Oberlandesgericht Düsseldorf, 16. Zivilsenat — 16 U 147/22

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte nach der Beendigung eines zwischen ihnen bestehenden Handelsvertretervertrags einerseits im Wege der Stufenklage auf Erteilung eines Buchauszugs und Auskunft zu nachvertraglich abgeschlossenen Geschäften sowie Zahlung von Provisionen und Handelsvertreterausgleich in Anspruch, andererseits begehrt er die Feststellung, dass der Handelsvertretervertrag erst durch die von ihm ausgesprochene Kündigung zum 30.10.2020 beendet worden sei. Die Beklagte verlangt im Wege der Widerklage die negative Feststellung, dass dem Kläger Provision weder wegen der Nichtkündigung der von ihm vermittelten Geschäfte noch wegen der Geschäfte zustehe, die sie nach dem 31.03.2021 mit den vom Kläger vermittelten Kunden abgeschlossen hat.

Die Parteien schlossen am 12./15.07.2016 einen Vertriebspartnervertrag nebst der Anlage Business Store. Nach § 7 hatte der Kläger im Zusammenhang mit der Konditionenvereinbarung Anspruch auf verschiedene Vergütungen.

§ 7 (1) Satz 1 lautete wie folgt:

„Der Vertriebspartner erhält für jeden während der Laufzeit dieses Vertriebsvertrages von ihm erfolgreich neu vermittelten Endkundenvertrag eine Vergütung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen und der Konditionenvereinbarung.“

§ 7 (3) lautete wie folgt:

„Veranlasst der Vertriebspartner einen Endkunden, der mit B. bereits in einem Vertragsverhältnis über eine Dienstleistung steht, eine Vertragsverlängerung abzuschließen (VVL), erhält er ausschließlich eine VVL-Vergütung nach Maßgabe der Konditionenvereinbarung.“

§ 7 (7), zweiter Satz, lautet:

„Endkundenverträge, die erst nach der Beendigung dieses Vertriebsvertrages geschlossen werden, verpflichten B. nicht zur Zahlung einer Vergütung an den Vertriebspartner.“

Gemäß Nr. 5.1. der Zusatzvereinbarung zum Vertriebsvertrag Provisions- und Vergütungsmodell PA war zudem geregelt, dass der Kläger die Möglichkeit hat, in Abhängigkeit von akquiriertem Umsatz (AU: Umsatz eines Neuvertrags) oder gesichertem Umsatz (GU: Umsatz bei einer Vertragsverlängerung) eine gestaffelte Bonusprovision (so genannte „K-Stufen“) zu erhalten.

Nr. 8.1. der Zusatzvereinbarung lautete:

„Für Debit-Verträge wird keine Grundprovision gewährt. Der Vertriebspartner erhält eine DebitBase. Die DebitBase stellt eine Provision dar, die auf der Grundlage des genutzten Guthabens des Kunden unabhängig von der Höhe der Aufladung ermittelt wird. Der Vertriebspartner partizipiert 12 Monate ab Registrierungsdatum an den Tarifumsätzen des Kunden.“

Mit E-Mail vom 05.08.2020 forderte die Beklagte den Kläger auf, zu den in einer separat übersandten Excel-Tabelle aufgelisteten 296 Geschäftsvorfällen die nach der dortigen Darstellung in 110 Fällen fehlenden Vertragsunterlagen nachzureichen bzw. in 131 Fällen, bei denen die der Beklagten vorliegenden Vertragsunterlagen keine Unterschrift des Kunden aufwiesen, den Verbleib der an die Filialgeschäfte des Klägers gelieferte Hardware (Telefone und Zubehör) nachzuweisen. Der Kläger antwortete mit E-Mail vom selben Tage, er könne zu jedem Kunden bei Bedarf einen offiziellen Auftrag zusenden. Da der Kläger jedoch der Beklagten solche Unterlagen nicht zur Verfügung stellte, nahm die Beklagte ab dem 10.08.2020 keine von dem Kläger vermittelte Aufträge mehr entgegen, wenn diese eine Auslieferung von Hardware in die von dem Kläger in C.-Stadt und D.-Stadt betriebenen Filialen vorsahen. Aufträge, die eine Auslieferung von Telefonen vorsahen, die der Kläger in seinen Filialen auf Lager hatte, nahm die Beklagte hingegen entgegen. Nachdem der Kläger die Beklagte mehrfach vergeblich zur Aufhebung der Sperre aufgefordert hatte, kündigte er mit Schreiben vom 15.09.2020 das Vertragsverhältnis mit einer Auslauffrist bis zum 30.10.2020. Wegen dieser ihrer Meinung nach unberechtigten Kündigung kündigte die Beklagte ihrerseits mit Schreiben vom 28.09.2020 den Vertrag fristlos.

