständlichen Fahrzeug der Beklagten, also eines anderen Fahrzeugherstellers, verbaut ist. Die entsprechende pauschale Behauptung ist ohne jegliche Anhaltspunkte und damit ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20, Rn. 27, zitiert nach juris).

Ferner können auch die erfolgten Rückrufe weiterer, anderer Fahrzeugmodelle der Beklagten nicht als Indiz für das Vorliegen einer Prüfstanderkennungssoftware im Fahrzeug des Klägers herangezogen werden, und zwar auch dann nicht, wenn in diesen ebenfalls der Motor 001 verbaut ist. Denn die jeweiligen Rückrufe des KBA beziehen sich stets nur auf das konkrete Fahrzeug mit dem darin verbauten Motor und nicht allgemein auf sämtliche Fahrzeuge der Beklagten, in denen derselbe Motortyp verbaut ist. Wie die Praxis des KBA (vgl. hierzu die amtlichen Auskünfte des KBA vom 29.06.2020, Anlage BB 6, und vom 20.08.2020, Anlage BB 4) zeigt und dem Senat aus einer Vielzahl von Klagen gegen die Beklagte bekannt ist, ist insofern zwischen den einzelnen Fahrzeugmodellen mit dem Motor 001, aber auch hinsichtlich der jeweiligen Schadstoffklassen (z.B. Euro 5 und Euro 6) und der Baujahre der Fahrzeuge zu differenzieren.

Greifbare Anhaltspunkte für eine mit einer Prüfzykluserkennung einhergehende Aufheizstrategie, die die Wirkung des Emissionskontrollsystems außerhalb der Prüfbedingungen verringert, wie in der Berufungsreplik behauptet, liegen ebenfalls nicht vor. Wie der vorgelegte Rückrufbescheid (Anlage S 3) belegt, bezieht sich diese Funktion offensichtlich auf bestimmte Diesel-Fahrzeuge von F. mit einem 3-Litermotor.

Zudem liegt mit der amtlichen Auskunft des KBA vom 19.04.2021 (Anlage BB 7) zu einem dem streitgegenständlichen Fahrzeug sehr ähnlichen, möglicherweise sogar identischen Fahrzeugmodell, nämlich ebenfalls einem A. mit dem Motor 001 und der Schadstoffklasse Euro 6, eine Stellungnahme des KBA vor, wonach in dem Fahrzeug keine Prüfstanderkennung festgestellt worden ist.

Schließlich scheidet eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten bereits deshalb aus, weil der Kläger seiner primären Darlegungslast nicht nachgekommen ist. Auch die Vorlage des Rückrufbescheids, wie wiederholt beantragt bzw. angeregt, war nicht anzuordnen, da der Kläger nicht dargetan hat, dass das KBA für das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt einen Rückruf erlassen hat.

