Oberlandesgericht Düsseldorf, 7. Zivilsenat — 7 U 45/22

I.

Die Klägerin ist als Maklerin im Bereich Camping- und Wohnmobilplätze gewerblich tätig. Auf entsprechende Anfragen übermittelte die Klägerin dem Beklagten im Zeitraum von Januar bis April 2017 Exposés zu von ihr vermakelten Immobilien. Der Beklagte nahm daraufhin einzelne Besichtigungstermine wahr, davon einen gemeinsam mit dem Zeugen A., mit dem der Beklagte bereits seit 20 Jahren bekannt war. Ein Verkauf kam nicht zustande.

Mit E-Mail vom 13.04.2017 bat der Beklagte die Klägerin um Übersendung von Exposés für drei weitere Immobilien, zu denen auch die streitgegenständliche Immobilie „Wochenendplatz X.“ in Y. gehörte. Diese bot die Klägerin auf ihrer Homepage unter der Objekt Nr. ….. mit dem Hinweis auf die zu zahlende Käuferprovision von 3,57 Prozent des Kaufpreises inklusive Mehrwertsteuer an. Die Klägerin teilte dem Beklagten mit E-Mail vom 24.04.2017 einen Kaufpreis von 1,5 Mio. Euro mit, wies nochmals auf die anfallende Provision für den Käufer in Höhe von 3,57 Prozent inklusive Mehrwertsteuer hin und kündigte an, kurzfristig weitere Informationen zur angefragten Immobilie durch ihren Kooperationspartner übermitteln zu lassen. Die E-Mail enthielt zudem den Satz „Es gelten die B. AGB’s unter www.b..de“. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen waren auf der Homepage der Klägerin auffindbar, wenn man auf der Startseite auf „Impressum“ und dort auf den Link „Geschäftsbedingungen“ klickte.

Der Kooperationspartner der Klägerin, Herr S. C., war gleichzeitig als Makler der Eigentümer tätig. Er übersandte dem Beklagten mit E-Mail vom 01.05.2017 weitere Informationen und Pläne für mögliche Bebauungen auf dem Grundstück. Am 05.05.2017 bestätigte der Beklagte sein Interesse und bat um einen Besichtigungstermin. Am 11.05.2017 erfolgte eine erste Besichtigung, an der Herr C., der Beklagte und der Zeuge A. teilnahmen. Mit an Herrn C. und die Klägerin gerichteter E-Mail vom 18.05.2017 bestätigte der Beklagte in seinem und im Namen des Zeugen A. ihr gemeinsames Interesse an der Immobilie und machte Preisvorschläge. Nach längeren Vertragsverhandlungen wurde ein Teilstück der ursprünglich angebotenen Immobilie von den Eigentümern des Grundstücks aufgrund eines bestehenden Vorkaufsrechts und aus steuerlichen Gründen zunächst an die D. GmbH, an welcher die Eigentümer beteiligt waren, und von dieser dann im Juni 2018 an die E. GmbH, deren Geschäftsführer der Zeuge A. ist und an der dieser wirtschaftlich beteiligt ist, verkauft. Der Kaufpreis betrug 1,25 Mio. Euro. Am 02.08.2018 stellte die Klägerin dem Beklagten für den Verkauf „Wochenendplatz X.“ EUR 44.625,00 inklusive Mehrwertsteuer in Rechnung. Der Beklagte lehnte die Zahlung ab. Im Nachgang des Verkaufs, konkret im Juli 2018, wurde der Beklagte von der E. GmbH als Projektleiter des „Wochenendplatzes X.“ angestellt.