Wegen der vor dem Landgericht gestellten Anträge und der durch das Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das landgerichtliche Urteil insoweit ergänzend Bezug genommen, als dadurch kein Widerspruch zu den Feststellungen des Senats entsteht.

Das Landgericht hat durch Teilurteil erstens unter teilweiser Zurückweisung der entsprechenden Anträge die Beklagte zur Erteilung eines näher spezifizierten Buchauszugs verurteilt und diesen auf die von dem Kläger eigentlich nur als Auskunft verlangten Angaben über nachvertraglich abgeschlossene Verträge und eingetretene Vertragsverlängerungen erstreckt, zweitens die Feststellung getroffen, dass der Vertriebspartnervertrag mit Wirkung zum 30.10.2020 beendet worden sei, drittens die Widerklage abgewiesen und viertens die Entscheidung über die weiteren Stufen der Stufenklage dem Schlussurteil vorbehalten. Zur Begründung hat es, soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse, ausgeführt: Der Buchauszug habe sich bei A. Produkten auch auf die Angabe der Aufladeschwelle zu beziehen, weil der akquirierte Umsatz gemäß 5.1. des Provisions- und Vergütungsmodells für die K-Stufen-Ziele relevant sei. Die Beklagte sei auch zur Auskunft über die „Folgeverträge“ verpflichtet, da der Kläger gegenüber der Beklagten gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 HGB für solche Geschäfte einen Provisionsanspruch habe, der durch die Provisionsvereinbarung nicht abbedungen sei. Die Beklagte könne sich hinsichtlich des Buchauszugs und der Auskunft nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, soweit sie von dem Kläger die Herausgabe der fehlenden Vertragsunterlagen für die Geschäfte verlange, die in der Anlage K27 [die in vollständig lesbarer Form der Anlage B10 entspricht] aufgelistet seien, weil der Buchauszug auch für Geschäftsvorfälle erteilt werden müsse, bei denen die Entstehung einer Provision zweifelhaft sei. Des Weiteren seien die Feststellungsanträge der Klage und der Widerklage als Zwischenfeststellungsklagen zulässig. Der auf Feststellung der Beendigung des Vertriebspartnervertrags zum 30.10.2020 gerichtete Klageantrag sei auch begründet. Die von der Beklagten verhängte Sperre stelle einen wichtigen Kündigungsgrund im Sinne von § 89a Abs. 1 HGB dar, weil sie zu einer spürbaren Umsatzeinbuße des Klägers geführt und den Kläger unverhältnismäßig in seiner Vermittlungstätigkeit eingeschränkt habe, da die Beklagte im Falle eines tatsächlichen Missbrauchs durch den Kläger auch einen einklagbaren Schadensersatzanspruch gegen ihn haben würde, auf den sie zu verweisen sei. Schließlich sei die Widerklage unbegründet, weil dem Kläger, wie ausgeführt, gegenüber der Beklagten auch ein Anspruch für Folgeprovisionen zustehe.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten, die lediglich eine Abänderung des angegriffenen Teilurteils insoweit begehrt, als sich die Verurteilung zum Buchauszug auch auf die Angaben zur Aufladeschwelle und über nachvertragliche Geschäftsabschlüsse bzw. Vertragsverlängerungen bezieht, die Beendigung des Handelsvertretervertrags zum 30.10.2020 festgestellt und ihre Widerklage abgewiesen wurde. Die Aufladeschwelle sei nicht provisionsrelevant. Angaben zu nachvertraglichen Geschäftsabschlüssen seien nicht geschuldet, weil schon das Gesetz keine Provision für erst nach Vertragsbeendigung abgeschlossene Verträge vorsähe. Es sei daher gar nicht notwendig, eine entsprechende Provision abzubedingen. Die Parteien hätten dies auch so gelebt, eine Provision für Vertragsverlängerungen infolge Nichtkündigungen sei weder verlangt noch gezahlt worden. Dementsprechend sei ihre Widerklage auch begründet. Schließlich sei die Kündigung des Klägers unwirksam gewesen, weil sie zu einer Sperre der Geschäfte, bei denen die Ware zu den Filialen des Klägers hätte versandt werden müssen, berechtigt gewesen sei. Sie sei gemäß § 86a Abs. 2 HGB frei darin zu entscheiden, ob sie einen vermittelten Auftrag annehme oder nicht. Der Unternehmer könne den Handlungsspielraum des Vertreters einengen oder sogar zum Erliegen bringen. Die von ihr einzig zu beachtende Grenze, sich nicht willkürlich über die schutzwürdigen Belange des Klägers hinwegzusetzen, habe sie beachtet, da sie die Sperre erklärtermaßen nur solange aufrechterhalten wollte, bis der Kläger ihr den Verbleib der Geräte in den von ihr beanstandeten zweifelhaften Fällen nachgewiesen hätte.