(2) Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass auch mit Blick auf das Thermofenster, die temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems, sich keine greifbaren Anhaltspunkte für ein arglistiges Verschweigen eines Mangels ergeben. Der Umstand allein, dass die Abgasrückführung – wie der Kläger behauptet – bei seinem Fahrzeug unterhalb und oberhalb bestimmter Außentemperaturen geringer ausfalle als in dem Temperaturbereich zwischen 20°C und 30°C, reicht nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein arglistiges Gepräge zu geben. Soweit der Kläger in erster Instanz darüber hinaus vorgetragen hat, dass eine Software die Ladeluft- bzw. Außentemperatur ermittele, um die Abgasrückführung zumindest teilweise zu reduzieren – z.B. bei Temperaturen unter 10°C um etwa 40% – oder um diese vollständig zu deaktivieren, mit der Folge, dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert und der Stickoxid-Ausstoß erheblich erhöht werde, fehlen greifbare Anhaltspunkte für diese Behauptung. Die Beklagte hat demgegenüber vorgetragen, dass das AGR-System bei dem Fahrzeug des Klägers selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv sei. Die Abgasrückführung werde nicht abgeschaltet, sondern anhand spezifischer Parameter von denen die Temperatur einer sei, gesteuert. Eine nähere Beschreibung der Reduzierung der AGR-Rate außerhalb des Temperaturbereichs von 20°C bis 30°C (den bei der Vorkonditionierung bzw. auf dem Prüfstand gemäß NEFZ herrschenden Temperaturen) erfolgte nicht. Insbesondere hat der Kläger nicht vorgetragen, in welchem Maß und wie bei entsprechend niedrigeren oder höheren Temperaturen eine Reduzierung der AGR-Rate erfolgt (sog. Abrampung). Angesichts des vergleichsweise breiten Temperaturbereichs von 20°C bis 30°C, in dem die Abgasrückführung auch nach dem Vortrag des Klägers vollständig aktiv ist, aber auch mangels weiterer von ihm genannter Erkennungsparameter (außer der Temperatur) kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Thermofenster so eng bedatet ist, dass die Abgasrückführung (nahezu) ausschließlich im NEFZ und den dort definierten Prüfbedingungen wirkt oder sich auch nur (nahezu) hierauf konstruktiv beschränkt. Gegen die Annahme, bei dem unstreitig vorhandenen Thermofenster handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung, spricht ferner die fehlende Prüfstandsbezogenheit. Wenn das für das Fahrzeug des Klägers konkret in Rede stehende Thermofenster nicht zwischen Prüfstand und realem Betrieb unterscheidet, sondern sich nach der Umgebungstemperatur richtet, ist es nicht offensichtlich ein auf den Prüfstand zugeschnittener Modus. Anders wäre dies möglicherweise zu beurteilen, wenn die Abgasrückführung nur in dem Temperaturbereich, der auf dem Prüfstand herrscht, überhaupt funktionieren würde. Unter Berücksichtigung des beidseitigen Vorbringens ist hingegen davon auszugehen, dass das Thermofenster auf dem Prüfstand und im normalen Straßenbetrieb bei den jeweiligen Temperaturen im Grundsatz in der gleichen Weise arbeitet. Schließlich geht auch der Kläger nicht davon aus, dass die AGR ausschließlich im NEFZ und den dort definierten Prüfbedingungen wirkt oder sich nur nahezu hierauf beschränkt.

Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellen würde, dass es eine entsprechende Reduzierung der AGR-Rate oberhalb und unterhalb eines bestimmten Temperaturbereichs gebe, mit der Folge, dass der Stickoxidausstoß außerhalb dieses Thermofensters zunimmt, und wenn man darüber hinaus annähme, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstellt, lässt dies nicht auf ein sittenwidriges Verhalten schließen (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20, Rn. 16 m.w.N. zitiert nach juris), so dass hier im Rahmen des § 438 Abs. 3 BGB auch nicht – im Wege der sinngemäßen Übertragung der Rechtsprechung zu § 826 BGB – von einem arglistigen Verschweigen eines etwaigen durch den Normverstoß begründeten Mangels ausgegangen werden kann. Für die Annahme eines arglistigen respektive sittenwidrigen Verhaltens bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20, Rn. 16, zitiert nach juris), die hier nicht vorliegen.

Aus dem unterstellten Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 kann nicht auf die Kenntnis der Beklagten hinsichtlich eines etwaigen dadurch begründeten Mangels geschlossen werden. Davon, dass die Beklagte bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Thermofensters in dem Bewusstsein handelte, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, kann im Streitfall bereits deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Gesetzeslage dazu, wann eine Abschalteinrichtung zulässig ist, bis heute nicht eindeutig ist und damit erst recht im Zeitpunkt der Entwicklung und des Inverkehrbringens des Fahrzeugs nicht eindeutig war. Dies zeigt neben der kontrovers geführten Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) VO (EG) Nr. 715/2007 auch der Umstand, dass das KBA wie auch das Bundesverkehrsministerium (BMVI) offenbar noch bis vor kurzem nicht von der generellen Unzulässigkeit von Thermofenstern oder auch eines konkreten Thermofensters ausgingen. So liegt nach der Einschätzung der vom BMVI eingesetzten Untersuchungskommission „E.“ ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor. Im Bericht der Untersuchungskommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) VO (EG) Nr. 715/2007 heißt es ausdrücklich, dass diese Bestimmung eine Unschärfe aufweise, die weite Interpretationen zulasse, und es daher an hinreichender Konkretisierung und rechtsstaatlicher Bestimmtheit mangele (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission E., Stand April 2016, S. 123; vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.03.2020, Az. 5 U 110/19, Rn. 39 ff., zitiert nach juris). Insbesondere aus ex-ante-Sicht erscheint die Auffassung, dass temperaturabhängige Abschalteinrichtungen zum Schutz des Motors als zulässig anzusehen sind, nicht per se unvertretbar (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.03.2020, Az. 5 U 110/19, Rn. 44). Vor diesem Hintergrund ist der Einsatz eines solchen Thermofensters nicht mit der – evident unzulässigen – Prüfstanderkennungssoftware zu vergleichen, bei der die eigens zu diesem Zweck entwickelte Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert wird, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden („Umschaltlogik“), von ihrer Einhaltung im regulären Betrieb also gänzlich abgesehen und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abgezielt wird (vgl. BGH, Beschl. v. 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, Rn. 17; BGH, Beschl. v. 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, Rn. 27).