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe ihr ein eigenes Interesse am Erwerb der Immobilie nur vorgetäuscht. Tatsächlich habe er den Erwerb zu keinem Zeitpunkt finanzieren können, weil er seinerzeit arbeitslos gewesen sei und Hartz IV bezogen habe. Zwischen dem Beklagten und der späteren Erwerberin bestehe eine enge wirtschaftliche Verflechtung, so dass der Beklagte die Maklerprovision auch im vorliegenden Fall des Verkaufs an eine andere Gesellschaft schulde. Der Beklagte habe den von der Klägerin zur Verfügung gestellten Objektnachweis ohne Zustimmung der Klägerin an den Zeugen A. weitergegeben und ihm die Identität der Eigentümer mitgeteilt. Wäre der Verkauf an die E. GmbH nicht zustande gekommen, hätte sie, die Klägerin, das Objekt zum gleichen Kaufpreis an anderweitige Interessenten vermitteln können. Der Klägerin stehe deshalb gegen den Beklagten sowohl ein Provisionsanspruch aus Ziffer 2.4 ihrer AGB als auch ein Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung der Pflicht zur Wahrung der Vertraulichkeit des Objektnachweises aus dem Maklervertrag zu. Dem stehe auch nicht entgegen, dass nicht das ganze Objekt, sondern nur ein Teil davon verkauft worden sei. Eine inhaltliche Kongruenz liege vor, weil die nicht verkaufte Teilfläche nicht bebaubares Land umfasst hätte und deshalb wirtschaftlich unbedeutend sei. Die Höhe des Zinsanspruchs ergebe sich aus § 288 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 2 HGB, weil der Beklagte gewerblich gehandelt habe.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, wie folgt zu erkennen:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 44.625,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, Herrn C. bereits kurz nach dem Besichtigungstermin mitgeteilt zu haben, dass ein Erwerb der Immobilie durch ihn nicht in Betracht komme. Ebenso habe er darauf hingewiesen, dass ein Kaufinteresse seitens einer neuen Gesellschaft bestehe, an der er aber nicht beteiligt sei. Auch durch die Anwesenheit des Zeugen A. beim Besichtigungstermin, den er als „Geschäftspartner“ bezeichnet habe, sei dessen eigenes Kaufinteresse deutlich geworden. An Gesprächen mit den ursprünglichen Eigentümern über den Erwerb sei er nach Gründung der E. GmbH nicht beteiligt gewesen. Die Identitäten der Eigentümer habe er nicht an den Zeugen A. weitergegeben. Er sei bis Oktober 2017 in einem Anstellungsverhältnis beschäftigt gewesen und habe sich auch danach nicht in finanziellen Schwierigkeiten befunden. Geschäftliche Verbindungen zum Zeugen A. hätten bei der Kontaktaufnahme zur Klägerin und der ersten Besichtigung des Objekts nicht bestanden, sondern seien erst mit Anstellung als Projektleiter im Juli 2018 zustande gekommen.

Er ist der Ansicht, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien nicht wirksam in einen etwaigen Maklervertrag einbezogen worden, weil sie nur über mehrere aufeinanderfolgende Links abrufbar gewesen seien. Es mangele aber auch an der Kongruenz der Maklerleistung. Es bestünden keine besonders ausgeprägten wirtschaftlichen Verflechtungen zwischen der Erwerberin der Immobilie und ihm. Auch mangele es an einer inhaltlichen Kongruenz zwischen dem Hauptvertrag und dem ursprünglichen beabsichtigten Vertrag, da lediglich eine Teilfläche zu einem wesentlich geringeren Preis erworben worden sei. Zudem seien der ursprüngliche Eigentümer und der Veräußerer des Grundstücks nicht identisch.