Die Beklagte beantragt abändernd

1. die Klage abzuweisen,

a) soweit das Landgericht festgestellt hat, dass die Vertriebsverträge der Parteien für den Standort D.-Stadt und den Standort C.-Stadt durch außerordentliche Kündigung des Klägers vom 15.09.2020 zum 30.10.2020 beendet wurden;

b) soweit das Landgericht sie verurteilt hat, dem Kläger im Rahmen eines Buchauszuges bei A. Produkten zusätzlich die Angabe der Aufladeschwelle (15-45 €) zu erteilen:

c) soweit das Landgericht sie verurteilt hat, im Rahmen des Buchauszuges hinsichtlich Vertragsverlängerungen oder Folgeverträgen mitzuteilen, welche Verträge sie ab dem 31.10.2020 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung mit vom Kläger bis zum 30.10.2020 geschaffenen Kundenverbindungen geschlossen hat.

2. auf die Widerklage festzustellen, dass dem Kläger weder Anspruch auf Provision für die Nichtkündigung der von ihm vermittelten Geschäfte noch Anspruch auf Provision für die Geschäfte zustehen solle, die sie mit den vom dem Kläger beworbenen Kunden nach dem 31.03.2021 abgeschlossen habe oder abschließen werde.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die rechtliche Würdigung des Landgerichts gegenüber den Angriffen der Berufung als zutreffend.

Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.