Vor diesem Hintergrund kann bei einer Abschalteinrichtung, die – wie das Thermofenster – im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20, Rn. 30, juris). Die Annahme eines arglistigen Verhaltens der Beklagten im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses im August 2015 scheidet daher aus.

(3) Auch hinsichtlich der KSR scheidet die Annahme eines arglistigen Verhaltens der Beklagten aus. Der Kläger legt nicht hinreichend dar, dass die KSR auf dem Prüfstand sicher zur Anwendung kommt, aber im Straßenbetrieb regelmäßig nicht aktiv sein soll. Die Beklagte hat in beiden Instanzen demgegenüber stets vorgetragen, dass die KSR im Fahrbetrieb auf der Straße unter denselben Bedingungen (wie sie auf dem Prüfstand herrschen) genauso wie auf dem Prüfstand arbeite (vgl. u.a. Seite 21 der Klageerwiderung, Bl. 414 d.A. und Seite 16 der Berufungserwiderung, Bl. 1023 d.A.). Ferner hat sie in diesem Zusammenhang ausdrücklich klargestellt, dass kein Mechanismus und keine Softwarelogik vorliegt, der oder die erkennt, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb betrieben wird und in Abhängigkeit davon irgendetwas schaltet oder regelt. Dem ist der Kläger nicht in erheblicher Weise entgegen getreten.

Zutreffend ist das Landgericht auf Seite 12 f. des Urteils ferner davon ausgegangen, dass sich die Feststellungen aus dem Gutachten des Sachverständigen D. vom 12.11.2020 aus dem Verfahren 27 O 230/18 vor dem Landgericht Stuttgart (Anlage R 3, Bl. 611 ff. d.A.) nicht ohne Weiteres auf das streitgegenständliche Fahrzeug des Klägers übertragen lassen. Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf das Gutachten von D. behauptet, die KSR erkenne den Prüfstand anhand der ungewöhnlich niedrigen Beschleunigung beim NEFZ, der damit einhergehenden geringen Drehzahl und des geringen Luftmassenstroms, hat er nicht hinreichend dargelegt, dass sich diese Ausführungen des Gutachters auch auf sein Fahrzeug übertragen lassen. Zweifel daran bestehen bereits deshalb, weil das vom Kläger vorgelegte Gutachten sich auf das Modell C. bezieht (siehe Seite 2 des Gutachtens) und das von dem Gutachter D. beschriebene Solltemperaturkennfeld laut dessen Angaben bei A. Modellen „erstmals und ausschließlich in dieser Serie mit Abgasstandard Euro 5“ aufgetaucht ist (Seite 6 des Gutachtens). Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug des Klägers handelt es sich indes um ein Fahrzeug der Schadstoffklasse Euro 6 und auch nicht um eine Limousine, sondern um einen SUV. Ferner war Gegenstand des Gutachtens vom 12.11.2020 vor dem Landgericht Stuttgart (Az. 27 O 230/18) ein Motor des Typs 001 und nicht der hier streitgegenständliche Motor 003 (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 27.04.2022, Az. 23 U 208/21, Rn. 43, zitiert nach juris). Schließlich teilt der Gutachter D. auf Seite 4 seines Gutachtens selbst mit, dass er nicht in der Lage sei, zu beurteilen, ob die von ihm ermittelten Werte ausschließlich auf dem Prüfstand oder auch im realen Fahrbetrieb eine Rolle spielten (konkret führt er aus: „Ob die hier beschriebene Absenkung der Kühlmittelsoll-Temperatur auch im normalen Fahrbetrieb auftreten kann, oder ob, umgekehrt, die Umschaltung auf die normale Kühlmittelsolltemperatur beim NEFZ möglich ist, kann ein KFZ-Sachverständiger besser beurteilen. Die Berechnung von Luftmassenströmen und Drehzahlen bei verschiedenen Fahrtzuständen fällt nicht in meinen Fachbereich.“). Aus diesem Grund hat auch der BGH in seinem Beschluss vom 13.10.2021 (Az. VII ZR 179/21) darauf hingewiesen, dass diesem Gutachten die Behauptungen zur Aktivierung der KSR nur auf dem Prüfstand gar nicht zu entnehmen lässt. Stattdessen reagiere, so der BGH, die Motorsteuerungssoftware im dort untersuchten Fahrzeug offensichtlich auf für Prüfstandsituationen typische geringe Motordrehzahlen und den geringen Luftmassenstrom (vgl. BGH, Beschl. v. 13.10.2021, Az. VII ZR 179/21, Rn. 25, zitiert nach juris). Insoweit ist davon auszugehen, dass die Motorsteuerungssoftware ein gleiches Verhalten auch bei entsprechend niedrigen Drehzahlen und einem niedrigen Luftmassenstrom im normalen Fahrbetrieb an den Tag legt. Für das Vorliegen der in dem Gutachten von D. genannten Kühlerjalousie im Fahrzeug des Klägers liegen ebenfalls keine greifbaren Anhaltspunkte vor.