Wegen des weiteren Sachverhaltes wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen, soweit sie den in diesem Urteil getroffenen Feststellungen nicht widersprechen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Maklervertrag sei nicht mit dem Beklagten, sondern allenfalls mit der späteren Käuferin zustande gekommen. Der Beklagte sei, was sich aus dem Ablauf der Kaufvertragsanbahnung ergebe, als Bevollmächtigter des Zeugen A. bzw. der E. GmbH aufgetreten. Da die spätere Käuferin als Kaufinteressentin offen aufgetreten sei, könne auch kein Umgehungsgeschäft angenommen werden. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin scheitere daran, dass ihr ein entsprechender Provisionsanspruch gegen die Käuferin zustehe.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihren ursprünglichen Antrag weiterverfolgt. Zwischen den Parteien sei ein Maklervertrag zustande gekommen. Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags vertieft die Klägerin ihre Behauptung, vom Beklagten über sein eigenes Kaufinteresse getäuscht worden zu sein. Der Beklagte habe gegenüber der Klägerin durchgehend von „wir“ gesprochen, wenn über das Kaufinteresse kommuniziert worden sei. Hieraus ergebe sich der Anschein einer gemeinsamen Kaufbereitschaft, jedenfalls sei dies aber ein Indiz für ein gemeinsames wirtschaftliches Interesse. Zwar sei der Beklagte später nicht Gesellschafter der Käuferin des Objekts geworden, aber von dieser angestellt worden und noch immer für diese tätig und dadurch mit dieser auf Dauer angelegt wirtschaftlich verbunden. Er verfüge deshalb wieder über ein geregeltes Einkommen. Das Landgericht habe diese besonders ausgeprägte wirtschaftliche Beziehung zwischen dem Beklagten und dem Zeugen A. sowie der späteren Erwerberin der Immobilie nicht ausreichend gewürdigt. Der Beklagte habe mit seinem Verhalten gegen Treu und Glauben verstoßen. Der Beklagte habe zudem ohne die Zustimmung der Klägerin das Exposé der Immobilie an den Zeugen A. weitergegeben und ihm auch die Kontaktdaten der Eigentümer vermittelt. Beide Informationen seien ihm zuvor von Herrn C. zur Verfügung gestellt worden. Er sei auch deshalb aufgrund der wirksam einbezogenen AGB zur Zahlung der Provision verpflichtet.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 5. April 2022, Az. 3 O 68/21, abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 44.625,00 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Eine besonders ausgeprägte wirtschaftliche Beziehung zwischen ihm und der Käuferin bestehe nicht. Weder sei er Teilhaber oder Anteilseigner der E. GmbH noch an der Grundbesitzung als Miteigentümer beteiligt. Die erst nach Abschluss des Kaufvertrages erfolgte Begründung eines Anstellungsverhältnisses könne nicht als besonders enge wirtschaftliche Beziehung verstanden werden, weil ihm dadurch kein wirtschaftlicher Vorteil zugutekomme, der mit dem der Käuferin vergleichbar sei.

Einem Schadenersatzanspruch stehe entgegen, dass für die Klägerin erkennbar gewesen sei, dass tatsächlich der Zeuge A. bzw. die von ihm gegründete Gesellschaft das Objekt habe kaufen wollen. Dies habe die Klägerin auch tatsächlich erkannt, wie sich aus der informatorischen Anhörung ihres Geschäftsführers vor dem Landgericht ergebe. Der Beklagte selbst sei stets nur an dem Erwerb eines Campingplatzes, nicht aber dem eines Wochenendhausgebietes mit erheblichem Investitionsvolumen interessiert gewesen. Die Kontaktdaten der Eigentümer habe der Zeuge A. nicht von ihm, dem Beklagten, erhalten. Vielmehr habe Herr C. einem der Eigentümer die Kontaktdaten des Beklagten und des Zeugen A. übermittelt, woraufhin dieser den Kontakt zum Zeugen A. aufgenommen habe. Zudem mangele es an der erforderlichen Kausalität zwischen Vermittlungsgeschäft und Erfolg, weil der Kaufvertrag erst 16 Monate nach dem Besichtigungstermin und nach einem Eigentümerwechsel auf Seiten des Verkäufers zustande gekommen sei.

Der Senat hat den Parteien durch Verfügung der Senatsvorsitzenden vom 30.08.2023 im Vorfeld der mündlichen Verhandlung Hinweise erteilt. Auf den Inhalt des Hinweisbeschlusses wird Bezug genommen (Bl. 177 ff. OLGeA).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist unbegründet. Der Klägerin steht der gegen den Beklagten der geltend gemachte Zahlungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

1.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von Maklerlohn gem. § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Zwar ist zwischen den Parteien ein Maklervertrag dadurch zustande gekommen, dass der Beklagte auf die ein eindeutiges, an den Käufer gerichtetes Provisionsverlangen enthaltende E-Mail der Klägerin vom 24.04.2017 Maklerleistungen der Klägerin in Anspruch genommen hat, indem er mit dem von der Klägerin als Untermakler eingesetzten Herrn C. einen Besichtigungstermin wahrgenommen hat. In der Folge sind dem Beklagten auf Veranlassung von Herrn C. auch die Personen der Eigentümer bekannt gemacht worden, sodass die Klägerin ihre Nachweisleistung durch Benennung des Objekts und des potentiellen Vertragspartners erbracht hat. Der Vertragsschluss stand deshalb zwischen den Parteien zweitinstanzlich auch nicht mehr im Streit.