1. Das Zwischenfeststellungsurteil des Landgerichts zum Zeitpunkt der Beendigung des Vertreterverhältnisses hält den Angriffen der Berufung nicht stand. Wegen der von der Beklagten ab dem 10.08.2020 verhängten Sperre für solche Geschäfte, bei denen die Beklagte die von den Kunden bestellten Mobilfunkgeräte in die Filialen des Klägers zum Zwecke der dortigen Aushändigung an den Kunden hätte liefern sollen, war der Kläger nicht zu einer fristlosen Kündigung gemäß § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB berechtigt. Mit dieser Sperre hat sich die Beklagte nicht vertragswidrig verhalten. Der Unternehmer ist in seinen geschäftlichen Dispositionen – vorbehaltlich anderweitiger vertraglicher Absprachen mit dem Handelsvertreter - grundsätzlich frei und hat die in diesem Bereich anfallenden Entscheidungen in eigener Verantwortung und so zu treffen, wie es ihm am zweckmäßigsten erscheint (BGH, Urteil vom 10.02.1993 – VIII ZR 47/92, Rz. 69). Aus den Regelungen des § 86a Abs. 1 und Abs. 2 HGB und der vertraglichen Treue- und Loyalitätspflicht folgt allerdings, dass den Unternehmer die Verpflichtung zur Unterstützung und Rücksichtnahme gegenüber seinem Handelsvertreter trifft. Da er dem Handelsvertreter zur gleichen Loyalität verpflichtet ist, wie er sie umgekehrt von seinem Vertreter erwarten darf, hat der Unternehmer auf die schutzwürdigen Belange und Interessen seines Vertreters die gebotene Rücksicht zu nehmen, solange und soweit nicht sein Recht auf freie Entscheidung über die Art und Weise der Führung seines Geschäftsbetriebs betroffen ist und Vorrang genießt (Senat, Urteil vom 14.09.2012 – I-16 U 77/11, Rz. 100). Eine Grenze besteht jedoch darin, dass es ihm nicht erlaubt ist, sich willkürlich und ohne einen vertretbaren Grund über schutzwürdige Belange des Handelsvertreters hinwegzusetzen (BGH, Urteil vom 23. Juli 1997, VIII ZR 130/96, Rz. 34; vgl. Drossart, Neue obergerichtliche Rechtsprechung zum Vertriebsrecht, IHR 2016, S. 7, 11). Die Beklagte hat jedoch durch ihre Entscheidung, die von den Kunden bestellten Mobiltelefone ab dem 10.08.2020 solange nicht mehr an die Filialen des Klägers zum Zwecke der dortigen Aushändigung zu liefern, wie der Kläger nicht die ihm am 05.08.2020 zu mehr als 200 konkreten Verdachtsfällen gestellten Fragen beantwortet, nicht gegen ihre vorgenannten Treue- und Rücksichtnahmepflichten verstoßen. Dies gilt umso mehr, als sie ihm noch im August 2020 ausdrücklich angeboten hat, schon vor der Aufklärung der Verdachtsfälle die von den Kunden bestellten Mobiltelefone an deren Privatanschrift zu liefern. Entgegen der rechtlichen Würdigung des Landgerichts kann der Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden, sie hätte nicht das mildeste Mittel gegenüber dem Kläger gewählt, weil sie aufgrund des von ihr gehegten Verdachts, der Kläger habe in größerem Umfang Hardware (insbesondere hochwertige Mobilfunktelefone der Marke E.) veruntreut, sogar gemäß § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB zur fristlosen Kündigung des Vertreterverhältnisses berechtigt gewesen wäre. Die vorübergehende, bis zur Aufklärung des Sachverhalts verhängte Sperre stellt sich damit als milderes, den Kläger deutlich weniger belastendes Mittel dar. Der Unternehmer kann ausnahmsweise wegen des dringenden Verdachts eines wichtigen Grunds fristlos kündigen, wenn er alles ihm Mögliche und Zumutbare zur Sachaufklärung unternommen hat, ein Abwarten bis zur endgültigen Klärung ihm nicht zumutbar ist und er den Vertreter vor der Kündigung angehört hat (Emde in Staub, HGB, 6. Auflage, § 89a, Rz. 28). Gegen den Kläger bestand am 10.08.2020 der dringende Verdacht, dass er in mehr als 100 Fällen die ihm von der Beklagten gelieferte Hardware ohne Empfangsquittung ausgegeben hatte, da er der Beklagten bis dahin zu den in Rede stehenden Geschäften entweder schon gar keine Vertragsunterlagen oder nur solche eingereicht hatte, die keine durch den Kunden ausgestellte Quittung über den Empfang des Geräts enthielten. Der Kläger kann nicht damit gehört werden, dass es aufgrund des von der Beklagten verwendeten Zeichnungssystems F. unmöglich gewesen sei, bei der Beklagten einen Vertrag ohne Kundenunterschrift einzureichen. Der Kläger ist nämlich dem qualifizierten Vortrag der Beklagten, dieses Zeichnungssystem sei nichts Anderes als ein Gerät zur Unterzeichnung von PDF-Dokumenten gewesen, die von dem Vertreter auch zum Zwecke einer auf Papier geleisteten Unterschrift hätten ausgedruckt werden können, nicht mehr entgegengetreten. Damit hat er diesen Vortrag gemäß § 138 Abs. 2 und 3 ZPO unstreitig gestellt. Ferner hat sich der Kläger zu den von der Beklagten konkret dargestellten