Auch aus den amtlichen Auskünften des KBA vom 20.09.2021 (Anlage S 1, Bl. 1062 d.A.) zu einem von der Beklagten hergestellten „004 Sprinter“ und vom 10.06.2021 (Anlage S 2, Bl. 1064 d.A.) zu einem dort nicht näher bezeichneten Fahrzeugmodell der Beklagten folgt mangels Vergleichbarkeit nichts anderes. Denn allein anhand der Motorbezeichnung 001 kann – wie bereits im Rahmen der Ausführungen zur behaupteten Prüfstanderkennung dargelegt – nicht auf das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem hier streitgegenständlichen Fahrzeug geschlossen werden. Auch innerhalb einer Motorenfamilie – hier des Motors 001 – bestehen nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten erhebliche Unterschiede, die u. a. die Steuerung des jeweiligen (Emissionskontroll-)Systems, seine technische Auslegung und die technischen Komponenten (verschiedener Soft- und Hardwareversionen) betreffen. Zu der 001-Motorenfamilie gehören sehr verschiedene Motorenvarianten, die seit 2008 – bis heute – in ganz unterschiedliche Fahrzeugmodelle vom Kleinwagen G., über die H. bis hin zur Luxuslimousine J. und zu den Lieferwagen des Typs „K." eingebaut worden sind. Wie die Praxis des KBA (vgl. hierzu die amtlichen Auskünfte des KBA vom 29.06.2020, Anlage BB 6, und vom 20.08.2020, Anlage BB 4) zeigt und dem Senat aus einer Vielzahl von Klagen gegen die Beklagte bekannt ist, ist insofern zwischen den einzelnen Fahrzeugmodellen, aber auch hinsichtlich der jeweiligen Schadstoffklassen (z.B. Euro 5 und Euro 6) und der Baujahre der Fahrzeuge zu differenzieren. Die Ausführungen des KBA in der amtlichen Auskunft vom 20.09.2021 (Anlage S 1, dort Seite 1), wonach das geregelte Kühlmittelthermostat in dem „K.“ eine unzulässige Abschalteinrichtung sei, können daher nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden.

Ein indizieller Charakter für das Vorliegen einer Prüfstanderkennungssoftware kommt auch der sog. freiwilligen Servicemaßnahme und dem damit verbundenen Software-Update nicht zu. Im Gegenteil spricht dies eher gegen das Vorhandensein einer Prüfstanderkennungssoftware. Wie das KBA u.a. in seinen amtlichen Auskünften vom 20.08.2020 (Anlage BB 8) und vom 18.03.2021 (Anlage BB 3) mitteilt und dem Senat aus anderen Parallelverfahren zu den Motoren 003 und 001 bekannt ist, werden freiwillige Servicemaßnahmen nur bei Fahrzeugen durchgeführt, wenn das KBA keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt hat.