Der Klägerin steht aber ein Anspruch auf den geltend gemachten Maklerlohn gegen den Beklagten nicht zu.

a)

Der Beklagte hat das vermakelte Objekt nicht selbst erworben. Auch eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung dahingehend, dass der Beklagte der Klägerin auch für den Fall der erfolgreichen Vermittlung des Objekts an die jetzige Käuferin den Maklerlohn schulden soll, wurde zwischen den Parteien nicht geschlossen.

b)

Nach dem Wortlaut des § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB braucht der Maklerkunde zwar nicht zwingend selbst Partner des Hauptvertrags zu werden, um den Lohnanspruch auszulösen (vgl. BGH, NJW-RR 1996, 1459 [1460]; NJW 1998, 62 [63]). Ein solcher Anspruch kann vielmehr auch dann entstehen, wenn der abgeschlossene Hauptvertrag aus der Sicht des Kunden wirtschaftlich gleichwertig ist mit dem Erfolg, wie er beabsichtigt war. Beim Erwerb des nachgewiesenen Objekts durch einen Dritten kann die wirtschaftliche Identität der Verträge bejaht werden, sofern zwischen dem Maklerkunden und dem Dritten besonders enge persönliche oder besonders ausgeprägte wirtschaftliche Beziehungen bestehen. Dabei sind stets die Besonderheiten des Einzelfalls maßgebend. Ob eine wirtschaftliche Identität vorliegt, ist in erster Linie eine Frage der tatrichterlichen Beurteilung (stRspr, BGH NJW 2019, 1226 Rn. 23, 24; BGH NJW 1995, 3311; NJW-RR 2004, 851 [852]; BGH, NJW 2008, 651 Rn. 16), nach der der Senat vorliegend nicht zu der von der Klägerin erstrebten Einschätzung gelangt.

(1)

Maßgeblich für die Bejahung eines Provisionsanspruchs ist, dass der Maklerkunde im Hinblick auf seine Beziehungen zu dem Erwerber gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn er sich darauf beriefe, der ursprünglich von ihm erstrebte Vertrag sei nicht mit ihm, sondern mit einem Dritten abgeschlossen worden (BGH, NJW-RR 2004, 851 [852] mwN; NJW-RR 2014, 1272 Rn. 19). Ein solcher Ausnahmetatbestand kommt nicht allein in ausgesprochenen Umgehungsfällen in Betracht, wenn also der Maklerkunde bewusst nur vorgeschoben wird und das Objekt von vornherein durch einen nicht an den Maklervertrag gebundenen Dritten erworben werden soll. Entscheidend ist vielmehr, dass bei besonders engen persönlichen oder wirtschaftlichen Bindungen der Vertragsschluss dem Maklerkunden im wirtschaftlichen Erfolg häufig ähnlich zugutekommt wie ein eigener, der Abschluss des Vertrags darum auch für die Verpflichtung zur Zahlung einer Maklerprovision einem eigenen Geschäft gleichzusetzen ist. Der Kunde kann nicht die Vorteile, die sich aus der Tätigkeit des von ihm beauftragten Maklers ergeben, für sich in Anspruch nehmen, die damit verbundenen Nachteile, das heißt die Zahlung eines Maklerlohns, jedoch ablehnen (BGH, NJW-RR 2004, 851 [852]).

Umstände solcher Art können etwa vorliegen, wenn der Kunde an dem abgeschlossenen Geschäft selbst weitgehend beteiligt ist, wenn zwischen dem Kunden und dem Erwerber eine feste, auf Dauer angelegte, in der Regel familien- oder gesellschaftsrechtliche Bindung besteht (BGH NJW 2019, 1226; BGH NJW-RR 2004, 851 [852]).

(2)

Eine derart enge Verbindung zwischen dem Beklagten und der E. GmbH, die die Annahme einer wirtschaftlichen Identität im vorliegend zu beurteilenden Einzelfall rechtfertigen würde, kann der Senat in der Gesamtschau der von den Parteien vorgetragenen Umstände nicht erkennen.

Der Beklagte ist mit dem Zeugen A. persönlich nicht eng verbunden. Sie sind lediglich langjährig miteinander bekannt.