Fällen G. und H., deren als Anlagen B5 und B6 vorgelegten Verkaufsbelege keine Unterschriften enthalten, nicht erklärt. Soweit der Kläger lediglich im Allgemeinen ausgeführt hat, es sei nicht möglich, aus dem Datenverarbeitungssystem der Beklagten einen Verkaufsbeleg mit Unterschrift zu generieren, wird dies durch den als Anlage B3 vorgelegten Verkaufsbeleg des Falls J. widerlegt, der immerhin eine Paraphe ausweist. Ferner kann der Kläger nicht mit der Behauptung gehört werden, er habe infolge automatischer Löschungen der bei ihm geführten Daten nicht die Möglichkeit gehabt, der Beklagten die von ihr geforderten Unterlagen zuzusenden. Dagegen spricht schon, dass er selbst in seiner E-Mail vom 05.08.2020 gegenüber der Beklagten noch behauptet hat, er könne der Beklagten alle Kundenaufträge im Original zusenden. Letzteres entspricht der Darstellung der Beklagten, nach der neben dem elektronischen Abschluss auch ein Vertragsabschluss auf Papier möglich war und die Anfrage vom 05.08.2020 von ihr gerade dazu gedient habe, von dem Kläger zu erfahren, ob er in den von ihr aufgelisteten Verdachtsfällen diese Verfahrensweise gewählt und es lediglich versäumt hatte, die Papierdokumente bei der Beklagten einzureichen. Ferner hat der Kläger seine, von der Beklagten bestrittene Behauptung, dass seine bei ihm geführten Kundendaten 6 Wochen nach Vertragsabschluss durch das von der Beklagten bereitgestellte System automatisch gelöscht würden, mit einer Richtlinie der Beklagten zu rechtfertigen versucht, nach der die Beklagte allerdings ihre Handelsvertreter lediglich dazu aufgefordert hat, ihre Daten nach Erhalt der Provisionsabrechnungen zu löschen. Wenn zudem berücksichtigt wird, dass der Kläger erstinstanzlich selbst eingeräumt hat, bei Erhalt der Liste mit den Verdachtsfällen (Anlage B10) am 05.08.2023 noch Zugriff auf immerhin 31 Vertragsverhältnisse gehabt zu haben, hätte er zumindest hinsichtlich dieser Vertragsverhältnisse die in der E-Mail vom 05.08.2020 gestellten Fragen beantworten müssen und im Übrigen auch im weiteren Verlauf von einer Löschung dieser Daten absehen können, um zumindest insoweit den gegen ihn gehegten Verdacht auszuräumen. Da jedoch der Kläger entgegen seiner pauschalen Ankündigung in seinem Schreiben vom 05.08.2020 der Beklagten bis zum 10.08.2020 gar keine entsprechenden Dokumente vorgelegt hatte, hat für die Beklagte aufgrund der vorgenannten Umstände am 10.08.2020 zumindest der dringende Verdacht bestanden, der Kläger habe in mehr als 100 Fällen die von ihr ausgelieferte Ware ohne Empfangsquittung an die Kunden in seinen Filialen ausgegeben und in mehr als 100 weiteren Fällen die Telefone sogar ohne Dokumentation des Vertragsabschlusses an den Kunden ausgegeben. Ersteres stellt angesichts der mitunter sehr teuren Telefone, zu deren Erwerb ohne Telefonvertrag Beträge von mehr als € 1.000,- zu zahlen gewesen wären, eine wiederholte schwerwiegende Pflichtverletzung des Klägers dar, die die Vermögensinteressen der Beklagten erheblich gefährdete, da ihr so gegenüber den Kunden der Nachweis des ordnungsgemäßen Erhalts der Geräte erschwert wurde. Der Kläger kann die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht darauf verweisen, der in der Rechnung genannte Mitarbeiter stünde als Zeuge zur Verfügung, weil erfahrungsgemäß mit Massengeschäften befasste Zeugen schon nach kurzer Zeit keine konkrete Erinnerung an die einzelnen Transaktionen mehr haben (können). Noch schwerer wiegt der Pflichtenverstoß im Falle des Verdachts von mehr als 100 nicht dokumentierten Vertragsabschlüssen, weil die Beklagte damit Gefahr lief, gegenüber den Kunden weder den Umfang der von ihr (nur) übernommenen Dienstleistungen noch die Länge der von dem Kunden eingegangenen Vertragsbindung nachweisen zu können. Angesichts dessen wäre die Beklagte auch berechtigt gewesen, dem Kläger sofort fristlos zu kündigen, weil es für sie eigentlich unzumutbar war, sich durch die Fortführung des Vertragsverhältnisses weiter der Gefahr auszusetzen, durch eine mehr als nachlässige Vermittlungstätigkeit, deren der Kläger dringend verdächtig war, ihr Vermögen weiter konkreten Vermögensgefährdungen auszusetzen. Entgegen der rechtlichen Würdigung des Landgerichts war es der Beklagten insbesondere nicht zumutbar, sie auf mögliche Schadensersatzansprüche gegenüber dem Kläger zu verweisen. Ein Unternehmer ist nicht dazu verpflichtet, sehenden Auges sich der Gefahr von in der Summe jedenfalls gravierenden Vermögensschäden infolge massenhaft nicht ausreichend dokumentierter Vertragsabschlüsse und – abwicklungen auszusetzen. Als ordentlicher Kaufmann darf und muss er solche Geschäfte von vornherein unterbinden.