Zudem liegt, wie oben bereits dargelegt, mit der amtlichen Auskunft des KBA vom 19.04.2021 (Anlage BB 7) zu einem dem streitgegenständlichen Fahrzeug sehr ähnlichen, möglicherweise sogar identischen Fahrzeugmodell, nämlich einem A. mit dem Motor 001 der Schadstoffklasse Euro 6, vor, aus der sich ergibt, dass die Funktion des geregelten Kühlmittelthermostats auch im Straßenbetrieb bei Vorliegen der Eintrittsbedingungen aktiviert ist. Zudem ist diese Funktion nach den Ausführungen des KBA nicht notwendig, um die Grenzwerte in der Typ-I-Prüfung einzuhalten.

Soweit der Kläger im Zusammenhang mit den Steuerungsparametern der KSR vorträgt, dass nach Ablauf eines „Timers“ eine höhere Kühlmitteltemperatur eingeregelt werde, geht auch der Kläger selbst nicht von einer prüfstandsbezogenen Zeitdauer aus, die exakt der Dauer der NEFZ-Prüffahrt entspricht. Insoweit liegt, selbst wenn sich die KSR möglicherweise nur innerhalb eines kurzen Zeitraums auswirkt, nach der Rechtsprechung des BGH ebenfalls keine „Prüfstandsbezogenheit“ vor (vgl. Hinweisbeschl. v. 29.09.2021, Az. VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038, Rn. 17).

Vor diesem Hintergrund ist mit der Rechtsprechung des BGH davon auszugehen, dass die KSR – wie das Thermofenster – im Grundsatz nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet (Hinweisbeschl. v. 29.09.2021, Az. VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038, Rn. 17; BGH, Hinweisbeschl. v. 13.10.2021, VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634, Rn. 22). Allein der Umstand, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine KSR verfügt, rechtfertigt aber nicht den Schluss auf ein sittenwidriges Verhalten. Dies wäre nicht einmal so, wenn das Fahrzeug von einem Rückruf des KBA betroffen ist (vgl. BGH, Hinweisbeschl. v. 29.09.2021, VII ZR 126/21, Rn. 14). Übertragen auf den vorliegenden Fall kann daher auch nicht auf ein arglistiges Verschweigen der Beklagten geschlossen werden.

Auch der Beschluss des 7. Zivilsenats des BGH vom 23.02.2022 (Az. VII ZR 602/21) zu einem L. 003, Schadstoffklasse Euro 6, gibt keine Veranlassung, im Streitfall nunmehr von einem hinreichend substantiierten Vortrag auszugehen. Anders als im dortigen Verfahren, in dem das Vorliegen eines Rückrufs vom BGH unterstellt worden ist, ist für das hier streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig kein Rückruf erfolgt. Zudem hat sich der Kläger vorliegend auch nicht im Zusammenhang mit der KSR auf das Vorliegen einer Prüfstanderkennungssoftware berufen bzw. ausdrücklich behauptet, die die KSR steuernde Software erkenne den Prüfstand. Er hat insofern, wie dargelegt, lediglich auf das Gutachten D. vom 12.11.2020 (Anlage R 3) aus einem Parallelverfahren zu einem anderen Fahrzeugtyp verwiesen und vorgetragen, dass es auf das Gleiche hinauslaufe, wenn statt einer Prüfstanderkennung die Motorsteuerung derart ausgerichtet sei, dass der Ausstoß an Stickoxiden – ganz zufällig – nur bei Vorliegen der Prüfbedingungen, welche beim Durchfahren des NEFZ vorhanden seien, optimiert werde. Dies reicht auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH (Beschl. v. 28.01.2020, Az. VIII ZR 57/19) für die Annahme von greifbaren Anhaltspunkten für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht aus.