Eine frühere geschäftliche Verbindung zwischen dem Beklagten und dem Zeugen A. war zum Zeitpunkt des vorliegenden Vertragsschlusses beendet und der Kontakt abgebrochen, wie der Zeuge A. vor dem Landgericht ausgesagt hat. Danach bestand bis zur Anstellung des Beklagten im Juli 2018 zwischen ihnen keine konkrete Geschäftsbeziehung. Dass der Zeuge A. den Beklagten bei mindestens zwei Gelegenheiten bei der Besichtigung von Objekten begleitet hat, steht dem nicht entgegen. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass der Beklagte mit dem Zeugen A. zielgerichtet die Absicht verfolgt hätte, ein gemeinsames Geschäft aufzubauen. Der Zeuge A. hat hierzu vielmehr erklärt, selbst daran interessiert gewesen zu sein, Ferienhäuser zu errichten, während der Beklagte erwog, einen Campingplatz zu betreiben.

Die Begründung einer Geschäftsbeziehung mit dem Zeugen A. bzw. der E. GmbH dahingehend, dass der Beklagte am Erwerb oder Betrieb der hier streitgegenständlichen Immobilie als Gesellschafter oder anderweitiger Teilhaber beteiligt sein sollte, ist weder vor noch nach dem Verkauf erfolgt. Der Beklagte ist daher nach dem Verkauf nicht in eine Position geraten, die es ihm gestatten würde, die wirtschaftlichen Vorteile des Verkaufs unmittelbar in Anspruch zu nehmen.

Dass der Beklagte nach dem Erwerb der Immobilie von der Käuferin als Projektleiter des Objekts „X.“ angestellt wurde, verschafft ihm keinen vergleichbaren wirtschaftlichen Vorteil, wie er im Falle eines unmittelbaren Kaufs durch den Beklagten eingetreten wäre. Als angestellter Projektleiter schuldet er der Käuferin im Gegenzug für die Vergütung seine Arbeitsleistung. Er hat danach eine – im Regelfall gleichwertige – wirtschaftliche Gegenleistung zu erbringen. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte aufgrund des Immobilienkaufs unabhängig von einer solchen Gegenleistung von der E. GmbH vergütet oder ihm anderweitige Vorteilte zuteil kommen würden, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Eine wirtschaftliche Identität kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil der Beklagte vor der Anstellung bei der E. GmbH arbeitslos gewesen ist. Dass der Beklagte vor der Einstellung Leistungen der Arbeitsagentur bezogen hat, hat der Zeuge A. bestätigt. Die allgemeine Verbesserung der Einkommenssituation durch Abschluss eines Anstellungsvertrages kommt aber dem wirtschaftlichen Erfolg nicht gleich, den die Käuferin vorliegend durch den Erwerb der Immobilie realisiert hat. Insbesondere liegt es nicht in der Hand des Beklagten, den Fortbestand seines Anstellungsverhältnisses mit der Käuferin gegen deren Willen zu erreichen. Der reine mittelbare Vorteil, dass durch den Kauf bei der Käuferin ein Arbeitsplatz entstanden ist, der mit dem Beklagten besetzt wurde, genügt für die Bejahung einer wirtschaftlichen Identität nicht.

c)

Hinreichende Anhaltspunkte für ein Umgehungsgeschäft, nach dem der Beklagte nur vorgeschoben wurde, um dem Zeugen A. über die von ihm mitgegründete Käuferin den Erwerb der Immobilie zu ermöglichen, sind nicht ersichtlich. Dem Untermakler C., der als Erfüllungsgehilfe der Klägerin tätig war, war unstreitig noch vor Erbringung des vollständigen Nachweises durch Herstellung des Kontakts zu den Eigentümern bekannt, dass der Zeuge A. selbst als Kaufinteressent in Betracht kam. Er hätte diesbezüglich Maßnahmen ergreifen können, um die Vergütungsansprüche der Klägerin durch Abschluss eines weiteren Maklervertrages oder die Erweiterung des bestehenden Vertrags auf den Zeugen A. abzusichern. Dass der Beklagte mit dem Zeugen A. in einem derart engen geschäftlichen Verhältnis stand, dass Herr C. davon ausgehen durfte, dass dieser als selbständiger Käufer nicht in Betracht kam, ergibt sich weder aus dem Verhalten des Beklagten noch der vorgelegten Korrespondenz. Insbesondere ist hierfür nicht ausreichend, dass der Beklagte seine E-Mails in der „Wir-Form“ verfasste.