2. Auch die von dem Landgericht vorgenommene Abweisung der Widerklage hält den Angriffen der Berufung nicht stand. Nach den zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Absprachen hat der Kläger weder Anspruch auf Provision für die faktische Vertragsverlängerung infolge der Nichtkündigung des Kunden (s. hierzu a)) noch für Folgegeschäfte, die die Beklagte mit den durch den Kläger geworbenen Kunden nach dem 31.03.2021 abgeschlossen hat (s. hierzu b)).

a) Der Kläger hat keinen Anspruch auf Provision für faktische Vertragsverlängerungen, die ab dem 31.10.2020 dadurch zu Stande kamen, dass die von dem Kläger der Beklagten vermittelten Verträge von Seiten der Kunden nicht gekündigt worden sind. Die Parteien haben mit § 7 (3) Satz 1 hinreichend deutlich vereinbart, dass nur der Neuabschluss eines Vertrags mit dem bereits zuvor geworbenen Kunden als „Vertragsverlängerung“ provisionspflichtig ist. Dieses Auslegungsergebnis wird durch Nr. 5.1. der Zusatzvereinbarung bestätigt, nach der durch Vertragsverlängerungen generierte Umsatz als „gesicherter Umsatz“ bezeichnet wird. Dadurch wird unterstrichen, dass der wirtschaftliche Wert der Vertragsverlängerung für die Beklagte gerade darin liegt, dass der bereits geworbene Kunde durch den mit dem Neuabschluss einhergehenden befristeten Ausschluss der ordentlichen Kündigung erneut für längere Zeit an die Beklagte gebunden wird. Die vorgenannten Klauseln halten auch einer Kontrolle gemäß §§ 305 ff., 310 Abs. 1 BGB stand. Bei den Vertriebspartnerverträgen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB, weil die Beklagte sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und dem Kläger gestellt hat. Gemäß §§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 310 Abs. 1 BGB ist zwar eine Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, wenn sie die Vertragspartei des Verwenders wider Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, indem sie mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werden soll, nicht zu vereinbaren ist. Ein solcher wesentlicher Grundgedanke ist zwar die gemäß § 87 a Abs. 5 HGB zwingende Regelung des § 87 a Abs. 3 HGB, nach der dem Handelsvertreter für ein von ihm vermitteltes Geschäft, das bereits vor der Beendigung des Vertretervertrags abgeschlossen worden ist, auch dann eine Provision zusteht, wenn der Unternehmer das Geschäft nicht ausführt, es sei denn, der Unternehmer hat die Nichtausführung nicht zu vertreten (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2009 – VIII ZR 286/07, Rz. 16 ff.). Da jedoch mit dem ungenutzten Ablauf eines Kündigungstermins nach der Verkehrsanschauung schon kein neuer Geschäftsabschluss eines Dauerschuldverhältnisses verbunden ist (BGH, a.a.O., Rz. 31), war es für den wirksamen Ausschluss der Provision für eine faktische Vertragsverlängerung in Folge einer Nichtkündigung des Kunden nicht erforderlich, im Vertriebspartnervertrag eine Ausnahme für den nach § 87a Abs. 3 HGB zwingenden Provisionsanspruch des Vertreters wegen eines von dem Unternehmer nicht ausgeführten Geschäfts vorzusehen, da sich der Vertriebspartnervertrag auf die Vermittlung von Telefondienstleistungsverträge der Beklagten bezieht, die Dauerschuldverhältnisse sind.

b) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Provision für Geschäfte, die die Beklagte mit den von dem Kläger geworbenen Kunden nach dem 31.03.2021 abschließt.

aa) Zu diesem Zeitpunkt ist der zwischen den Parteien ursprünglich bestehende Vertriebspartnervertrag infolge der von der Beklagten mit Schreiben vom 28.09.2020 erklärten außerordentlichen Kündigung gemäß § 89a Abs. 1 HGB bereits beendet gewesen. Die unberechtigte fristlose Kündigung des einen Teils kann der Kündigungsgrund im Sinne des § 89a Abs. 1 HGB für die außerordentliche Kündigung des anderen Teils sein, wobei es eine Frage der Umstände des Einzelfalls ist, ob es zuvor noch einer Abmahnung bedarf (Senat, Urteil vom 28.09.2012 - 16 U 124/11, BeckRS 2012, 24304). Gemessen daran war die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, stand dem Kläger für seine fristlose Kündigung vom 15.09.2020 kein Kündigungsgrund zur Seite, weil die Beklagte durch die von ihr verhängte vorläufige Sperre bestimmter Vertriebsgeschäfte nicht gegen ihre Treue– und Rücksichtnahmepflichten gegenüber dem Kläger verstoßen hat. Die Beklagte hat den Kläger wegen dieser Kündigung auch mit E-Mail vom 22.09.2020 insoweit abgemahnt, als sie ihm bis zum 25.09.2020 Zeit gegeben hat, zu erklären, dass er aus der Kündigung vom 15.09.2020 keine Recht ableite. Da diese Erklärung ausblieb, war die Beklagte berechtigt, ihrerseits fristlos zu kündigen.

bb) Nach § 7 (7) Satz 2 des Vertriebspartnervertrags schuldet die Beklagte für Verträge, die erst nach der Beendigung des Vertriebspartnervertrags geschlossen werden, keine Vergütung. Auch diese Klausel im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB hält einer Kontrolle gemäß §§ 305 ff., 310 Abs. 1 BGB stand. Nach § 87 Abs. 1 HGB ist nur ein während des Vertragsverhältnisses vermitteltes Geschäft provisionspflichtig. § 87 Abs. 3 HGB sieht zwar unter bestimmten Umständen auch für ein erst nach dem Vertragsende abgeschlossenes Geschäft eine Provision vor. Diese Bestimmung ist jedoch abdingbar (Löwisch in Ebenroth/ Boujong / Joost / Strohn, HGB, 4. Auflage, § 87, Rz. 84; Emde in Staub, HGB, 6. Auflage, § 87, Rz. 173; Hopt in HGB, 42. Auflage, § 87 Rz. 48).