(4) Soweit der Kläger erstinstanzlich in Bezug auf Presseberichterstattungen vorgetragen hat, die Beklagte verwende diverse weitere unzulässige Abschalteinrichtungen, u.a. die Funktionen „M.“ bis „N.“ und „Slipguard“ zur Dosierung der Harnstofflösung AdBlue, ist bereits zweifelhaft, ob er damit auch behauptet hat, diese Funktionen seien in seinem Fahrzeug vorhanden (vgl. hierzu die Seiten 22 und 47 der Klageschrift). Unabhängig davon handelt es sich bei diesem Vorbringen ersichtlich um eine pauschale Behauptung „ins Blaue hinein“, da das streitgegenständliche Fahrzeug nicht über ein SCR-System verfügt, zu dessen Betrieb AdBlue benötigt wird, und die Funktionen offensichtlich Fahrzeuge betreffen, die für den US-amerikanischen Markt bestimmt sind.

c. Ferner hat der Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte dafür benannt, dass bei der Beklagten tätige Personen bei Entwicklung und/oder Verwendung des Thermofensters und der KSR in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Die Rechtslage zu Art 5 Abs. 2 VO (EG) 725/2007 war, wie bereits ausgeführt, nicht eindeutig und unzweifelhaft. Arglist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im August 2015 liegt im Hinblick auf das Thermofenster mithin nicht vor. Vielmehr durfte die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt noch davon ausgehen, dass eine solche Steuerung ausnahmsweise aus Gründen des Motor- oder Bauteilschutzes zulässig war. Soweit die Beklagte jedenfalls bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (C-693/18) vom Eingreifen dieser Rechtfertigung ausging, mag dies zwar rechtsirrig, aber nicht vorsätzlich gewesen sein. Eine entsprechende Auslegung war damals nämlich gut vertretbar (s.o.). Hinsichtlich der KSR-Technik ist ferner zu berücksichtigen, dass nach dem Vortrag der Beklagten diese vom KBA in der Mehrzahl der Fälle unbeanstandet geblieben ist. Auch für das Fahrzeug des Klägers liegt – soweit ersichtlich – kein Rückruf des KBA vor, obwohl die KSR-Technik seit nunmehr mehreren Jahren dem KBA im Grundsatz bekannt ist. Da auch das KBA die KSR somit nicht immer per se für unzulässig hält, ist es auch nicht lebensnah, dass die Beklagte bzw. deren Vorstandsmitglieder bereits vor dem Aufkommen der Diskussionen um unzulässige Abschalteinrichtungen (noch vor Abschluss des Kaufvertrags im August 2015) davon ausgingen, diese Technik sei flächendeckend unzulässig. Ein Indiz für ein vorsätzliches Vorgehen folgt auch nicht aus dem Erklärungsverhalten der Beklagten gegenüber dem KBA. Auch aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkweise einer – unterstellt unzulässigen – KSR gegenüber dem KBA folgen keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Herstellerin tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. BGH, Beschl. v. 13.10.2021, Az. VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651, Rn. 26). Konkrete Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die auf ein etwaiges heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, liegen nicht vor. Ein vorsätzliches bzw. arglistiges Verhalten liegt daher nicht nahe.

d.

Da kaufrechtliche Gewährleistungsrechte und -ansprüche insgesamt verjährt sind, kommt es darauf, ob das Fahrzeug bei Gefahrübergang einen Mangel aufwies, nicht mehr an.

3. Zutreffend hat das Landgericht ferner angenommen, dass dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nicht zusteht.

a.

Es liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine sittenwidrige Schädigung vor.Unter Berücksichtigung der Ausführungen oben zum fehlenden arglistigen Verschweigen eines etwaigen Mangels liegen im Streitfall auch keine greifbaren Anhaltspunkte für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers vor.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt – in Abgrenzung zu anderen vertraglichen oder gesetzlichen Haftungsgrundlagen wie u.a. § 823 Abs. 2 BGB – nicht schon der Verstoß gegen vertragliche oder gesetzliche Pflichten (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19, Rn. 15; Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 826 BGB, Rn. 9). Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens des Schädigers hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urt. v. 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19, Rn. 15; BGH, Urt. v. 13.07.2021, Az. VI ZR 128/20, Rn. 11 und BGH, Urt. v. 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20, Rn. 13, zitiert nach juris). Der Vortrag des Klägers zum Vorliegen einer Prüfstanderkennungssoftware ist nicht hinreichend substantiiert und im Wesentlichen bereits deshalb unschlüssig, weil sämtliche behaupteten (Software-)Funktionen im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeiten wie im realen Fahrbetrieb. Insofern fehlt es jeweils an der Prüfstandsbezogenheit. Im Übrigen wird auf die obigen Ausführungen zum fehlenden arglistigen Verschweigen eines Mangels Bezug genommen.