Der Zeuge A. hat im Übrigen ausgesagt, von einer Maklertätigkeit der Klägerin erst nach der Besichtigung des Objekts und Kontaktaufnahme zu den Verkäufern erfahren zu haben. Die Klägerin ist vorliegend mit einer eigenen Leistung nur dahingehend in Erscheinung getreten, dass sie das streitgegenständliche Objekt auf ihrer Homepage angeboten und dem Beklagten die E-Mail vom 24.04.2017 zugesandt hat. Diese enthielt, was zweitinstanzlich unstreitig gestellt wurde, kein Exposé. Die für die Kaufentscheidung relevanten Informationen wurden danach fast ausschließlich vom Untermakler zur Verfügung gestellt. Es erscheint danach durchaus lebensnah, dass der Beklagte diese E-Mail nicht an den Zeugen A. weitergeleitet hat.

d)

Nach dem Vorgesagten kann dahinstehen, ob aufgrund der zwischen der Vermittlung des Nachweises und dem Kaufvertragsschluss eingetretenen Veränderungen in der Person der Verkäufer und des Objekts sowie des zwischen Nachweis und Kauf verstrichenen Zeitraums eine hinreichende Kongruenz zwischen Nachweis und Kaufgegenstand zu bejahen wäre.

2.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten auch kein Anspruch auf Zahlung in Höhe des vereinbarten Maklerlohnes gem. Ziff. 2.4 und 4.2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) zu. Denn diese benachteiligen den Beklagten als Adressaten in der konkret verwendeten Gestaltung in unangemessener Weise und sind daher unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

a)

Die von der Klägerin verwendeten, für den vorliegenden Rechtsstreit relevanten AGB-Klauseln lauten:

„2.3 Das Immobilienangebot ist ausschließlich für den Angebotsempfänger bestimmt. Es ist vertraulich zu behandeln und darf nicht an Dritte weitergegeben werden.

2.4 Die Weitergabe an Dritte ohne die Zustimmung der B. GmbH verpflichtet den Angebotsempfänger zur vollen Provision, wenn der Dritte, an den das Immobilienangebot weitergegeben wird, den Vertrag abschließt.

2.5 Abs. 2 B. arbeitet für den Kaufinteressenten generell als Nachweismakler, d.h. wir weisen dem Kaufinteressenten die Immobilie und den Eigentümer nach, sodass Verkäufer und Kaufinteressent in der Lage sind in konkrete Vertragsverhandlungen eintreten können.

4.2 Der Provisionsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftraggeber den enthaltenen Nachweis an einen Dritten weitergibt und dieser den Vertrag abschließt.“

Der Natur nach handelt es sich hierbei um Vertragsstrafeversprechen (vgl. Detlev Fischer in: Fischer, Maklerrecht, 7. Aufl. 2023, XI. 3. Rn. 4). Voraussetzung für die Wirksamkeit einer formularvertraglich vereinbarten Vertragsstrafe ist, dass sie dem Bestimmtheitsgebot genügt. Der Vertragspartner muss der Klausel konkret entnehmen können, bei welcher Pflichtverletzung er welche Strafzahlung zu leisten hat. Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders, § 305c Abs. 2. BGB (vgl. MüKoBGB/Wurmnest, 9. Aufl. 2022, BGB § 309 Abs. 6 Rn. 15).

b)

Gem. § 305c Abs. 2 BGB sind unklare Regelungen in AGB so auszulegen, dass unter verschiedenen Auslegungsalternativen zunächst die kundenfeindlichste zugrunde zu legen ist. Nur wenn keine, also auch nicht die kundenfeindlichste der möglichen Auslegungsalternativen der Inhaltskontrolle zum Opfer fällt, wenn das Gericht also zwischen mehreren wirksamen Auslegungsoptionen zu wählen hat, setzt sich danach diejenige Alternative durch, die den Kunden am meisten begünstigt (st. Rspr. seit BGH NJW 2008, 2172; MüKoBGB/Fornasier, 9. Aufl. 2022, BGB § 305c Rn. 52).