3. Erfolg hat die Berufung auch, soweit sie die Verurteilung der Beklagten zur Erteilung eines Buchauszugs teilweise angreift. Der in § 87c Abs. 2 HGB geregelte Anspruch auf Erteilung des Buchauszugs soll dem Handelsvertreter die Kontrolle der ihm erteilten Provisionsabrechnungen ermöglichen (BGH, Urteil vom 03.08.2017 – VII ZR 32/17, Rz. 21). Der Buchauszug muss die im Zeitpunkt seiner Aufstellung für die Berechnung, die Höhe und die Fälligkeit der Provisionen relevanten Geschäftsverhältnisse vollständig widerspiegeln, soweit sie sich aus den Büchern des Unternehmers entnehmen lassen (BGH, Urteil vom 21.03.2001 – VIII ZR 149/99, Rz. 18). Welche Angaben über die Geschäfte für die Provision des Handelsvertreters im Einzelfall von Bedeutung sind, hängt von den vertraglichen Vereinbarungen und den zwingenden gesetzlichen Regelungen (§ 87a Abs. 2 - 4 HGB) oder, soweit eine vertragliche Vereinbarung fehlt, von den dispositiven gesetzlichen Vorschriften ab (BGH, a.a.O.). Gemessen daran ist die Beklagte gemäß § 87c Abs. 2 HGB nicht verpflichtet, dem Kläger einen Buchauszug über faktische Vertragsverlängerungen durch Nichtkündigung oder über Folgeverträge zu erteilen, die die Beklagte mit den von dem Kläger geworbenen Kunden ab dem 31.10.2020 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung abgeschlossen hat. Wie sich aus den obigen Ausführungen zu II.2. ergibt, haben diese Umstände keine Provisionsrelevanz. Das gilt auch für die Aufladeschwelle bei PrePaid-Verträgen. Nach Nr. 8.1. der Zusatzvereinbarung spielt die Aufladeschwelle für die Provision des Vertriebspartners der Beklagten keine Rolle, weil diese bei PrePaid-Verträgen ausschließlich nach dem Umfang der Guthaben-Nutzung durch den Kunden für die Dauer von 12 Monaten nach der Registrierung berechnet wird. Bedenken gegen die Wirksamkeit der insoweit eindeutigen Regelung bestehen gemäß §§ 307 ff., 310 Abs. 1 BGB nicht.

4. Das Landgericht hat zulässiger Weise durch Teilurteil entschieden. Ein Teilurteil darf zwar nicht erlassen werden, wenn die Gefahr besteht, dass sogar nur einzelne Urteilselemente, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO binden, im weiteren Verlauf des Verfahrens – auch durch das Rechtsmittelgericht – unterschiedlich beurteilt werden (BGH, Urteil vom 16.06.2010 – VII ZR 62/09, Rz. 21; Urteil vom 12.04.2016 – XI ZR 305/14, Rz. 29). Eine solche Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen besteht bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn sie prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind oder zwischen diesen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht (BGH, Urteil vom 16.06.2010 – VII ZR 62/09, Rz. 22). In einem solchen Abhängigkeitsverhältnis stehen zwar die mit der Klage und Widerklage geltend gemachten Feststellungsanträge zu der mit der Klage geltend gemachten Stufenklage, weil die Entscheidung all dieser Anträge von der rechtlichen Würdigung des zwischen den Parteien bestehenden Vertretervertragsverhältnisses abhängt. Allerdings wird zum einen im Rahmen einer Stufenklage gemäß § 254 ZPO die Gefahr widersprechender Entscheidungen hingenommen (BGH, a.a.O., Rz. 27 und Urteil vom 06.04.2016 – VIII ZR 143/15, Rz. 13), wenn das Gericht vorab nur über die auf den ersten Stufen geltend gemachten Informationsrechte entscheidet, da ansonsten die für eine Stufenklage gemäß § 254 ZPO vorgegebene Reihenfolge der Vorab-Entscheidung der Hilfsansprüche vor dem Leistungsanspruch prozessual gar nicht umgesetzt werden könnte. Und zum anderen kann die Gefahr eines Widerspruchs zwischen dem Teilurteil und dem Schlussurteil durch ein Zwischenfeststellungsurteil ausgeräumt werden (BGH, Urteil vom 26.04.2012 – VII ZR 25/11, Rz. 13). Daran hat sich das Landgericht gehalten, weil es nur über die erste Stufe der Stufenklage entschieden und ansonsten Zwischenfeststellungsurteile gefällt hat.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Für die Höhe der von der Beklagten zu erbringenden Sicherheitsleistung ist die Höhe der von dem Kläger noch erwarteten Provisionszahlungen maßgeblich (siehe OLG Hamm, Urteil vom 14. Mai 2018 – I-18 U 85/17, Rz. 215). Der Kläger hat insoweit sein Interesse in der Klageschrift mit € 50.000,- beziffert.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 45 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO auf € 150.500,- festgesetzt.

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