b. Im Übrigen sind auch die subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB nicht gegeben. Der Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB muss sich auf sämtliche die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände erstrecken und als weiteres Tatbestandsmerkmal auch die Schädigung umfassen. Im Streitfall lässt sich ein Handeln der Beklagten bzw. ihrer Repräsentanten (§ 31 BGB) im entsprechenden Bewusstsein aus dem Vortrag des Klägers nicht feststellen. Insbesondere liegen keine Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren vor, die auf ein etwaiges heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden.

Selbst wenn die Beklagte im Rahmen des Typengenehmigungsverfahren erforderliche Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster) oder zur KSR unterlassen haben sollte, wäre das KBA nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Urt. v. 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20, Rn. 26, zitiert nach juris). Detaillierte Angaben zu den Emissionsstrategien im Typengenehmigungsverfahren sind erst seit dem 16.05.2016 mit Inkrafttreten der Verordnung (EU) Nr. 2016/646 und damit nach Erteilung der Typengenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug eingeführt worden. Eine Offenlegung oder gar nähere Beschreibung von Emissionsstrategien oder Abschalteinrichtungen (gemäß der seit Mai 2016 geltenden AES/BES-Dokumentation) war damals im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens gesetzlich nicht vorgesehen (vgl. hierzu auch die amtliche Auskunft des KBA vom 18.03.2021, Anlage BB 3).

4. Dem Kläger stehen auch keine Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV bzw. i.V.m. den Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 zu. Bei diesen Vorschriften handelt es sich nicht um Schutzgesetze in Bezug auf den geltend gemachten Schaden (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020, VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798, Rn. 10 ff.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.03.2020, Az. 5 U 110/19). Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, betrifft die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit und liegt offensichtlich nicht im Aufgabenbereich der vorgenannten Vorschriften. Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2021, Az. VII ZR 127/21, Rn. 3, zitiert nach juris). Dass den Vorschriften möglicherweise individualschützender Charakter im Hinblick auf die Einhaltung bestimmter Grenzwerte für Schadstoffe in der Luft (im Sinne einer besseren Luftqualität) zukommt, steht dem insofern nicht entgegen. Auch der europarechtliche Grundsatz des effet utile (für die wirksame Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts) gebietet keine andere Entscheidung. Der BGH hat insoweit die Voraussetzungen einer unionsrechtlichen Vorlagepflicht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV in Bezug auf § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 geprüft und diese verneint (BGH, Beschl. v. 29.09.2021, Az. VII ZR 127/21, Rn. 3).

5. Schließlich steht dem Kläger auch der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB nicht zu. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass er aufgrund einer Täuschung der Beklagten bzw. eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters einen Vermögensschaden erlitten hat, hat der Kläger nicht dargetan. Außerdem fehlt es an der hinreichenden Darlegung des in diesem Zusammenhang erforderlichen Vorsatzes von verfassungsmäßig berufenen Vertretern der Beklagten. Wie ausgeführt ist nicht festzustellen, dass die für die Beklagte handelnden Personen sich der Unzulässigkeit einer etwa eingesetzten Abschalteinrichtung bewusst waren oder zumindest deren Möglichkeit erkannt und billigend in Kauf genommen haben. Dass Handlungen der für die Beklagte tätigen Personen, die auf Klägerseite die – unterstellt unzutreffende – Vorstellung erweckt haben mögen, das Fahrzeug genüge insbesondere insoweit den zulassungsrechtlichen Vorschriften, von einem entsprechenden Vorsatz getragen waren, ist daher nicht zu erkennen.

6. Da dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung und Rückgabe des Fahrzeuges nicht zusteht, besteht weder ein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs noch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Aus demselben Grund steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Erstattung der Finanzierungskosten zu. Ebenso ist die Erledigung hinsichtlich der Reduzierung des Klagebetrags wegen höherer Nutzungsentschädigung nicht festzustellen.

Die mit den Berufungsanträgen zu 1., 3. und 4. jeweils geltend gemachte Nebenforderung ist ebenfalls nicht begründet.

II.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Berufungsstreitwert: „bis 30.000,- €“

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