(1)

Die kundenfeindlichste Auslegung der Ziff. 4.2 AGB der Klägerin ist vorliegend die Auslegung am Wortlaut, nach der ein Provisionsanspruch gegen den Kunden in jedem Fall der Weitergabe, also auch einer Weitergabe mit Zustimmung der Klägerin, bestehen soll. Der Wortlaut der Klausel erfasst danach nicht nur vertragsverletzende, sondern auch vertragstreue Handlungen des Kunden, beispielsweise bei einvernehmlichem Wechsel des Vertragspartners auf Kundenseite, wenn der vorherige Kunde mit Billigung des Maklers die erhaltenen Informationen weitergibt.

Die Formulierung in Ziff. 2.4 lässt bei kundenfeindlichster Auslegung aufgrund der passiven Formulierung auch eine Weitergabe durch eine unbeteiligte Person an einen kaufinteressierten Dritten ausreichen, so z.B. wenn der Kunde die Informationen irgendwo verwahren und sich jemand ohne sein Wissen Zugang dazu verschaffen und diese dann seinerseits an einen Dritten weitergeben würde.

Ziffer 2.4 der AGB lässt - versteht man den Begriff „Immobilienangebot“ nach dem allgemeinen Sprachgebrauch - für die Pflicht zur Zahlung der Provision bereits die Weiterleitung eines Exposés ausreichen, auch wenn die Identität des Eigentümers entweder noch gar nicht nachgewiesen ist oder jedenfalls nicht weitergegeben wurde.

All diese kundenfeindlichsten Auslegungen führen bereits jede für sich, jedenfalls aber in der Gesamtschau, zu einer unangemessenen Benachteiligung des Kunden, weil die Regelungen über den damit verfolgten legitimen Zweck hinausschießen, vertragswidriges Verhalten zu sanktionieren. Die Vertragsstrafe wäre nach entsprechender Auslegung der Klausel auch in Fällen verwirkt, in denen dem Kunden eine Vertragsverletzung gar nicht vorzuwerfen wäre.

(2)

Die verwendeten Klauseln stehen in ihrem Regelungsgehalt auch zueinander in Widerspruch.

Die Klauseln in Ziffern 2.4 und 4.2 der AGB sind dahingehend widersprüchlich, dass die Formulierung in den Ziffer 2.4 an die Weitergabe des „Immobilienangebots“ anknüpft, während in Ziffer 4.2 auf die Weitergabe des erhaltenen „Nachweises“ abgestellt wird. Der Nachweis umfasst allerdings gem. Ziffer 2.4 Abs. 2 der AGB „die Immobilie und den Eigentümer“, setzt also die Weitergabe beider Informationen voraus. Ein Gleichklang könnte hier nur angenommen werden, wenn die Begriffe „Immobilienangebot“ und „Nachweis“ unter Zugrundelegung eines objektiven Empfängerhorizonts synonym zu verstehen wären. Hiervon kann nicht ausgegangen werden. Unter „Immobilienangebot“ können nach allgemeinem Sprachgebrauch auch einfache Anzeigen und damit auch Exposés ohne Angabe von Adresse und Verkäufer zu verstehen sein.

Ebenfalls widersprüchlich sind die beiden bezeichneten Klauseln insofern, als Ziffer 2.4 AGB tatbestandlich die Weitergabe an Dritte ohne Zustimmung der Klägerin verlangt, während Ziffer 4.2 AGB die Weitergabe generell, also auch eine solche mit Zustimmung der Klägerin, genügen lässt.

Zuletzt sind die Klauseln insofern widersprüchlich, als Ziffer 4.2 tatbestandlich voraussetzt, dass der Auftraggeber den Nachweis weitergibt, während Ziffer 2.4 passiv formuliert ist, also eine unbefugte Weitergabe durch jedermann ausreichen lässt.

Die Klägerin kann sich diesbezüglich auch nicht etwa darauf berufen, Ziffer 4.2 ihrer AGB sei nur für Fälle vorgesehen, in denen sie für Verkäufer ("Auftraggeber") tätig ist. Denn sie hat als Gesamtüberschrift für ihre AGB unter römisch I. die Bezeichnung "Bestimmungen für Kaufinteressenten bei der Vermittlung von Immobilien" gewählt und damit deutlich gemacht, dass ihre gesamten AGB in ebensolche Vertragsverhältnisse einbezogen werden sollen.

c)

Die Klauseln in Ziffer 2.4 und 4.2 AGB sind aufgrund ihrer Unwirksamkeit nicht anzuwenden. Ihr Regelungsgehalt entfällt mangels einer gesetzlichen Auffangregelung. Eine geltungserhaltende Reduktion der Klauseln ist nicht zulässig (vgl. MüKoBGB/Fornasier, 9. Aufl. 2022, BGB § 306 Rn. 18).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.01.1987 (IVa ZR 130/85). Der BGH hatte darin lediglich ausgesprochen, dass die Aufnahme einer Provisionsklausel für den Fall einer unzulässigen Weitergabe des Nachweises an einen dritten Kaufinteressenten in AGB grundsätzlich zulässig sein kann. Anlass hierzu hatte er, weil seinerzeit diskutiert wurde, ob eine solche Klausel nur individualvertraglich vereinbart werden könne. Zu den Anforderungen an die konkrete Formulierung einer solchen Klausel hat sich der BGH nicht geäußert.

d)

Auf die Beantwortung der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob die AGB der Klägerin gem. § 305 Abs. 2 BGB wirksam in den zwischen den Parteien geschlossenen Maklervertrag einbezogen wurden, kommt es danach nicht an.

3.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten auch keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen der Verletzung der Pflichten aus dem Maklervertrag, §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 652 BGB.

Zwar ist der Vertragspartner eines Maklers, ohne dass eine Vertraulichkeitsabrede ausdrücklich formuliert werden muss, vertraglich verpflichtet, einen Nachweis des Maklers vertraulich zu behandeln. Daraus folgt, dass sich ein Vertragspartner, der Informationen über die Möglichkeit eines Vertragsabschlusses an Interessenten des Objekts weitergibt, regelmäßig schadensersatzpflichtig macht.

Ob es der Beklagte war, der den Objektnachweis dem Zeugen A. zur Verfügung gestellt hat, oder ob dies vielmehr durch Herrn C. erfolgte, kann vorliegend dahinstehen. Denn unabhängig davon hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Provisionsforderung gegen den Beklagten auch im Berufungsrechtszug nicht schlüssig dargetan.

Zur Darlegung eines solchen Schadensersatzanspruchs gehört, dass der Anspruchsteller schlüssig dazu vorträgt, dass es ihm gelungen wäre, die im Prozess geltend gemachte Provision durch Nachweis desselben Objekts an einen anderen Kunden zu erwerben (BGH NJW 2019, 1226; Senat, NJW-RR 2000, 1081). Hieran fehlt es. Die Klägerin hat hierzu lediglich vorgetragen, den „X.“ in einem Newsletter ca. 3.500 möglichen Interessenten angeboten zu haben. Zusätzlich habe sie Angaben zum Exposé auf ihrer Homepage veröffentlicht. Insgesamt hätten sich über 80 Interessenten zurückgemeldet. In der Folge sei es zu mindestens sieben Erstbesichtigungen gekommen, welche von Herrn C. durchgeführt worden seien.

Die reine Durchführung von Erstbesichtigungen belegt noch nicht, dass es einen alternativen, ernsthaft zum Kauf bereiten weiteren Interessenten gegeben hätte, der die streitgegenständliche Immobilie zum hier vereinbarten Kaufpreis erworben hätte. Dasselbe gilt für den Vortrag im Schriftsatz vom 17.04.2023, hätte die Klägerin gewusst, dass der Beklagte selbst entgegen seiner anderslautenden Aussagen nicht am Kauf interessiert gewesen wäre, hätten die Klägerin die Unklarheiten beseitigt und bei einer Provisionsverweigerung durch den Zeugen A. einen anderen Käufer in Stellung bringen können. Auch hier fehlt es an konkretem Vortrag dazu, ob ein solcher Käufer überhaupt existierte und dass in Bezug auf diesen die realistische Möglichkeit bestand, den Vertrag zu gleichen Konditionen zu vermitteln.

4.

Die Nebenforderung teilt das rechtliche Schicksal der Hauptforderung.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht ab. Den weiteren für den Rechtsstreit entscheidungserheblichen Fragen kommt weder eine grundsätzliche Bedeutung zu noch ist die Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts erforderlich.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf EUR 44.625,00 festgesetzt.